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CENTRO UNIVERSITÁRIO DE SETE LAGOAS - UNIFEMM
Unidade Acadêmica de Ensino de Direito - UEDI
MATHAUS PHILIPE FREITAS DA SILVA RESENDE
ATIVISMO JUDICIAL: retrocesso democrático
SETE LAGOAS
2020
MATHAUS PHILIPE FREITAS DA SILVA RESENDE
ATIVISMO JUDICIAL: retrocesso democrático
Monografia apresentada ao curso de Direito da Unidade Acadêmica de Ensino de Direito, do Centro Universitário de Sete Lagoas-UNIFEMM, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Constitucional
Orientador: Prof. Giuliano Fernandes
SETE LAGOAS
2020
CENTRO UNIVERSITÁRIO DE SETE LAGOAS - UNIFEMM
Unidade Acadêmica de Ensino de Direito - UEDI
MATHAUS PHILIPE FREITAS DA SILVA RESENDE
ATIVISMO JUDICIAL: retrocesso democrático
Monografia apresentada à Unidade Acadêmica de Ensino de Direito – UEDI do Centro Universitário de Sete Lagoas – UNIFEMM, como requisito parcial à obtenção de grau de Bacharel em Direito.
Sete Lagoas, de de 2020.
Aprovado com a nota _____.
BANCA EXAMINADORA:
________________________________
Orientador: Prof. Giuliano Fernandes
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Avaliador: Prof.
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Avaliador: Prof.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO	2
2 TRIPARTIÇÃO DOS PODERES	3
2.1 Contexto Histórico	3
3 A ORGANIZAÇÃO DOS PODERES NO ESTADO BRASILEIRO	4
3.1 O Poder Legislativo	4
3.2 O Poder Judiciário	4
3.3 O Poder Executivo	4
4 ATIVISMO JUDICIAL	5
4.1 Breve Histórico	5
4.2 Reflexos do Ativismo Judicial	5
4.3 Estudo de Caso	5
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS	6
 REFERÊNCIAS	7
1 INTRODUÇÃO
A ordem constitucional e jurídica legal deve ser uma estrutura política organicamente estruturada para sanar as demandas e necessidades da sociedade em geral sendo assim a pedra fundamental do direito que pautará as decisões de casos concretos.
É sabido que quando analisados a fundo nenhum caso é idêntico ao outro, porém, deve-se observar as premissas preestabelecidas anteriormente para julgamento dos casos concretos, deixando de lado qualquer viés ideológico dos juízes, não havendo espaço para política, religião ou qualquer que seja a ideologia do magistrado que possa vir a influenciar de maneira pessoal no caso, buscando garantir que sejam preservados os direitos e garantias fundamentais como preceitua a CF de 1988.
O ativismo judicial vai além da extrapolação de deveres, pois traz consigo o ônus de fixação de normas através de precedentes. Observando com mais atenção, é possível notar na “legislação do judiciário” o afastamento do processo de criação do dispositivo legal do principal interessado, aquele a que tal dispositivo se destina, o povo.
É como se uma norma fosse um produto e o povo fosse o consumidor, com a diferença de que no processo correto de criação da norma o povo possui importante papel na produção para que o produto final atenda às necessidades e expectativas do consumidor final. Já na atuação judiciária, a lide que se vê sem dispositivo que a solucione, é simplesmente julgada de acordo com o entendimento de um ou de vários juízes, que geralmente são homens mais velhos, brancos, burgueses e conservadores que em sua grande maioria são frutos de famílias tradicionais. O que destoa totalmente da realidade da esmagadora maioria da população a quem se destinam tais decisões.
O ativismo traz consigo um retrocesso democrático ao considerarmos que através desta forma de “legislar”, afasta-se ao máximo do processo democrático aquele a qual se destina a lei.
O ativismo judicial pode ensejar até na possibilidade de uma privatização de normas públicas que fujam do contexto social. Essa privatização pode ser facilmente demonstrada através da observação das classes magistrais que ocupam as cadeiras dos tribunais, embora as referidas classes sejam detentoras de notório saber jurídico, não significa que estão aptos a legislar em prol de uma sociedade de tantas classes e necessidades diversas, cada vez mais ávida por conquistas e com anseio de justiça, cujo conceito pode variar através das classes.
No capítulo dois será feita uma breve explanação sobre a tripartição dos poderes e seu contexto histórico. Para melhor compreensão do sistema tripartite, no capítulo três será abordada a organização desses poderes no Estado brasileiro. O capítulo quatro tratará do tema central do trabalho, qual seja, o ativismo judicial, apresentando um breve histórico e analisando os seus reflexos na sociedade brasileira, bem como será feito um estudo de caso sobre alguns julgados do Supremo Tribunal Federal. Finalizando o trabalho, as considerações finais do capítulo cinco trarão a síntese dos aspectos mais relevantes sobre o ativismo judicial tratados ao longo do presente trabalho.
ABSTRACT
The constitutional and legal order must be a political structure organically structured to address the demands and needs of society in general, thus being the cornerstone of the law that will guide the decisions of specific cases.
It is known that when analyzed in depth, no case is identical to the other, however, one must observe the premises previously established for the judgment of specific cases, leaving aside any ideological bias of the judges, with no room for politics, religion or whatever. the ideology of the magistrate who may personally influence the case, seeking to ensure that fundamental rights and guarantees are preserved as prescribed by the 1988 Constitution.
Judicial activism goes beyond the extrapolation of duties, because it carries with it the burden of setting standards through precedents. Looking more closely, it is possible to note in the “legislation of the judiciary” the departure from the process of creating the legal disposition of the main interested party, the one to which this disposition is intended, the people.
It is as if a standard were a product and the people were the consumer, with the difference that in the correct process of creating the standard, the people have an important role in production so that the final product meets the needs and expectations of the final consumer. In the case of judicial action, the case that is seen without a device to solve it, is simply judged according to the understanding of one or more judges, who are generally older, white, bourgeois and conservative men who are mostly fruits traditional families. This is completely out of step with the reality of the overwhelming majority of the population to whom such decisions are addressed. Activism brings with it a democratic setback when we consider that through this way of “legislating”, the one for which the law is destined as far as possible from the democratic process. Judicial activism can even lead to the possibility of privatizing public norms that run away from the social context. This privatization can be easily demonstrated through the observation of the judged classes that occupy the seats of the courts, although they have a notorious legal knowledge, it does not mean that they are able to legislate in favor of a society of so many classes and diverse needs, more and more eager for conquests and with a yearning for justice, whose concept may vary across classes. In chapter two, a brief explanation will be made about the tripartition of powers and their historical context. For a better understanding of the tripartite system, in chapter three the organization of these powers in the Brazilian State will be addressed. Chapter four will deal with the central theme of the work, namely, judicial activism, presenting a brief history and analyzing its reflexes in Brazilian society, as well as a case study on some judges of the Supreme Court. Concluding the work, the final considerations of chapter five will bring the synthesis of the most relevant aspects of judicial activism dealt with throughout the present work.
2 TRIPARTIÇÃO DOS PODERES
A política tripartite é talvez o meio de governo mais difundido mundo afora, a divisão dos poderesem três esferas que coexistirão e cooperarão em equilíbrio de forma independente e harmônica.
2.1 Contexto Histórico
A separação dos poderes foi pensada durante séculos por diversos estudiosos, sendo o primeiro deles Aristóteles (382-322 a.C.), através da obra “A Política”. O discípulo de Platão discorre em sua obra sobre a divisão do estado em três organizações distintas que juntas exerciam a função de governo, sendo estes, Poder Deliberativo, Poder Executivo e Poder Judiciário.
Essa divisão de poderes era vista pelos estudiosos como necessária para que, não houvesse concentração de poderes em um único órgão ou pessoa, buscando minimizar ao máximo o uso abusivo deste. Começava a florescer, então, a ideia de igualdade e governo para todos.
Talvez esses pensadores tenham concluído que esta fosse provavelmente a melhor forma de governo, por entenderem que todas as demais formas se tratavam de governos ditatoriais e autoritários, que impunham suas vontades sobre a plebe, em defesa de seus interesses particulares e do próprio poder, como deixa claro Nicolau Maquiavel (2018, p.85) “Portanto, é necessário para um príncipe que deseja manter o que é seu, saber como fazer o mal, e fazê-lo ou não de acordo com a necessidade”. Trata-se de uma narrativa voltada para a manutenção do poder, após este ser conquistado ou herdado.
A divisão de poderes juntamente com o conceito básico de democracia, forma uma sociedade participativa em seus próprios pilares fundamentais. Para isso é necessário compreender mais a fundo que, ao eleger um candidato este atuará diretamente na criação e execução das normas, impactando, assim, em todos os poderes que constituem o governo, corroborando com a afirmativa de Aristóteles de que “o ser humano é um animal político”, pois este se organiza de maneira a conviver em sociedade.
ARISTÓTELES. A Política. (Tradução: Roberto Leal Ferreira). 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998
O conceito de sociedade na natureza está diretamente ligado a sobrevivência e cooperação, porém, tratando-se da sociedade humana isso vai além da sobrevivência e perpetuação da espécie, ademais, há milênios o homem deixara o estado natural de direito, para viver sob o regime de leis preestabelecidas, algo que os diferencia civilmente dos demais animais. O homem busca uma regulamentação estatal não por ser um animal sociável, mas na busca por segurança, subentendida assim como segurança física, da própria vida. Pois ao retirar-se a figura do estado só resta ao indivíduo o estado de sua natureza onde não há regras para com sua integridade física e material podendo a qualquer momento sofrer violações.
(...) os homens viviam antes num estado natural em que prevaleciam a liberdade e a igualdade absoluta, sem o controle de nenhuma espécie de governo. A única lei existente era a da natureza, isto é, cada indivíduo punha em execução sua própria lei para proteger seus direitos naturais: vida, liberdade e propriedade. Como cada um estabelecia sua vontade, o resultado final acabaria sendo o caos. (BRECHO; BRAICK, 1997, p. 254.)
BRECHO; BRAICK, História das cavernas ao terceiro milênio. São Paulo: Moderna, 1997.
A disparidade com o estado natural de direito é mais evidente ao ressaltar-se a constante busca das civilizações, cada vez mais evoluídas, por igualdade entre os indivíduos nestas inseridos, mesmo que visto como utopia, esta igualdade é real no que diz respeito a busca por ela, além de não haver objeção explícita e violenta por parte das elites, algo considerado impensável há séculos atrás. Isso pode ser visto com clareza no caput do Art. 5º da CF de 88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. (Grifo meu)
A corrente tripartite como é conhecida ganha forma mais tarde, com a definição dada por Montesquieu (1987), que bem visto preocupava-se com o excesso de poder contido em um único indivíduo.
[...] todo homem que tem poder é levado a abusar dele. Vai até onde encontrar limites. Quem diria! A própria virtude precisa de limites. Para que não possam abusar do poder, pela disposição das coisas, o poder freie o poder. (MONTESQUIEU, 1987, p. 136).
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, O Espirito das Leis: as formas de governo: a divisão dos poderes. São Paulo: Editora Saraiva, 1987.
Essa corrente é aceita majoritariamente mundo afora, sendo o Poder Legislativo o responsável por fazer, emendar e revogar as leis, o Poder Executivo representado pelo Primeiro Ministro, Presidente, Príncipe, etc., que é incumbido das diplomacias gerais do estado e o Poder Judiciário, que se ocupa da tarefa de analisar e julgar os crimes e as demandas sociais através das leis criadas pelo legislativo, surgindo assim em teoria um organismo complexo e funcional, através de uma simbiose entre os poderes gestores.
3 ORGANIZAÇÃO DOS PODERES NO ESTADO BRASILEIRO
A República Democrática do Brasil teve seu início após anos de obscura ditadura militar, e sua aurora no dia 05 de outubro de 1.988, quando foi finalmente promulgada a Constituição que perdura até os dias de hoje. A Constituição é chamada de Carta Magna por tratar-se da fonte soberana de direitos, não podendo ser contradita por quem quer que seja, como leciona José Renato Nalini (1998, p.105):
O princípio da supremacia constitucional significa encontrar-se a Constituição no vértice do sistema normativo. Ela é o fundamento de validade de todas as demais normas, pois estabelece em seu corpo a forma pela qual a normatividade infra-constitucional será produzida. Todas as demais leis e atos normativos são hierarquicamente inferiores à Constituição. E se com ela incompatíveis, não têm lugar no sistema jurídico.
NALINI, José Renato. Constituição e estado democrático. São Paulo: FTD, 1998.
A Constituição é também a base angular do estado, pois esta, o define, e ao defini-lo, certamente torna-se não só fonte legal, mas também, base estrutural e organizacional civil e política da nação, conforme o art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (BRASIL, CF, 2020).
Porquanto é notória a organização do Estado Maior, pautada nas diretrizes constantes na Carta Magna, essa organização é basicamente aquela descrita por Montesquieu. Somente entendendo a forma organizacional dos poderes, pode-se entender como estes deveriam funcionar e como de fato funcionam.
3.1 O Poder Legislativo brasileiro
O poder legislativo com sua função de criar, emendar e revogar leis é formado por duas câmaras, sendo estas o Congresso Nacional, que se divide em Câmara dos Deputados e Senado Federal. A primeira representa o povo e a segunda trata dos interesses dos estados como membros federativos.
Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.
Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.
Art. 46. O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o princípio majoritário. (BRASIL, CF, 2020)
Além da função de regular a relação dos indivíduos entre si, bem como as do próprio estado, ao Poder Legislativo também cabe a tarefa de fiscalizar o Poder Executivo, votar leis orçamentárias e em situações extraordinárias julgar indivíduos em seus exercícios, como o Presidente da República e também seus próprios membros.
Sucintamente descrita a função do legislativo e atentando ao disposto no artigo 2º da Constituição, compreende-se que cabe ao Poder Legislativo e somente a este a função de legislar, pois a ele é reservado o dever legal e constitucional de criar normas. Não havendo, portanto, a legitimidade de qualquer outro poder interferir nesta atribuição.
3.2 O Poder Judiciário brasileiro
É no poder judiciário onde se encontra obraço forte do estado, dotado de poderes para fiscalizar, julgar e punir, mas suas atribuições não são meramente aplicar sanções, ao judiciário se incumbe a tarefa de fazer valer as normas preestabelecidas.
Este é o poder que através da sua esfera máxima o Superior Tribunal Federal (STF), é incumbido a nobre tarefa de zelar pela Constituição Federal garantindo os direitos fundamentais, in verbis:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;(BRASIL, CF, 2020)
Dentre os atributos das cinco esferas do poder judiciário é encontrado na esfera mais alta o dever de guardião da constituição. Havendo, portanto, uma interferência programada e legitimada nos demais poderes, porém, apenas quando estes se fiscalizam é vislumbrada a legitimidade para tal ato.
Como bem visto, o caput do artigo 102 da constituição é taxativo e claro ao destacar o Supremo Tribunal Federal como guardião das normas constitucionais, conferindo-lhe o poder de julgar a total ou parcial compatibilidade de uma norma criada ou incorporada.
3.2 O Poder executivo brasileiro
O Poder Executivo, assim como os demais, possui sua organização e atribuição descritas na CF de 88, no art. 76, “O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado”.
As funções deste poder são as de governar o povo, administrando seus interesses e contrariando uma ideia difundida no país, este poder não é superior e nem exercesse poder sobre os demais, já que os poderes são “independentes e harmônicos entre si”, de acordo com o artigo 2º da Constituição (BRASIL, CF, 2020).
Este poder bem como o Legislativo, deve ser capaz de atender aos anseios sociais, possuindo sensibilidade e proximidade com a sociedade e para que isso possa ser possível, estes são democraticamente eleitos por maioria absoluta dos votos diretos.
O Brasil vem passando por momentos de discussões e divisões políticas e ideológicas que vem se tornando cada vez mais sérias. Embora não seja o foco principal desta pesquisa, é de suma importância frisar um segundo fenômeno que ocorre no modelo presidencialista adotado pela república brasileira, que é a interferência que o poder executivo exerce sobre o judiciário.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: 
(...) 
XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei; (BRASIL, CF, 1988) (Grifo meu)
Um dos fatores que diferenciam o ativismo judicial do fenômeno mencionado no parágrafo anterior é principalmente o fato de se tratar de uma interferência constitucional e legitimada pelo povo, pois este está presente tanto na escolha do chefe de estado que indicará os nomes a serem considerados a assumir tal posição, quanto na escolha daqueles que tomarão a decisão de aceitar ou não.
Portanto, não se afasta o cidadão por completo da escolha dos membros, sendo esta escolha feita de maneira indireta, estando ali presente a democracia, onde o povo elege os eleitores. Essa forma de eleição indireta é o mesmo processo formação e legal, onde representantes do povo votam as normas.
Mas de certo é preciso muita ingenuidade para que se negue a fragilidade desta fórmula de eleição “terceirizada”, ou para que não se conteste ao menos a sua total ou parcial legitimidade.
O poder executivo também tem se destacado com interferências constantes nos demais poderes, como destaca Celso de Melo apud Paulo Bonavides:
No plano institucional brasileiro, o aspecto de suma gravidade que tem me preocupado nestes últimos dois anos é a apropriação institucional pela Presidência da República de poderes legislativos, transformando as medidas provisórias em meio de legislação usado ordinariamente, quando a constituição, ao definir essa forma excepcional de legislação, estabeleceu que só pode ser usada em caráter extraordinário. [...] Esse poder institucional gera grave distorção: desloca o eixo da elaboração de leis para o Executivo, quando ela é uma função clássica, típica, natural do Legislativo. O Presidente da República se transformou no grande legislador do país. Essa sua compulsão legislativa fez o Brasil viver sob o signo do efêmero, porque as medidas provisórias serem provisórias, introduzem um elemento normativo instável. Essa distorção institucional afeta e compromete o princípio da separação dos Poderes, uma das cláusulas pétreas, a alma da nossa Constituição. (BONAVIDES, 2004 p.130)
14 Ministro CELSO DE MELLO. In: Folha de São Paulo. p. 8, domingo. 11 de abril de 1999
É, portanto, este mais um fenômeno de interferência entre os poderes que podem corroborar para o desequilíbrio das funções estatais, interferindo no funcionamento da máquina pública bem como prejudicando o bem estar social e coletivo.
4 ATIVISMO JUDICIAL
4.1 Conceito e Breve Histórico
O ativismo judicial é compreendido como um fenômeno jurídico que acontece devido uma postura proativa do poder judiciário somada a uma extrema morosidade do poder legislativo, causando interferência nos demais poderes. Como Barroso descreve:
A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário;(ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas (BARROSO, 2010, p. 09).
BARROSO, Luís Roberto Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
Embora atualmente o ativismo judicial seja um tema amplamente discutido por juristas, principalmente no que se refere aos julgados do Supremo Tribunal Federal, seu contexto histórico não é comumente difundido, talvez por tratar-se de um assunto que somente há pouco teve a devida importância. O ativismo judicial pelo que se tem relato, foi observado pela primeira vez no início do Século XVIII, nos Estados Unidos da América onde obtém-se os primeiros pensamentos acerca do tema.
Porém, o termo “ativismo judicial” só viera a ser utilizado mais tarde em 1947, pelo político e historiador Arthur Schlesinger Jr. ao escrever um artigo sobre a atuação da Suprema Corte Americana para a revista Fortune (Vol. XXXV, n. 1, no mês de janeiro de 1947).
Neste momento o termo ativismo judicial foi utilizado por Schlesinger Jr. com intuito de conferir ao fenômeno um aspecto negativo, pois este defendia que mesmo um juiz com a mais nobre das intenções que se propusesse a atuar de maneira ativa na promoção de valores civis minoritários estaria interferindo diretamente na ordem legal política, mesmo que como anteriormente dito estivesse visando o bem coletivo, e realizando possíveis correções em falhas dos legisladores.
Contudo, havia uma divisão de duas principais correntes, uma delas defendia a atuação da Suprema Corte não só na efetivação, mas também na implantação de políticas que visassem a promoção do bem-estar social, mesmo que isso significasse a incorporação das concepções políticas dos juízes na política pública.
“Um juiz ou tribunal pratica ativismo quando decide a partir de argumentos de política, de moral, enfim, quando o direito é substituído pelasconvicções pessoais de cada magistrado (ou de um conjunto de magistrados),”
Streck, Lenio Luiz. Verdade e Consenso,op.Cit,p.589
A segunda corrente era exatamente antagônica à primeira, ao defender a contenção do judiciário e a não interferência deste nas políticas públicas, tratando-se de um dever conferido aos democraticamente eleitos pelo povo.
No fim dos anos 80 e começo dos 90, vários países da América Latina experimentaram profundas reformas constitucionais dirigidas a restabelecer ou fortalecer a democracia, institucionalizando, em novos documentos constitucionais, extensa lista de direitos fundamentais e sociais, e cortes constitucionais ou, simplesmente, novos e amplos poderes para as cortes supremas já existentes [como foi o caso do Brasil]. Nesse novo cenário político-institucional, houve marcante avanço da judicialização da política e do ativismo judicial envolvendo a proteção desses direitos. Dentro desta nova perspectiva latino-americana, as cortes de mais destaque são, além do Supremo Tribunal Federal, as Cortes Constitucionais da Colômbia e da Costa Rica (CAMPOS, 2014, p. 122).
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
O ativismo judicial não implica simplesmente em mera interferência administrativa entre os poderes, ou em preenchimento de lacunas, esse fenômeno é observado de maneira sistemática por alguns estudiosos. Estes, além de compreenderem tal ato buscam classificá-lo em suas diversas formas, como o fez William Marshall (2002, p. 101-140), que enumera sete tipos de ativismo judicial:
(1) ativismo contra majoritário, quando os tribunais relutantes discordam de decisões tomadas por órgãos democraticamente eleitos; (2) ativismo não originalista: quando os tribunais negam o originalismo na interpretação judicial, desconsiderando as concepções mais estritas do texto legal ou, então, a intenção dos autores da Constituição; (3) ativismo de precedentes: quando os tribunais rejeitam a aplicação de precedentes anteriormente estabelecidos; (4) ativismo jurisdicional: quando os tribunais não obedecem os limites formais estabelecidos para sua atuação, violando as competências a eles conferidas; (5) ativismo criativo: quando os tribunais criam, materialmente, novos direitos e teorias através da doutrina constitucional; (6) ativismo remediador: quando os tribunais usam seu poder para impor obrigações positivas aos outros poderes ou para controlar o cumprimento das medidas impostas; (7) ativismo partisan: quando os tribunais decidem com a 27 finalidade de ating
MARSHALL, Willian. Conservatism and the seven sings of judicial activism. University of Colorao Law Review, Chapel Hill, n. 73, 2002.
Há também estudiosos que classificam o ativismo judicial de maneira mais sucinta como é o caso de Luiz Flávio Gomes (2009) que destaca apenas duas vertentes do fenômeno; o inovador onde os juízes criam uma norma e o revelador, que é quando estes apesar de criarem nova norma observam preceitos constitucionais ou apenas decidem temas onde a legislação original deixou lacuna.
http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/o-stf-esta-assumindo-um-ativismo-judicial-sem-precedentes/3853 01/07/2020
ATIVISMO NA PRÁTICA
Viés Negativo
O ativismo judicial é uma postura de interferência do poder judiciário nos demais poderes, principalmente no legislativo, porém, este fenômeno não acontece apenas por excesso de atividade do judiciário, há de se ressaltar a grande morosidade do poder legislativo, que não possui a capacidade de instituir e adequar normas que acompanhem o desenvolvimento social e de vários setores das relações humanas que demandam a intervenção através de normatização do estado.
Num sentido trivial é inquestionável que os juízes “criam novo direito” toda vez que decidem um caso importante. Anunciam uma regra, um princípio, uma ressalva a uma disposição [...] nunca antes oficialmente declarados. [...] alegam em outras palavras, que a nova formulação se faz necessária em função da correta percepção dos verdadeiros fundamentos do direito, ainda que isso não tenha sido previamente reconhecido, ou tenha sido, inclusive, negado. Portanto, o debate público sobre a questão de se os juízes “descobrem” ou “inventam” o direito constitui, na verdade, um debate sobre se e quando essa ambiciosa pretensão é verdadeira. (DWORKIN, 2003, p. 9) (grifo do autor)
Após o entendimento de que os juízes criam normas ao aplicá-las, é fácil identificar o quanto isso se amplia quando se trata de casos até então sem precedentes, eis que assim sendo é quase impossível o poder judiciário atuar apenas como porta voz da lei. Não sendo possível ao judiciário abster-se de interferir nos demais poderes, faz-se necessário que se entenda até que ponto essa interferência acontece, e quais os seus efeitos, além de levantar hipóteses capazes de amenizar os efeitos negativos que possam decorrer deste fenômeno.
Pois bem, existem efeitos negativos que só quando observados mais de perto é que revelam o grande ônus de sua existência, à primeira vista não parece tão ruim o fato do judiciário legislar, pode ser até interpretado como benéfico, dada a necessidade e até urgência de decisão, a qualificação daqueles que produzem o julgado, dentre outros fatores, podem até parecer atrativos. Porém, se observado mais de perto existem sérios problemas que comprometem a legitimidade e a eficácia das normas assim produzidas.
Contudo, se o caso em questão for um caso difícil, em que nenhuma regra estabelecida dita uma decisão em qualquer direção, pode parecer que uma decisão apropriada possa ser gerada seja por princípio, seja por políticas. (DWORKIN, 2002, p. 131)
Nestes dizeres Dworkin deixa claro a fragilidade que pode existir em uma norma criada de maneira jurisprudencial, essa lacuna deixada pelo legislador legitimo pode se tornar aceno à legitimação de ideologias
No mesmo sentido, Dworkin aponta agora para a seriedade da criação de normas através do poder judiciário, elencando sua desvinculação política nos interesses normativos.
A conhecida história de que a decisão judicial deve ser subordinada à legislação é sustentada por duas objeções à originalidade judicial. De acordo com a primeira, uma comunidade deve ser governada por homens e mulheres eleitos pela maioria e responsáveis perante ele. Tendo em vista que, em sua maior parte, os juízes não são eleitos, e como na prática eles não são responsáveis perante o eleitorado, como ocorre com os legisladores, o pressuposto acima parece comprometer essa proposição quando os juízes criam leis, a segunda objeção argumenta que. Se um juiz criar uma nova lei e aplicá-la retroativamente ao caso que tem diante de si, a parte perdedora será punida, não por ter violado algum dever que tivesse, mas sim por ter violado um novo dever criado pelo juiz após o fato. (DWORKIN, 2002, p. 132)
O que se pode compreender, portanto, é que o ativismo judicial acaba por afastar o cidadão da criação das leis, quando o que deveria ocorrer é justamente o oposto, já que as normas são produzidas para estes, é como se a norma fosse um produto e o cidadão fosse o consumidor final, neste caso o consumidor teria que levar para casa um produto sem poder experimentar ou testar, imagine comprar um sapato sem poder antes calçá-lo e quando chegar o dia do grande baile descobrir que ele não te serve ou que te aperta a ponto de causar machucado e um grande desconforto.
Como mencionado por Dworkin uma decisão sobre fato atípico cujo a legislação foi omissa, tem a capacidade de gerar uma obrigação após o fato, o que logo desperta o entendimento de um efeito ex tunc da norma jurisprudencial. Como em uma lide existem dois lados conflitantes, de certo um destes lados sairá derrotado por infringir norma até então inexistente. Fato este torna frágil um bem que deve ser tutelado pela sociedade civil e principalmente em uma sociedade cujo modelo constitucional é baseado no cível low.
Sobre essa suposta impossibilidade de liberdade de escolha a que são submetidosos cidadãos ao serem afastados do processo criativo das normas, Dworkin vai além e trata a questão como sendo um sistema pacificado pelos operadores do direito, sistema este que existe dada a aceitação e, nas palavras de Dworkin conspiração de seus operadores.
Os juízes fingem divergir sobre a natureza do direito porque o público acredita que o direito sempre existe e que os juízes devem sempre segui-lo. De acordo com esse ponto de vista, advogados e juízes conspiram sistematicamente para esconder a verdade das pessoas, para não destrui-las nem provocar sua raiva ignorante. (DWORKIN, 2003, p. 46)
Buscando entender o que foi dito por Dworkin nesse trecho da obra o Império do Direito, se apresenta uma realidade que assusta, a realidade de que embora as normas jurídicas, mesmo as mais claras, serão sempre deturpadas por algum intérprete em seu próprio benefício, tentando fazer com que as leis se moldem à sua vontade.
Muito foi falado que o ativismo judicial afasta o povo da criação normativa, povo este que é principal detentor do poder, mas. É necessário atentarmos não só para a legitimidade de legislar, mas também na legitimidade de se regular atos de legítimos representantes do povo, como aqui aduz Bickel:
“Quando a Suprema Corte declara inconstitucional um ato legislativo ou um ato de um membro eleito do Executivo, ela se opõe à vontade de representantes do povo, o povo que está aqui e agora; ela exerce um controle, não em nome da maioria dominante, mas contra ela. (...) O controle de constitucionalidade, no entanto, é o poder de aplicar e interpretar a Constituição, em matérias de grande relevância, contra a vontade da maioria legislativa, que, por sua vez, é impotente para se opor à decisão judicial.’
BICKEL, Alexander, The least dangerous branch, 1986, pp. 16-23, apud BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, Vol. 12, n° 96, Fev/Mai. 2010, p. 10.
Contudo essa crítica torna-se uma via de mão dupla, pois ao interferir em atos de representantes democraticamente eleitos, a corte interfere valendo-se de poderes que lhe fora legitimada pelo constituinte original, portanto valendo-se de prerrogativas legitimas e em prol regulamentações que condizem com a norma preestabelecida. 
Como dito anteriormente, o ativismo judicial é reflexo de um sistema legislativo extremamente burocrático, mas, pior que isso, este sistema é também fortemente político, mas, não político de maneira harmônica onde os eleitos atuam em prol daqueles que os elegeram, mas sim em prol de seus próprios interesses, de seus partidos e daqueles que podem lhes financiar novos mandatos e benefícios, pois esta falha não é exclusiva do Sistema/Poder Judiciário brasileiro, estando presente também no Legislativo, que é a fonte legal normativa, como aduz Wechsler citado por Barroso:
“O que caracteriza as decisões judiciais, em contraste com os atos dos outros Poderes é a necessidade de que sejam fundadas em princípios coerentes e constantes, e não em atos de mera vontade ou sentimento pessoal. Discordo, assim, com veemência, daqueles que, aberta ou encobertamente, sujeitam a interpretação da a um teste de virtude para verificar se o resultado imediato limita ou promove seus próprios valores e crenças.
Que julga com os olhos no resultado imediato, e em função das próprias simpatias e preconceitos, regride ao governo dos homens, e não das leis. Se alguém toma decisões levando em conta o fato de que a parte envolvida é um sindicalista ou um contribuinte, um negro ou um separatista, uma empresa ou um comunista, terá de admitir que pessoas de outras crenças ou simpatias possam, diante dos mesmos fatos, julgar diferentemente. Nenhum problema é mais profundo em nosso constitucionalismo do que este tipo e de avaliação ou de julgamento. ad hoc”26
Como visto até aqui, os poderes possuem distinção de atividades e estas atividades se complementam a fim de sustentar uma estrutura organizada democraticamente. O que levanta um próximo questionamento, o que é um governo democrático?
Um governo democrático não se refere apenas à possibilidade de escolha de governantes, pois, isso significaria apenas um governo de maioria, o que traria repressão às minorias, um governo verdadeiramente democrático trata-se de um governo escolhido por maioria e que trabalha em prol de todos, sem esquecer nenhuma classe ou minoria. A lei é a expressão da vontade geral e como preceitua o professor Chamon Junior (2008) “todos os cidadãos têm direito a concorrer, mediante seus representantes, para sua formação”.
Para a criação de uma norma através de seu viés natural esta deve ser proposta por aqueles com legitimidade para tal, além de ser submetida a todos os procedimentos de avaliação e votação que darão validade a ela. Já quando há interferência do judiciário em uma decisão que posteriormente será aplicada como regra, há a ausência de todas estas etapas que legitimam a norma jurídica, colocando todos à mercê de uma elite que cria jurisprudências de acordo com suas ideologias.
Um legislador consciencioso, a quem se diz que o consenso moral existe, deve testar as credenciais desse consenso. Ele não pode, por certo, examinar as opiniões ou o comportamento de cidadãos individuais; não pode realizar audiências para ouvir o homem comum nas ruas, não se trata disso.
A alegação de que existe um consenso moral não se baseia em uma pesquisa de opinião. (DWORKIN, 2002, p. 393)
Destarte, muito embora o legítimo legislador e o devido processo de criação normativa possam apresentar falhas, nenhuma destas é mais gravosa e ofensiva a soberania democrática do que o ativismo judicial. Nestes casos, que não são raros, trata-se de um grupo seleto de magistrados, não eleitos diretamente pelo povo, que definem a forma de lidar com uma determinada situação. 
Daí por diante surge o que se identifica como jurisprudência, que é, em uma das definições do dicionário, “ação que consiste na interpretação das leis tomadas em julgamentos anteriores, fazendo com que as mesmas sirvam de fundamento para causas análogas”. TRABALHO. In: DICIO, Dicionário Online de Português. Porto: 7Graus, 2020. Disponível em: https://www.dicio.com.br/trabalho/. Acesso em: 07/07/2020
Conforme preceitua o professor Lenio Luiz Streck:
Cada juiz tem convicções pessoais e ideologia própria, mas isso não significa que a decisão possa refletir esse subjetivismo. O juiz precisa usar uma fundamentação que demonstre que a decisão se deu por argumentos de princípio, e não de política, de moral ou convicções pessoais. A moral ou a política não corrigem o Direito. Juiz nenhum pode pensar assim. Haverá coerência se os mesmos princípios que foram aplicados nas decisões o forem para os casos idênticos. Aí sim estará assegurada a integridade do Direito. (2009) (Streck Lenio Luiz) Revista Consultor Jurídico, 15 de março de 2009
Pois bem, compreendendo que cada indivíduo é um ser único e dotado de experiências que o moldaram de maneira singular, é fácil percebermos que ninguém possui a capacidade de falar por todos e atender a todos em suas demandas mais pessoais, portanto a melhor opção é a manifestação da vontade coletiva através de representantes democraticamente eleitos.
Outro ponto bastante rejetitado é que este processo expõe claramente as deficiências do sistema legislativo, que já conta com a desconfiança da maioria da população. Segundo Barroso, há três pontos principais a serem criticados ao se tratar de ativismo, são eles; o constante risco para a legitimidade democrática; a polarização indevida da justiça e a capacidade institucional do judiciário e seus limites.
O aspecto negativo é que ele exibe as dificuldades enfrentadas pelo Poder Legislativo – e isso não se passa apenas no Brasil – na atual quadra histórica. A adiada reforma política é uma necessidade dramática do país, para fomentar autenticidade partidária, estimular vocações e reaproximar a classe política da sociedade civil. (BARROSO, 2009)
Luís Roberto Barroso,Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. In: Temas de direito constitucional, t. IV, 2009, no prelo.
Três objeções podem ser opostas à judicialização e, sobretudo, ao ativismo judicial no Brasil. Nenhuma delas infirma a importância de tal atuação, mas todas merecem consideração séria. As críticas se concentram nos riscos para a legitimidade democrática, na politização indevida da justiça e nos limites da capacidade institucional do Judiciário. (2009)
Os membros que desempenham essa honrosa tarefa, muito embora dotados de notório conhecimento não foram eleitos diretamente pelo povo, ou seja, esse sistema foge aos moldes da democracia por afastar o cidadão daqueles que foram escolhidos para defender o que há de mais precioso na nação civil brasileira, a Constituição.
Viés Positivo
Esse fenômeno possui um viés que pode ser interpretado como vantajoso a sociedade, pois traz consigo uma possibilidade de se conquistar direitos que ainda demorariam muito se fossem tratados pelo viés convencional. Isso ocorre porque o poder Judiciário recebe frequentemente estas demandas e precisa encontrar soluções para estas.
O fenômeno tem uma face positiva: o Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no serviço público, eliminação do nepotismo ou regras eleitorais. (BARROSO, 2009)
Luís Roberto Barroso, Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. In: Temas de direito constitucional, t. IV, 2009, no prelo.
Corrobora também Vieira:
 “Assim, ao buscar dar a melhor interpretação possível aos dispositivos especialmente protegidos, como cláusulas superconstitucionais, subsidiado por um processo de argumentação racional em que os componentes da Corte se encontrem em posição de igualdade e liberdade argumentativa, o Tribunal constitucional poderá decidir quais emendas ferem e quais não ferem as cláusulas superconstitucionais de maneira mais legítima. Isto não significa que a Corte não esteja engajada em um processo antimajoritário. Porém, se for capaz de impedir a abolição ou erosão dos princípios fundantes da ordem constitucional, entendida como reserva de justiça, e de seus elementos que habilitam a perpetuação do processo polít.
29 VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 239
Embora os juízes não sejam escolhidos de maneira direta pelo povo afastando-se ligeiramente da democracia, percebe-se que os magistrados teoricamente atuam de maneira imparcial, ou seja, apenas aplicam aquilo previsto na Constituição e nas leis, executando assim como foram chamados a tarefa de boca da lei.
Portanto, não há que se discutir a impossibilidade representativa dos juízes, pois estes apenas fazem cumprir as legislações que foram anteriormente criadas por representantes democraticamente eleitos pelo povo. Sobre isso disserta Barroso (2009) sobre os papeis da Constituição e o STF.
Por essa razão, a Constituição deve desempenhar dois grandes papéis. Um deles é o de estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância no poder (...) E o intérprete final da Constituição é o Supremo Tribunal Federal. Seu papel é velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais, funcionando como um fórum de princípios.
Dworkin (1999, p. 492) apresenta uma narrativa comportamental da relação entre o direito e a sociedade: 
É uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida à política no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância. O caráter contestador do direito é confirmado, assim como é reconhecido o papel criativo das decisões privadas, pela retrospectiva da natureza judiciosa das decisões tomadas pelos tribunais, e também pelo pressuposto regulador de que, ainda que os juízes devem sempre ter a última palavra, sua palavra não será melhor por essa razão. A atitude do direito é construtiva: sua finalidade, no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado. É, por último, uma atitude fraterna, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que queremos ter.
Talvez uma das mais belas reflexões sobre o espirito da norma jurídica, ocorre que esta critica demonstra que apesar da importância da legitimidade da norma e de sua fonte legisladora, o que mais importa é a finalidade da norma e como esta vai impactar a sociedade, pois a sociedade como um todo é um organismo vivo que sofre os intemperes e reage ao revés que lhe é lançado em desafio, se transmutando diariamente em adaptação ao meio em que está imerso.
ESTUDO DE CASO
Ao dar início a análise de casos concretos para ilustrar o que foi dito no decorrer da pesquisa é antes necessária, a compreensão de que uma jurisprudência nada mais é do que o resultado de uma solução dada a um litigio onde anteriormente não havia precedentes. Podem ser citados diversos casos não previstos no ordenamento jurídico que foram apreciados perante a corte superior, discussões onde se debatem os mais variados e polêmicos assuntos, estão pesquisas com células tronco, medicamentos à base de cannabis, aborto e claro tema que abordaremos a seguir, a discussão sobre o reconhecimento civil da união homo afetiva.
O STF julgou de forma unanime em 2011 a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 proposta pela Procuradoria Geral da República (PGR) que concedeu igualdade entre as uniões homo afetivas e hetero afetivas, alegando a inconstitucionalidade do artigo 1.723 do Código Civil de 2002 que dispunha:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. (grifei)
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm
Cita-se a ementa do acordão proferido à ADI 4.277, onde é notório a preocupação do relator com a questão sócio política e da liberdade através dos direitos individuais, aspecto este que deixa claro que o magistrado possui a consciência de que os atos deliberados ali potenciais realizadores de mudanças sociais.
EMENTA:
1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1319703. ADI 4.277 / DF DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIASEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.
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Segundo a ADI tal artigo apresentava inconstitucionalidade por fazer distinção entre os indivíduos homem e mulher como preceitua em suas falas como Relator o Senhor Ministro Ayres Britto:
I - a Constituição do Brasil proíbe, por modo expresso, o preconceito em razão do sexo ou da natural diferença entre a mulher e o homem. Uma proibição que nivela o fato de ser homem ou de ser mulher às contingências da origem social e geográfica das pessoas, assim como da idade, da cor da pele e da raça, na acepção de que nenhum desses fatores acidentais ou fortuitos se põe como causa de merecimento ou de desmerecimento intrínseco de quem quer que seja;
Prosseguindo com seu relato este ainda ressalta que a finalidade de uma norma é ampliar e conceder direitos e garantias e não os cercear, relembrando o dever constitucional do estado de garantir ao cidadão a sua liberdade individual. Pois, ao indivíduo deve ser garantido o direito de se expressar da forma que melhor lhe convém, desde que não intervenha nos direitos e garantias de terceiros.
“fato da vida [...] que não viola qualquer norma jurídica, nem é capaz, por si só, de afetar a vida de terceiros”. Cabendo lembrar que o “papel do Estado e do Direito em uma sociedade democrática, é o de assegurar o desenvolvimento da personalidade de todos os indivíduos, permitindo que cada um realize os seus projetos pessoais lícitos”
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Por unanimidade decidiram os ministros em prol da ampliação dos direitos e garantias, pois sobre este entendimento é que se pauta a carta magna buscando protege-los.
A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em conhecer da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 como ação direta de inconstitucionalidade, e julgá-la em conjunto com a ADI 4277, por votação unânime. Prejudicado o primeiro pedido originariamente formulado na ADPF, por votação unânime. Rejeitadas todas as preliminares, por votação unânime. Os ministros desta Casa de Justiça, ainda por votação unânime, acordam em julgar procedentes as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, com as mesmas regras e consequências da união estável heteroafetiva, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questão, independentemente da publicação do acórdão. Tudo em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. Votou o Presidente. Brasília, 05 de maio de 2011.
Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal conheceu da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 como ação direta de inconstitucionalidade, por votação unânime. Prejudicado o primeiro pedido originariamente formulado na ADPF, por votação unânime. Rejeitadas todas as preliminares, por votação unânime. Em seguida, o Tribunal, ainda por votação unânime, julgou procedente as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, autorizados os Ministros a decidirem monocráticamente sobre a mesma questão, independentemente da publicação do acórdão. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 05.05.2011.
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Não obstante, tal decisão proferida pela suprema corte apresenta diversos embasamentos pautados em anseios sociais, o que demonstra a efetividade do poder judiciário enquanto observador das demandas sociais, valendo relembrar o que fora anteriormente citado pelo ministro Barroso sobre a face positiva do ativismo judicial que está atento as demandas não satisfeitas pelo legislativo.
De fato, Barroso destaca uma característica contida no ativismo judicial exaltada pelos defensores da pro atividade judiciaria, pois como já dito inúmeras vezes cabe ao Supremo Tribunal Federal o papel de guardião da constituição, e para tal, é necessário que este guardião esteja atento também a qualquer forma de cerceamento dos direitos e garantias fundamentais individuais e ou coletivas.
REFLEXOS DO CASO
O caso concreto aqui apresentado possui o único objetivo de ilustrar de forma pratica o chamado ativismo judicial, fenômeno este que é o principal foco desta pesquisa.
Talvez para os leigos haja a crença de que uma jurisprudência possui a capacidade de alterar o texto normativo infraconstitucional, o que daria a entender que o Artigo 1.723 do CC teria sofrido alterações para se adequar a decisão do STF ante a ADI 4.277. Porém muito embora a jurisprudência passe a ser aplicada de maneira erga omnes (assegurando que os efeitos da decisão sejam aplicados a todos os interessados independente da participação no pleito) o texto da norma permanece inalterado, pois uma decisão judicial mesmo emanada pela mais alta corte não possui poder para alteração de textos infraconstitucionais nem tampouco constitucionais por mais pacificada que seja a decisão.
A inalterabilidade normativa do texto infraconstitucional citado no parágrafo anterior revela o limite da atividade judiciaria, expondo que o ativismo judicial possui um limite, esse limite é dado pela própria constituição que estabelece as funções dos podes, a mesma constituição que designa a função de guardião ao STF também estabelece a função de legislador ao poder legislativo a partir do artigo 44 da constituição federal.
Montesquieu corrobora com a ideia de poder legislativo nas mãos de muitos para que possam deliberar, o que levaria a uma tomada de decisão mais assertiva.
O poder executivo deve estar nas mãos de um monarca porque essa parte do governo, que quase sempre requer uma ação instantânea, é melhor administrada por um, do que por muitos, enquanto o que depende do poder legislativo é frequentemente melhor ordenado por muitos, do que por uma única pessoa. Montesquieu (1998, p. 193):
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes, presidencialismo versus parlamentarismo. São Paulo: Saraiva, 1998.
Diante de todo o exposto, a decisão tomada pelo STF foi uma grande vitória para os casais homo afetivos, mas deve-se relembrar que, essa vitória talvez não tenha sido o ponto alto e sim apenas um ponta pé inicial para uma revolução legislativa social, pois a partir desta decisão novos direitos vêm sendo conquistados no âmbito civil.
Cabe destacar a utilização da ADI 4.277 em novos julgados para a aplicação de direitos civis a casais homo afetivos ao qual cita-se a ementa do Recurso Extraordinário 646.721 Rio Grande do Sul, onde os relatores Ministro Marco Aurélio e o relator do Acórdão Ministro Roberto Barroso valeram-se como fonte jurisprudencial a ADI 4.722e ADPF 132, para deliberarem acerca da legitimidade sucessória entre casal homo afetivo.
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO . REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL À SUCESSÃO EM UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. INCONSTITUCIONALIDADE DA DISTINÇÃO DE REGIME SUCESSÓRIO ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS . 1. A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família legítima, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as famílias formadas mediante união estável, hetero ou homoafetivas. O STF já reconheceu a “inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico”, aplicando-se a união estável entre pessoas do mesmo sexo as mesmas regras e mesas consequências da união estável heteroafetiva (ADI 4277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05.05.2011) 2. Não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição de 1988. Assim sendo, o art. 1790 do Código Civil, ao revogar as Leis nº 8.971/1994 e nº 9.278/1996 e discriminar a companheira (ou o companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da vedação do Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 13120769. Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 96 Ementa e Acórdão RE 646721 / RS retrocesso. 3. Com a finalidade de preservar a segurança jurídica, o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública. 4. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”.
Como visto a decisão proferida no acordão de 2011 fora utilizada como fonte jurisprudencial para embasamento de nova decisão proferida em acordão sete anos mais tarde.
A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da do Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, sob a presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento, por maioria de votos, em, apreciando o Tema 498 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Ministro Roberto Barroso, que redigirá o acórdão, dar provimento ao recurso, para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 e declarar o direito do recorrente de participar da herança de seu companheiro em conformidade com o regime jurídico estabelecido no art. 1.829 do Código Civil de 2002, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Ricardo Lewandowski. Em seguida, acordam, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator), em fixar a tese nos seguintes termos: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002”. Ausentes, justificadamente, os Ministros Dias Toffoli e Celso de Mello, e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Brasília, 10 de maio de 2017
Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 498 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Ministro Roberto Barroso, que redigirá o acórdão, deu provimento ao recurso, para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 e declarar o direito do recorrente de participar da herança de seu companheiro em conformidade com o regime jurídico estabelecido no art. 1.829 do Código Civil de 2002, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Ricardo Lewandowski. Em seguida, o Tribunal, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator), fixou tese nos seguintes termos: “ É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002”. Ausentes, justificadamente, os Ministros Dias Toffoli e Celso de Mello, e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 10.5.2017.
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13579050
Vislumbra-se, portanto, um ativismo judicial estrutural onde uma intervenção do poder judiciário posteriormente torna-se pilar central de novas intervenções. O exemplo citado anteriormente trata-se de apenas um único fruto gerado pelas raízes da ADI 4.277, outros importantes frutos foram os direitos obtidos com relação a herança e constituição de parentesco, benefícios previdenciários e fiscais, lei de execução penal e visitas intimas, além de um grande avanço nas questões adotivas e na criminalização da discriminação por orientação sexual que ocorreu no do dia13 de junho de 2019 onde decisão do STF inseriu a homofobia na lei de racismo através do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que houve omissão inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia. O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, de relatoria do ministro Celso de Mello, e do Mandado de Injunção (MI) 4733, relatado pelo ministro Edson Fachin, foi concluído na tarde desta quinta-feira (13).
Por maioria, a Corte reconheceu a mora do Congresso Nacional para incriminar atos atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT. Os ministros Celso de Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes votaram pelo enquadramento da homofobia e da transfobia como tipo penal definido na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989) até que o Congresso Nacional edite lei sobre a matéria.
http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=414010
Há também uma mudança implícita que vem acontecendo no contexto político e social, que se dá devido um crescente na aceitação popular e valorização do indivíduo, através de um efeito pedagógico como ressalta barroso 
Os tempos, no entanto, estão mudando. Progressivamente, as relações homoafetivas vêm conquistando aceitação e respeito. Na esfera privada, é crescente o número de pessoas que assumem publicamente e sem temor a sua orientação homossexual. No espaço público, concorridas passeatas e manifestações, em diferentes capitais do país, simbolizam a vitória pessoal de homens e mulheres que derrotaram séculos de opressão para poderem ostentar sua identidade sexual, desfrutar seus afetos e buscar a própria felicidade. É certo que ainda ocorrem manifestações ocasionais de homofobia, inclusive com o emprego de violência. Mas já não contam com a cumplicidade silenciosa da opinião pública. Aos poucos se consolida uma cultura capaz de aceitar e de apreciar a diversidade. Nesse ambiente, é natural que se coloque, com premência, o tema do regime jurídico das uniões homoafetivas. A despeito da ausência de normatização expressa, a postura do Estado em relação ao assunto tem sido de crescente reconhecimento. Certas manifestações do Poder Público já atribuem às uniões entre pessoas do mesmo sexo, para determinados fins, status semelhante ao das uniões entre homem emulher (Barroso 2011)
Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 17 – jan./jun. 2011
Após todos essas mudanças observadas é fácil de se notar como a pro atividade judiciaria impacta diretamente no âmbito social e político, efetivando mudanças de paradigmas que merecem ser ressaltadas, como a efetivação de políticas públicas educativa, o crescente número de pessoas que assumem abertamente suas relações homo afetivas, inclusive pessoas públicas, além de um cuidado especial para com o assunto quando este é abordado publicamente, seja por efeito da atividade educativa pedagógica ou pelo caráter punitivo das sanções contidas na lei de racismo que abrange jurisprudencialmente a homofobia.
Os tempos, no entanto, estão mudando. Progressivamente, as relações homoafetivas vêm conquistando aceitação e respeito. Na esfera privada, é crescente o número de pessoas que assumem publicamente e sem temor a sua orientação homossexual. No espaço público, concorridas passeatas e manifestações, em diferentes capitais do país, simbolizam a vitória pessoal de homens e mulheres que derrotaram séculos de opressão para poderem ostentar sua identidade sexual, desfrutar seus afetos e buscar a própria felicidade. É certo que ainda ocorrem manifestações ocasionais de homofobia, inclusive com o emprego de violência. Mas já não contam com a cumplicidade silenciosa da opinião pública. Aos poucos se consolida uma cultura capaz de aceitar e de apreciar a diversidade.
Os princípios, notadamente os princípios constitucionais, passaram a funcionar como a porta pela qual os valores passam do plano ético para o mundo jurídico. Em sua trajetória ascendente, os princípios deixaram de ser fonte secundária do Direito para serem alçados ao centro do sistema jurídico. De lá irradiam-se por todo o ordenamento, influenciado a interpretação e aplicação das normas jurídicas em geral, permitindo a leitura moral do Direito. Barroso 2011
Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 17 – jan./jun. 2011
Conclusão
Pois bem, é possível compreender o objetivo por traz da pesquisa, ao atravessar todo o contexto desta que se demonstrou focada objetivamente em um estudo bibliográfico da influência do poder judiciário sobre os demais poderes, principalmente o legislativo, levantando questionamentos acerca da função dos poderes ante o texto expresso da constituição e das mudanças que estes provocam na sociedade como um todo.
No decorrer da pesquisa diferentes pontos de vistas foram demonstrados afim de se fazer uma análise imparcial e coerente do assunto abordado, abordagem esta que demostra a pluralidade de opiniões dos estudiosos no assunto, bem como a necessidade de se zelar pela supremacia constitucional e aplicabilidade das normas infraconstitucionais dentro do contexto social coerente com a demanda. Evidenciou-se ainda a capacidade de uma jurisprudência em influenciar o contexto social, trazendo avanços e preenchendo lacunas deixadas pelo poder legislativo, atendendo a anseios sociais muitas vezes ignorados pelos próprios representantes do povo.
O estudo realizado contribuiu primeiramente para engrandecimento de seu realizador, além disso, acredita-se que a pesquisa posa demonstrar como uma atividade judicial interfere não só nos poderes públicos, mas também na sociedade como um todo e no indivíduo como detentor de direitos e garantis que nem sempre são assegurados, levantando reflexões sobre a verdadeira função dos poderes e suas delimitações institucionais.
É preciso ressaltar os limites e dificuldades enfrentadas durante a pesquisa, pois esta fora realizada durante um período sem precedentes próximos, período este onde uma pandemia viral assola o planeta abrigando a tomada de medidas emergenciais, afim de assegurar a saúde coletiva. Nesse momento de incertezas e inseguranças o cidadão brasileiro se reinventa ao passo que se isola, através de distanciamentos físicos sociais que impossibilitam até mesmo o funcionamento presencial das entidades de ensino.
O resultado final gera uma satisfação pessoal ao acadêmico que possivelmente impulsionara a realização ne novos estudos na área e afins, revelando novos horizontes e despertando interesses anteriormente dormentes.
Por fim, resta a opinião retificada a respeito da pesquisa acadêmica entendendo-se neste momento como critério importante na formação pessoal e acadêmica do graduando. Quanto ao conteúdo resta mencionar a impressão de que ante a um legislativo extremamente moroso e um sistema político fortemente corrompido por ideologias particulares e partidárias o ativismo judicial faz-se um mal necessário pelo menos no que diz respeito a busca por conquistas e ampliação de direitos e garantias sociais.