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DIREITO PENAL – TEORIA DAS PENAS
PROFESSOR RAFAEL PEREIRA
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       Limite das penas
        Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos.            (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
        § 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.             (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
        § 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.  
PRISÃO DOMICILIAR (PENAL x PROCESSO PENAL)
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. 
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:  
REGIME ESPECIAL
Procurando evitar a promiscuidade e a prostituição no sistema carcerário, a lei determina que as mulheres cumpram pena em estabelecimento próprio, observando-se os direitos e deveres inerentes à sua condição pessoal.
Mulheres devem cumprir pena em estabelecimento próprio, observando direito e deveres inerentes à sua condição pessoal.
Esses estabelecimentos prisionais destinados às mulheres deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas, conforme determina o § 3º, incluído no art. 83 da Lei de Execução Penal. 
A Lei 11.942/2009 incluiu o § 2º do art. 83 da LEP, para observar que deve ser assegurado às parturientes, berçário para acolhida e amamentação dos recém nascidos, até, pelo menos, 6 meses de idade.
Trouxe, também, a Lei 11.942/2009 nova redação ao art. 89 da LEP, inserindo o art. 89, onde deverá o estabelecimento prisional também destinar espaço para crianças (creche) maiores de 6 meses e menores de 7 anos.
Art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva.
§ 2o Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.
§ 3o  Os estabelecimentos de que trata o § 2o deste artigo deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas. 
Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. 
 
Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo: 
I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e 
 
II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável. 
Por mais que alguns digam que isso, na verdade, importará também na “prisão” da criança, que se vê obrigada a acompanhar o cumprimento de pena da sua mãe, em muitas situações, essas crianças são “jogadas” na casa de familiares que, mesmo contra a sua vontade, são obrigados a dispensar os cuidados necessários ao desenvolvimento delas.
Esses lares substitutos passam a ser fontes de violência contra essas crianças, que são maltratadas, abusadas sexualmente etc. 
Por isso, como o Estado não possui programas sérios que atendam às necessidades dos filhos menores daquelas que se encontram presas no sistema penitenciário, o melhor é permitir que a própria mãe cuide de seus filhos, mesmo que, em muitos casos, por um período curto de tempo, até que a criança complete 7 (sete) anos de idade.
PARÂMETROS DE ACOLHIMENTO DE LGBT EM PRIVAÇÃO DE LIBERDADE NO BRASIL
Em 17 de abril de 2014, foi publicada no DOU a Resolução conjunta nº 1, de 15 de abril de 2014, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) e do Conselho Nacional de Combate à Discriminação, estabelecendo os parâmetros de acolhimento de LGBT em privação de liberdade no Brasil, entendendo-se como LGBT, de acordo com o parágrafo único do art. 1º da mencionada Resolução, a população composta por lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais.
Dentre as previsões constantes da mencionada Resolução conjunta, podemos destacar que: a) a pessoa travesti ou transexual em privação de liberdade tem o direito de se chamada pelo seu nome social, de acordo com o seu gênero, sendo que a admissão no estabelecimento prisional deverá conter o nome social da pessoa presa (art. 2º e parágrafo único); b) às travestis e aos Gays privados de liberdade em unidades prisionais masculinas, considerando a sua segurança e especial vulnerabilidade, deverão ser oferecidos espaços de vivência específica (art. 3º, caput); c) as pessoas transexuais masculinas e femininas devem ser encaminhadas para as unidades prisionais femininas, sendo que às mulheres transexuais deverá ser garantido tratamento isonômico ao das demais mulheres em privação de liberdade (art. 4º e parágrafo único); 
d)possibilidade de uso de roupas femininas ou masculinas, conforme o gênero, e a manutenção de cabelos compridos, se o tiver, garantindo seus caracteres secundários de acordo com sua identidade de gênero (art. 5º); direito à visita íntima (art. 6º); e) atenção integral à saúde, inclusive com manutenção do tratamento hormonal (art. 7º e parágrafo único); f) acesso e continuidade da sua formação educacional e profissional; g) benefício do auxílio-reclusão aos dependentes do segurado recluso, inclusive ao cônjuge ou companheiro do mesmo sexo (art. 11). 
O Estado deverá garantir a capacitação continuada aos profissionais dos estabelecimentos penais considerando a perspectiva dos direitos humanos e os princípios de igualdade e não discriminação, inclusive em relação à orientação sexual e identidade de gênero (art. 10).
DIREITO DOS PRESOS
A pena é um mal necessário. No entanto, o Estado, quando faz valer o seu ius puniendi, deve preservar as condições mínimas de dignidade da pessoa humana. 
O erro cometido pelo cidadão ao praticar um delito não permite que o Estado cometa outro, muito mais grave, de trata-lo como um animal. Se uma das funções da pena é a ressocialização do condenado, certamente num regime cruel e desumano isso não acontecerá. 
As leis surgem e desaparecem com a mesma facilidade. Direitos são outorgados, mas não são cumpridos. 
O Estado faz de conta que cumpre a lei, mas o preso, que sofre as consequências pela má administração, pela corrupção dos poderes públicos, pela ignorância da sociedade, sente-se cada vez mais revoltado, e a única coisa que pode pensar dentro daquele ambiente imundo, fétido, promíscuo, enfim, desumano, é em fugir e voltar a delinquir, já que a sociedade jamais o receberá com o fim de ajudá-lo.
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
I – alimentação suficiente e vestuário;
II – atribuição de trabalho e sua remuneração;
III – previdência social;
IV – constituição de pecúlio;
V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a
recreação;
VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas
anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;
VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado;XI – chamamento nominal;
XII – igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da
pena;
XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV – representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura
e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes;
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena de responsabilidade da autoridade judiciária competente.
Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL
O art. 41 do Código Penal dispõe que o condenado que sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta desse, a outro estabelecimento adequado.
A lei penal menciona condenado. Ou seja, ao tempo da ação ou omissão era imputável e veio a se tornar inimputável depois de estar em cumprimento de pena.
Entretanto, após dar início ao cumprimento de sua pena, sobreveio-lhe doença mental, razão pela qual deverá ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou a outro estabelecimento que possa ministrar-lhe o tratamento adequado à sua doença.
Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.
 
Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.
DETRAÇÃO
A detração é o instituto jurídico mediante o qual computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 41 do Código Penal.
É muito comum acontecer que, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o agente venha a ser preso provisoriamente. As espécies de prisão provisória ou cautelar são as seguintes: a) prisão em flagrante; b) prisão preventiva; c) prisão temporária.
Contudo, alguns problemas podem surgir com relação à possibilidade de detração. Suponhamos que o agente tenha cometido vários delitos e somente num dos processos em que estava sendo julgado foi decretada sua prisão preventiva. As condenações começaram a surgir em outros processos que não aquele no qual havia sido decretada sua prisão e por meio do qual, na verdade, acabou sendo absolvido. Pergunta-se: Poderá o condenado ser beneficiado com a detração, já que a prisão cautelar foi decretada em processo no qual fora absolvido?
Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.
Código de Processo Penal
Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória: 
§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade.
PRISÃO ESPECIAL
Prisão especial é aquela concedida a determinadas pessoas, antes do trânsito em julgado. Foi editada pela Lei 10258/2001, alterando o inciso V e criando parágrafos para o art. 295 do Código de Processo Penal.
A doutrina entende que com a previsão contida no paragrafo 2º do art. 295, não há que se falar em prisão domiciliar para os presos em prisão especial, conforme descrito no art. 1º da ei 5256/67.
Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:
I - os ministros de Estado;
II – os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; 
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;
IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";
V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; (Redação dada pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)
VI - os magistrados;
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
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VIII - os ministros de confissão religiosa;
IX - os ministros do Tribunal de Contas;
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;
XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. 
 
§ 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum
§ 2o Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. 
§ 3o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana. 
§ 4o O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum.
§ 5o Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum. 
Em razão da previsão contida no § 2º do art. 295 do Código de Processo Penal, entende-se como revogada tacitamente a Lei nº 5.256/67, que, por intermédio de seu art. 1º, dispunha:
Art. 1º Nas localidades em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial, o juiz, considerando a gravidade das circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento judicial.
Súmula nº 717 (STF). Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
USO DE ALGEMAS
Súmula Vinculante nº 11 (2008). Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Vide Decreto 8.858/2016
MONITORAMENTO ELETRÔNICO
É o cumprimento de pena sem fazer com que o agente saia de seu convívio social. 
Podemos, com a ajuda da tecnologia, fazer com que a pena, efetivamente, cumpra suas funções sem que, para tanto, o homem seja retirado do seu meio social. Exemplo disso é o que ocorre com nossos filhos. 
Quando os corrigimos, não retiramos nossos filhos de casa, não os levamos a um local distante, onde ficarão isolados de seus irmãos.
Na verdade, os colocamos em um lugar onde, embora dentro de sua própria casa, saberão que estarão privados de uma série de “direitos”, que lhes seriam naturais caso não tivessem desobedecido a seus pais. Surgiu na década de 80 nos Estados Unidos, e teve maior operacionalização da década de 90 na Europa.
O castigo, mesmo dentro de casa, funciona. Se retirássemos nossos filhos e os levássemos para um local fora do ambiente familiar, isso certamente os traumatizaria. É o que acontece com os presos que são retirados do seu meio sociale levados a conviver com pessoas estranhas, ostis, sem falar no fato de que passam a se isolar de seus familiares.
O Juiz mexicano no ano de 1977 teve a ideia após ver em um episodio do Homem Aranha, onde era preso um bracelete no pulso deste para monitorar seus passos.
Formas de monitoramento eletrônico hoje: a) pulseira; b) tornozeleira; c) cinto; d) microchip (implantado no corpo humano).
É tido como tendência global para acabar com o encarceramento. O sistema de monitoramento permite que os encarregados da fiscalização do cumprimento da pena do condenado monitorado conheçam, exatamente, a respeito dos seus passos, uma vez que o sistema permite saber, com precisão, se a área delimitada está sendo obedecida.
Art. 146 B, instituído pela Lei 12.258/2010 determina que somente poderá ser adotado monitoramento eletrônico para presos em regime semiaberto quando da utilização das saídas temporárias e para presos em regime domiciliar.
Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: 
I - (VETADO); 
II - autorizar a saída temporária no regime semiaberto; 
III - (VETADO); 
IV - determinar a prisão domiciliar; 
Art. 146C observa acerca dos cuidados e deveres.
Art. 146-C. O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: 
I - receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; 
II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça; 
III - (VETADO); 
Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: 
I - a regressão do regime; 
II - a revogação da autorização de saída temporária; 
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Pode haver monitoramento eletrônico como medidas cautelar diversa da prisão, inciso IX do 319 do CP.
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
IX - monitoração eletrônica. 
INOVAÇÕES:
2015 
SEPARAÇÃO DE PRESOS PROVISÓRIOS (Lei 13167/2015)
§ 1o  Os presos provisórios ficarão separados de acordo com os seguintes critérios:     (Redação dada pela Lei nº 13.167, de 2015)
I - acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados;    (Incluído pela Lei nº 13.167, de 2015)
II - acusados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa;     (Incluído pela Lei nº 13.167, de 2015)
III - acusados pela prática de outros crimes ou contravenções diversos dos apontados nos incisos I e II.     (Incluído pela Lei nº 13.167, de 2015)
§ 2° O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.
§ 3o  Os presos condenados ficarão separados de acordo com os seguintes critérios:     (Incluído pela Lei nº 13.167, de 2015)
I - condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados;     (Incluído pela Lei nº 13.167, de 2015)
II - reincidentes condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa;     (Incluído pela Lei nº 13.167, de 2015)
III - primários condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa;     (Incluído pela Lei nº 13.167, de 2015)
IV - demais condenados pela prática de outros crimes ou contravenções em situação diversa das previstas nos incisos I, II e III.     (Incluído pela Lei nº 13.167, de 2015)
§ 4o  O preso que tiver sua integridade física, moral ou psicológica ameaçada pela convivência com os demais presos ficará segregado em local próprio.    (Incluído pela Lei nº 13.167, de 2015)