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1 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Prof. Renata Furtado Barros renatabarrospucminas@gmail.com Plano de ensino 1) Introdução ao DIPriv ● Conceito ● Objeto ● Institutos 2) Conflitos de leis no espaço - elementos de conexão 3) Aplicação direta do direito estrangeiro no Brasil 4) Homologação de sentença estrangeira 5) Tratamento jurídico do nacional e estrangeiro ● Passaportes ● Vistos 6) Asilo x Refúgio 7) Sistema Interamericano de Direitos Humanos O ser humano é sujeito de direito internacional público, mas muitas das vezes não conseguem exercer seus direitos se não houver o Estado do seu lado. A insistência da aplicação do pacta sunt servanda nos faz sempre olhar os tratados aplicados e observando a hard law e soft law, pois o país ratificando o tratado ele se torna uma hard law, isto é, obrigatório. Deste modo, verifica-se que o Direito Internacional Público influencia o Direito Internacional Privado, em que são de áreas distintas, pensando de forma distinta, em que a noção de legalidade são diferentes. Porém, também se vê a liberdade do pacta sunt servanda, mas a liberdade não é plena, pois existem princípios que limitam (só que em relação aos princípios, o Judiciário brasileiro nos faz achar que tudo é um princípio, mas para ser princípio tem que estar na legislação), como o jus cogens, uma vez que um tratado não pode ser feito violando direitos humanos. Além de toda a relação com o Direito Internacional Público, o Privado também usa dos tratados, tendo em vista serem a fonte primária desse Direito. E as relações passam a não ser mais entre os Estados, mas sim o homem, haja vista que não se contenta em viver em um só território, precisando ir ao encontro de outros povos, seja para comercializar, adquirir ou aumentar riquezas ou até mesmo buscar novas experiências, fazendo nascer diversos conflitos de leis no espaço, como um contrato de compra e venda entre um brasileiro e um alemão, casamento entre brasileiro e um norte americano ou o nascimento de filho de brasileiros que moram no Japão. Nestes termos, dentro desses conflitos a solução também será um tratado, uma vez que é a fonte primeira do Direito Internacional Privado. Conflitos que envolvem pessoas (físicas ou jurídicas) de Estado diferentes. Esses conflitos podem se dar em relação ao tempo ou em relação ao espaço. A primeira hipótese, decorre do Direito Intertemporal, ou seja, é o conflito de leis decorrente da coexistência de duas ou mais normas distintas regulando uma mesma relação jurídica. A Lei de mailto:renatabarrospucminas@gmail.com 2 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado Introdução ao Código Civil Brasileiro regula a matéria sobre conflito temporal aparente de leis, ao prescrever: Art. 2° LINDB - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. §1° - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. §2° - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. §3° - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência Já o conflito de leis no espaço decorre de dois fatores: ● Diversidade legislativa: cada sistema jurídico, autônomo e soberano, dá tratamento diferente a aspectos sociais. ● Existência de uma sociedade transnacional: relações entre indivíduos vinculados a sistemas jurídicos diferentes. Cabe ressaltar que o conflito de leis no espaço é o principal objeto do Direito Internacional Privado. Alguns autores entendem que um conflito de leis no espaço será solucionado com a possibilidade de aplicação de uma lei estrangeira no território nacional, enquanto Edgard Carlos de Amorim entende que o que ocorre quando se aplica uma lei estrangeira por determinação de uma lei nacional é um reconhecimento de um direito adquirido no exterior, bem como que conflitos só existem quando a lei estrangeira ferir a nossa soberania ou a ordem pública local. Assim, o que podemos entender como objeto desse ramo do Direito? Os choques da legislação estrangeira com a brasileira e ofensas à soberania nacional e à ordem pública (conflitos de leis no espaço) e condições jurídicas do estrangeiro e os direitos adquiridos (aplicação da lei estrangeira). A regra geral é a aplicação do direito pátrio. Não se deve aplicar o direito estrangeiro, determinado pela norma de direito internacional privado, quando verificar que fere a ordem pública, a soberania ou os bons costumes ou quando os interessados estiverem tentando fraudar a legislação interna. Deste modo, o conceito de Direito Internacional Privado é: Ramo do Direito que regula as relações jurídicas das pessoas físicas e jurídicas de Direito Privado. A condição jurídica do estrangeiro é quase a mesma nos Estados, sofrendo restrição em apenas alguns outro, pois antigamente eram estrangeiros os escravos. Quando se pensa nesse objeto, como o estrangeiro é tratado? A Constituição Federal do Brasil estabelece igualdade entre os brasileiros e estrangeiros residentes, salvo os direitos restritos na própria Constituição (votar e participar de partidos). Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...) 3 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado E os que não residem aqui? Sem estar expresso na CF/88 e já se discutiu muito, decidindo que a interpretação é extensiva, dando igualdade aos estrangeiros que tenha entrado e que permaneça no Brasil de modo regular (os ilegais não possuem os mesmo direitos, podendo ser extraditados, deportados ou expulsos do país). O último objeto do Direito Internacional Privado é o direito adquirido do estrangeiro, em que significa direitos, aos quais os nacionais e estrangeiros fazem jus, que existem pelo preenchimento de requisitos estabelecidos na lei, podendo exercê-lo inclusive se houver mudança na lei. Porém, quando se trata do estrangeiro, esse direito pode ter sido adquirido no exterior, isso influencia? Um direito adquirido em sentença no exterior, o qual seria cumprido aqui no Brasil, poderá ocorrer pela homologação aqui. Esse direito não é protegido de forma absoluta, porque dizem hipóteses que violem a ordem pública (legislação ou costume). Exemplo: Um homem árabe casado com duas mulheres requer o reconhecimento de seus dois casamentos no território brasileiro. A resposta do Governo Brasileiro consistirá na negação do seu pedido, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro não aceita a bigamia, com base nos bons costumes locais. Qualquer direito adquirido no exterior pode ser executado aqui caso não viole a ordem pública e que faça sentido ser executado aqui. DIPrivado e o DIPúblico São ramosautônomos, em que o Público tem como questão o voluntarismo jurídico e a sanção voluntária, uma vez que é o conjunto de normas que regula as relações externas dos atores que compõem a sociedade internacional (em especial os Estados Nacionais), estudando o complexo normativo das relações de direito público externo. Já o Privado não é de direito, mas sim de obrigações, sendo constituído por legislações internas de cada país, haja vista que é o conjunto de normas jurídicas criadas por uma autoridade política autônoma (como um Estado, por exemplo) com o propósito de resolver os conflitos de leis no espaço, por isso que é internacional. O Privado é um conjunto de regras de direito interno que indica ao juiz local que lei (a interna ou externa) deverá ser aplicada a um caso (geralmente privado) que tenha relação com mais de um país. Direito Internacional Público (DIP) Direito internacional privado (DIPriv.) ● É o conjunto de normas que regula as relações externas dos atores que compõem a sociedade internacional (em especial os Estados Nacionais). ● O DIP estuda o complexo normativo das relações de direito público externo. ● O DIPriv. não tem nenhuma correlação especial ou dependência em relação ao DIP, A maioria dos autores reconhece mesmo a impropriedade da denominação, só admitida porque consagrada pelo uso, desde que foi proposta pelo jurista americano Joseph Story em seu The Conflict of Laws (1834). ● É o conjunto de normas jurídicas criadas por uma autoridade política autônoma (um Estado nacional, por exemplo) com o propósito de resolver os conflitos de leis no espaço. ● Em termos simples, o DIPriv. é um conjunto de regras de direito interno que indica ao juiz local que lei – se a do foro ou a estrangeira; ou dentre duas estrangeiras - deverá ser aplicada a um caso (geralmente privado) que tenha relação com mais de um país 4 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado Não existe um sistema supranacional para regular as relações de direito privado entre indivíduos sujeitos a diferentes ordenamentos nacionais. O que existe é um conjunto de princípios para a determinação da lei aplicável a relações jurídicas que possam incidir na regulação de dois ou mais sistemas legais conflitantes, de Estados diversos. Havendo controvérsia sobre a lei a ser aplicada, dois problemas podem ocorrer na solução de um pleito: saber qual o juiz competente para decidir a causa; e saber qual lei a ser aplicada. Classificação das normas ● Imperfeita: Normas que visam beneficiar e favorecer os nacionais, não significando que são inconstitucionais, como o art. 10, parágrafo 1° da LINDB e o imposto de importação. Sabendo que pode ter distinção entre brasileiro nato e naturalizado somente na Constituição, mas no plano da realidade não pode ter diferença! Já sobre a distinção entre brasileiro e o estrangeiro, ela pode existir, podendo, inclusive, ter lei infraconstitucional que diminua seus direitos, uma vez que o estrangeiro não é brasileiro. O estrangeiro tem o direito, mas a relação com ele depende com a relação com o Estado dele (observando os tratados) e os requisitos podem ser mais rígidos. ● Perfeita: Normas que tem aplicação indistinta em relação a nacionais e estrangeiros, como o art. 5°, caput, CR/88. Também temos a classificação em relação à natureza das normas, sendo igual ao Direito Interno: ● Imperativas: impõem uma ação ou comportamento ● Permissivas: facultam uma determinada conduta Autonomia do Direito Internacional Privado Existem divergências se esse ramo possui realmente uma autonomia científica. Sabemos que o Direito é um só, mas adotamos o entendimento de que o Direito Internacional Privado é uma disciplina autônoma pois possui: ● Objeto próprio: Conflito de leis; reconhecimento aos direitos adquiridos e à condição jurídica do estrangeiro. ● Institutos: Como a extradição, deportação, expulsão, nacionalidade etc. ● Fundamentos: necessidade de aplicação de normas de conflito no espaço para regulamentar o relacionamento de pessoas pertencentes a Estados diferentes Fontes As fontes são de onde emanam as regras do Direito Internacional Privado São aqueles fatos que se manifestam por meio da vontade prevalecente de um determinado povo, e se constituem em preceitos válidos, obrigatórios e vigentes para aquele mesmo povo. A classificação das fontes do Direito Internacional Privado envolve uma grande 5 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado variedade, uma vez que existe grande complexidade dos problemas a serem solucionados, baseando-se em regras produzidas por fontes supranacionais, ou seja, baseia-se em grande parte em regras das fontes internas, quais sejam, pela ordem de importância: Leis, Tratados, Jurisprudências, Doutrina e Costumes. Essas fontes possuem as seguintes classificações: ● Fonte material: Exprimiam uma tendência para o jurídico, porém, integrando o ordenamento jurídico somente no instante em que assumissem uma forma determinada através de um ato ou de uma série de atos que constituíssem precisamente as fontes formais. Assim, servem de inspiração, uma vez que não integram o mundo jurídico, mas quando passam a integrar esse mundo, passam, também, a ser fontes formais. ● Fonte formal: É aquela fonte em vigência. Toda Sociedade, Nação ou Estado têm o seu Direito Positivo que é a prevalência de uma vontade que tem atuação dentro das estruturas jurídicas de um povo. Grande complexidade dos problemas a serem solucionados pelo DIPriv implica variedade de fontes. Enquanto o Direito Internacional Público se baseia em regras produzidas por fontes supranacionais, o Direito Internacional Privado se baseia em grande parte em regras das fontes internas, quais sejam, pela ordem de importância: 1)Leis 2)Tratados 3)Jurisprudência 4)Doutrina 5)Costumes (1) Atualmente no Direito Internacional Privado o que se entende como “lei interna” é o Direito Nacional de cada país, ou seja, essas normas são elaboradas na legislação de cada Estado. Lei interna é a principal fonte do Direito Internacional Privado O Código de Napoleão que estabeleceu as primeiras regras sobre a aplicação das leis no espaço e após essa inovação do Código de Napoleão vários outros Códigos foram criados com normas de Direito Internacional Privado. Sobre o Brasil, somente em 1916, nos artigos 8º a 21 do Código Civil, que foram determinadas regras de direito interno sobre o ramo. Entretanto, em 04 de setembro de 1942, com a Lei de Introdução ao Código Civil, consagrou-se o sistema pelo qual solucionamos, no Brasil, os conflitos de leis entre a lei brasileira e a lei estrangeira. Hoje, houve uma mudança de nome e conhecemos como LEI DE INTRODUÇÃO À NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. (2) Os tratados internacionais entram no Brasil como Decreto Legislativo (mesmo quando tem força de emenda! Ou seja, o que muda é a hierarquia desse tratado mesmo 6 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado chamado de Decreto), sendo que ao serem ratificados são hard law (obrigatório) e sem ratificação são soft law.Até a EC 45/2004 os todos tratados ratificados possuíam a hierarquia de Lei Ordinária Federal, mas depois da emenda houve a exceção dos tratados de direitos humanos, os quais possuem status de norma supralegal, sendo hierarquicamente superiores. Porém, o Pacto de San José da Costa Rica foi recepcionado como Lei Ordinária, mas é um dos tratados de direitos humanos mais importantes e serve como base para a proteção dos direitos humanos no âmbito internacional, ou seja, por ser recepcionado na época em que não se aceitava a hierarquia superior dos tratados ele possuía força de Lei Ordinária. Só que se entendeu, por conta da recepção material, que o Pacto de San José da Costa Rica possui força constitucional, pois tudo que é de direitos humanos é de interesse coletivo (STF espera a recepção formal dos tratados de depois da EC 45/2004 e os anteriores foram recepcionados materialmente). Cabe ressaltar que em relação aos direitos humanos, se a lei interna for mais benéfica ela será aplicada, uma vez que se é mais benéfica quer dizer que o tratado, de alguma maneira, já é aplicado (um exemplo é a adoção internacional, em que o ECA protege mais a criança que o tratado internacional, o que, dependendo do caso, até dificulta mais que a adoção aconteça, mas é aplicado por ser mais benéfico). (3) A jurisprudência, conforme Amilcar de Castro, é importantíssima fonte de Direito Internacional Privado, cujas normas legisladas, em geral, são poucas. A autoridade e o valor positivo da jurisprudência variam em cada Estado, como se percebe, no Brasil, ocupa uma terceira posição, por exemplo, enquanto nos países do common law, como a Grã-Bretanha e os EUA, lhe dão maior categoria de fonte que os direitos escrito e codificado. (4) A doutrina serviu de muita influência à evolução da disciplina em todas as partes do mundo, uma vez que os princípios fundamentais do ramo moderno repousam nas teorias doutrinárias desenvolvidas desde o século XIX. Serve para interpretar as decisões judiciais a respeito do DIPriv. e com base nas mesmas desenvolve os princípios da matéria, bem como serve de orientação para os tribunais, que muitas vezes recorrem a ela para decidir questões deste Direito. Também elaborou um sistema de regras jurídicas constitutivas da parte geral do DIPriv. e cabe ressaltar que leva em consideração o aspecto global do ramo, o seu lado internacional, e não apenas o direito interno como outras fontes. É encontrada nos trabalhos dos institutos especializados na pesquisa, nas Convenções elaboradas nas Conferências Internacionais, mesmo quando não vigentes pela falta do número necessário de ratificações, haja vista que mesmo essas que não obtiveram o número necessário de ratificações tem um valor doutrinário elevado, já que foram preparadas por especialistas de alto nível, devendo ser aproveitadas pelos tribunais na aplicação do Direito Internacional Privado. (5) Os costumes são práticas longevas, uniformes e gerais, constantes da repetição geral de um comportamento, que, pela reiteração, passaram a indicar um modo de proceder em determinado meio social, segundo as lições do civilista Cristiano Chaves (para o Estatuto de Haia é a prática geral aceita como sendo direito). O costume - "jus non scriptum " (direito não escrito) - se constitui de dois elementos indispensáveis para que ele se consolide juridicamente: A repetição uniforme de certos atos e crença de que a norma obedecida é obrigatória 7 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado No costume há um sentimento de dever jurídico, de obrigatoriedade, mas tem caído em desuso já que é difícil de ser provado (o costume deve ser provado por quem o alega!) e demorado para ser constituído. Ou seja, os conflitos com os sujeitos de direito internacional têm exigido soluções rápidas e ágeis, o costume internacional é de constituição lenta, não satisfazendo as necessidades do mundo atual. Desde a 2ª Guerra Mundial, o costume internacional vem sendo substituído gradualmente pelos tratados e convenções internacional como fonte de direito. Circunstâncias de conexão As leis de cada Estado tem vigência apenas em seu território, criando, então, o impasse de “qual lei deverá será aplicada?”. Temos o exemplo do casamento homoafetivo, o qual fora legalizado primeiro na Argentina, e, assim, os casais casavam-se lá e faziam o traslado do documento aqui, aplicando a lei estrangeira A solução é a Lex Fori (lei nacional) ou seja, a resposta será encontrada na lei do foro (leis internas de cada país) que tratam.da aplicação da lei estrangeira e do conflito de leis no espaço. Deste modo, a Lex Fori brasileira é a LINDB e demais normas de Direito Privado, mas cabe ressaltar que cada país terá seu sistema de aplicação da lei estrangeira no seu território. Temos a Lex Fori, que é a lei nacional, e a Lex Causae, que é a Lei da circunstância do conflito, muitas vezes sendo a lei estrangeira. Registro que os elementos de conexão solucionam esses conflitos e os veremos a seguir. Elementos de conexão (vínculo/ligação) Significam as circunstâncias diretamente ligadas ao caso, usadas pela norma de Direito Internacional Privado para indicar a Lei a ser aplicada no caso concreto, em que se todos os Estados adotasse o mesmo elemento de conexão os conflitos do Direito Internacional Privado seriam reduzidos, já que todos usariam o mesmo critério. Temos como esses elementos: Domicílio O domicílio é o lugar em que a pessoa ordinariamente exerce seus direitos e cumpre suas obrigações da vida civil. Muito utilizado por causa da nossa história, em que antes da Segunda Guerra Mundial o Brasil adotava a nacionalidade como elemento de conexão (tal qual os países europeus adotam), mas depois da Segunda Guerra Mundial devido à grande imigração de europeus para o Brasil, o critério mudou para o domicílio para evitar a excessiva de normas estrangeiras no Brasil na solução de conflitos envolvendo estrangeiros e assim continua até hoje. O casal do travel&share não possui domicílio fixo, pois viajam sempre, aplicando o local onde eles se encontram, por exemplo. O domicílio voluntário é aquele que a pessoa escolhe morar, unindo vontade + objetivo de residência, enquanto o domicílio necessário é aquele imposto por lei, como no caso do domicílio do funcionário público, do militar e do preso. 8 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado As exceções surgem quando o território se envolve no conflito, como: domicílio das tripulações de navios mercantes, isto é, navio particular (valendo o mesmo com aviões), o qual será o lugar onde estiver matriculada a embarcação, ou seja, funciona tal qual o registo de carro, por exemplo, e em alto mar se aplica a lei da bandeira e em portos será o local que se encontra o porto ou mar territorial; O domicílio das tripulações de navios militares será a base ou estação naval, ou seja, a lei da bandeira vale, pois entende-se como se fosse uma extensão do território; O domicílio da União é o DistritoFederal, enquanto o domicílio dos Estados é a sede de suas administrações (capitais); O domicílio de pessoa sem residência habitual é onde ela se encontra (como o exemplo dado no parágrafo anterior); Nas ações se separação judicial, consensual, de alimentos e para anulação de casamento é no local de residência da mulher (tá assim na LINDB, mas a jurisprudência e o NCPC dizem que é o local de quem possui a guarda); e, por fim, nas ações de alimentos é o local de residência do alimentando (caso o alimentando resida fora, o juízo daqui pode se dizer incompetente, devendo a ação ser interposta no domicílio dele e ser executada aqui). Já a residência é, somente, o local onde o indivíduo mora. Art. 7°, LINDB, §8º: “Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre. Exceções ● Domicílio das tripulações de navios mercantes = lugar onde estiver matriculada a embarcação. ● Domicílio das tripulações de navios militares = base ou estação naval. ● Domicílio da União = DF. ● Domicílio dos Estados = sede de suas administrações (capitais). ● Domicílio de pessoa sem residência habitual = lugar onde se encontra. ● Ação de separação judicial, consensual, de alimentos e para anulação de casamento = residência da mulher. ● Ação de alimentos = residência do alimentando. ● Território marítimo (revisão): Baseado nas premissas da Convenção de Montego Bay de 1982. Tinham a intenção de determinar qual pedaço do mar que pertence ao território de um país e assim estabeleceram que o mar territorial é a única parte do mar que faz parte do território, a zona contígua e econômica exclusiva não fazem parte do território. O mar territorial equivale a 12 milhas/22,2 km, baseado na suposição da distância de um tiro de canhão, mas cabe lembrar que existem Estados escrustados (sem mar) e Estados que o mar territorial não atinge essas 12 milhas, fixando em um tamanho menor e utilizando da linha de Talvegue, em que se traça uma linha imaginária dividindo igualmente o espaço de mar territorial entre os Estados. Na hipótese de um navio mercante (privado) se utiliza do seguinte esquema: (1) navio mercante > território > porto ou mar territorial > território do solo desse porto ou desse mar territorial; (2) navio mercante > território de ninguém > lei da bandeira; (3) navio militar > território ficto do país de origem desse navio. Essas mesmas regras são aplicadas aos aviões! No caso de navios piratas se aplica a lei de onde ele se encontra ou a lei da nacionalidade das pessoas que se encontram no navio (da vítima, do acusado, etc), uma vez que não 9 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado possuem bandeira e podem ser encontrados em território de ninguém. Temos também a chamada zona contígua, a qual possui extensão de até 24mm, local onde o país tem o direito de fazer seu controle de quem entra em seu mar territorial. Depois dessa zona temos a zona econômica exclusiva (ZEE), a qual um país possui competência para explorá-la economicamente, não existindo a possibilidade de delegação e havendo a responsabilidade de proteção ambiental dessa zona, podendo fazer isso em até 200 milhas/370,4 km. O subsolo também é de exploração pelo país no mar territorial e na zona econômica exclusiva, uma vez que é da crosta continental. O alto mar não é res nulius (coisa nula, de ninguém), é, na verdade, um território global comum, envolvendo exploração e sustentabilidade. Nacionalidade 1° - SOLO 2° - SANGUE - FILHO DE DIPLOMATA OU BRASILEIRO NASCIDO NO ESTRANGEIRO - COM REGISTRO NO CONSULADO/EMBAIXADA OU QUANDO A PESSOA, MAIOR DE IDADE, VOLTA AO BRASIL E REQUERE A NACIONALIDADE A QUALQUER TEMPO No sentido sociológico é um grupo de pessoas que falam a mesma língua, são da mesma raça, professa. a mesma religião e tem os mesmos costume e tradições (maioria), como no caso dos alemães que adotam a nacionalidade como uma identidade de raça, religião e língua, enquanto os franceses acrescentam à nacionalidade o elemento psicológico do desejo de viver em comum. No conceito jurídico é o vínculo jurídico de direito público interno que une o indivíduo ao Estado. O povo é necessariamente o nacional daquele Estado, atingindo o comparativo entre povo e população, em que aquele se refere aos nacionais e este termo envolve todos de forma mais ampla, usados em estudos sociais e geográficos. Envolve também uma identidade nacional, acontece que para um Estado de Direito é complexo adotar elementos subjetivos, focando, então, na Constituição, a qual adota 2 critérios de adoção de nacionalidade: o solo e o sangue. Quando se pensa nessa adoção traz a noção de ser uma espécie de contrato que existe entre o indivíduo e o Estado, já que ele gera direitos (segurança pública, educação, saúde, liberdade de expressão, etc) e deveres (seguir as leis, pagar impostos, etc) ao contratante. A nacionalidade é um vínculo jurídico-político que impõe ao indivíduo obrigações e concede-lhe direitos, inclusive de natureza política. Registro que a Declaração Universal de Direitos do Homem traça critérios para a solução de divergências sobre nacionalidade, sendo eles: toda pessoa deve ter nacionalidade (mas e a situação dos apátridas?), deve tê-la desde o nascimento e pode mudá-la voluntariamente. A apatridia aumentou muito após a Segunda Guerra Mundial e essa Declaração trouxe a nacionalidade como um direito humano. 10 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado É hoje um dos principais métodos de exclusão de direitos, mesmo sendo considerado um direito humano, como se observa com os refugiados. Só que também temos outro conceito importante, os polipátridas. Assim, os POLIPÁTRIDAS, são aquelas pessoas com mais de uma nacionalidade, como o caso de um casal de alemães vem morar no Brasil. Os seus filhos nascidos no Brasil serão brasileiros pelo critério ius solis adotado no Brasil e serão também alemães, pelo critério ius sanguinis adotado na Alemanha. Enquanto os APÁTRIDAS são pessoas sem nacionalidade, como na hipótese de um brasileiro se naturaliza americano, perdendo a nacionalidade brasileira (já que os dois países adotam o mesmo critério ius solis). Nos EUA se envolve com tráfico de drogas e tem a sua cidadania americana cassada e se torna um apátrida (ressalta-se que poderá fazer um pedido de retorno à pátria de origem ao Brasil que concederá caso resolva fazer uma cortesia). Quando se fala do Brasil, temos os brasileiros natos, os que nascem no Brasil ou que são filhos de brasileiro, mas atenção! Sempre que houver nacionalidade apelo critério do sangue, a pessoa é nata daquele país! A pessoa que teve sua nacionalidade italiana reconhecida por ser neta de italianos é uma italiana nata. Sendo esse tipo de nacionalidade natural/originária. A Constituição brasileira, com a emenda constitucional revisional n° 3 de 1994, trouxe a mudança da alínea C) do art. 12. Quando se tem a aquisição de nacionalidade, tenta-seaplicar a alínea a), depois a b) e só depois a c), ou seja, existe uma aplicação sucessiva, sendo a alínea a), do solo, a preferencial. Art. 12. São Brasileiros I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; (ius solis) b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; (ius sanguinis) c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente (ius sanguinis), ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade (ius solis) e, alcançada esta, optem em qualquer tempo pela nacionalidade brasileira; A alínea c) é a que deu problema, uma vez que o texto original trazia que é brasileiro quem é filho de brasileiro e foi registrado no consulado brasileiro quando nascido no exterior, bem como que se não houvesse registro, após a maioridade poderia requerer o registro quando voltasse a morar no Brasil. Só que acharam muito complexo (ou registro no consulado ou o registro após voltar morar no Brasil) e a emenda veio e manteve os dois primeiros casos (alíneas a) e b), somente), alterando a alínea c) e retirando o critério ius sanguinis para filhos de brasileiros nascidos no estrangeiro, ou seja, não existe a possibilidade de registro no consulado brasileiro mais, utilizando somente o critérios do ius solis: vir a residir no Brasil + Optar pela nacionalidade brasileira. Fizeram a mudança sem pensar e a única forma de corrigir é fazendo uma emenda constitucional reformadora, a qual possui aqueles requisitos mais rígidos (⅗⅗ em dois turnos nas duas casas), gerando os chamados brasileirinhos apátridas. 11 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado Os brasileirinhos apátridas, pela confusão, acabaram recebendo um passaporte que valia até a maioridade das crianças, esperando que a situação se resolvesse. Em 2007 houve a EC n°54, a qual resolveu o problema maior e readicionou o “desde que sejam registrados em repartição brasileira competente”. Essa “repartição brasileira competente” pode ser tanto um Consulado, o qual representa particulares de um país em outro país e são um apoio às embaixadas, realizando serviços de concessão de vistos e atendimento aos cidadãos de seu país que residem em outro território, ou uma Embaixada, que é o “Órgão" máximo que representa um país em território estrangeiro, geralmente localizada nas capitais federais e mantém funções diplomáticas e trata de assuntos de interesse comum entre as nações. Hoje o Brasil emite documentos para os apátridas (tal qual os refugiados), não concede a nacionalidade, somente se a pessoa cumprir os requisitos da naturalização. Pelo critério ius solis, são brasileiros: Os nascidos em: ● Solo pátrio, ● Nas aeronaves militares ou públicas, ● Nos navios de guerra, ● No mar territorial, ● Nas sedes das embaixadas, ● Nas ilhas, ● Nos golfos, ● Nos estreitos, ● Nos canais, ● Nos lagos, ● Nos rios e ● No nosso espaço aéreo brasileiro. Como exceção ao critério ius solis, pelo critério ius sanguinis, são brasileiros também os filhos de brasileiros residentes no estrangeiro. O outro tipo de nacionalidade é a adquirida, em que a pessoa é naturalizada, sem ter vínculo anterior e houve o requerimento. Os naturalizados são aqueles que estão no Brasil há mais de 15 anos sem contenção penal, mesmo que ilegal, possuindo, após o cumprimento desses requisitos, o direito de pedir a nacionalidade. Em outros casos, como uma pessoa legal, por exemplo, são apenas 4 anos com um visto permanente, ou seja, são outros prazos. NATURALIZADO É SÓ CRITÉRIO DO SOLO! Quando se fala sobre critério de sangue é nato! Art. 12. São Brasileiros II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Estatuto do Estrangeiro) 12 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado § 1º - Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. § 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas; VII - de Ministro de Estado da Defesa. Perda de nacionalidade No artigo 12, § 4° da Constituição da República são dois os casos de possibilidade de perda de nacionalidade por um brasileiro: se tiver cancelada a sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; ou se adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária, salvo nos casos de: Reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. A imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao Brasileiro residente no estrangeiro, como condição de permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. É importante observar, portanto, que o brasileiro nato só terá a possibilidade de perder a sua nacionalidade nos casos em que ele optar por naturalizar-se com outra nacionalidade. Se for necessário o brasileiro se naturalizar para exercer cargo ou emprego, ou para casar-se com estrangeira no país onde reside, ele ficará com dupla nacionalidade. No caso de alguém perder a nacionalidade brasileira, a pessoa não conseguirá registrar o filho como brasileiro, uma vez que deixou de ser brasileira. Assim, entende-se como povo aquele que possui nacionalidade, sendo nato ou naturalizado. Deste modo, vejamos a tabela a seguir para entender sobre a cumulação e perda de nacionalidades: 1° 2° TOTAL Pessoa nascida em BH brasileira nata pelo critério do solo, conforme art. 12, I, a), não tendo como ter a nacionalidade pelo sangue, uma vez que as alíneas são sucessivas e se já cumpriu a letra a), não há o que se falar em cumprimento da alínea b). Brasileira nata que resolve, após morar em Portugal, ficar e se naturalizar lá sem justificativa Será naturalizada em Portugal, mas perderá a nacionalidade brasileira, pois não se pode ter duas nacionalidades de critério de solo sem justificativa Apenas 1 nacionalidade, uma vez que a pessoa abriu mão da nacionalidade brasileira. A regra é: se você é brasileira pelo solo e se vinculou a outro território, você se desvincula do Brasil Mesmo caso, brasileiro nato pelo critério do solo. Mudou-se para Portugal e quer se naturalizar com justificativa, sendo do país. Será naturalizada portuguesa e não perderáa nacionalidade brasileira, por causa da justificativa A pessoa fica com as 2 nacionalidades, haja vista que a justificativa mantém a nacionalidade brasileira, mesmo que ambas sejam pelo critério do solo. 13 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado Pessoa que nasceu no Japão mas de pais brasileiros, sendo brasileira nata pelo critério do sangue, conforme o art. 12, I, c) Pessoa foi para Portugal e pediu para ser naturalizada. Será naturalizada pelo critério do solo. Como são nacionalidades adquiridas por critérios diferentes, a pessoa, então, tem 2 nacionalidades. Pessoa que é brasileira nata pelo critério de solo. Também é alemã pelo critério do sangue, sendo alemã nata. Mantém as 2 nacionalidades. Caso polêmico: Caso comum de pessoa que é brasileira nata pelo critério do solo. Essa pessoa foi para os EUA, casou-se e conseguiu sua naturalização pelo solo. Assim, ela perdeu a nacionalidade brasileira. Porém, ela foi acusada de matar seu marido e fugiu para o Brasil, apontando ser brasileira, mas determinaram sua extradição, uma vez que deixou de ser brasileira. Os EUA ainda não cancelaram a nacionalidade dela e caso os faça, o Brasil possivelmente devolverá a nacionalidade brasileira, pois a legislação daqui tenta evitar a apatridia A pessoa foi extraditada aos EUA, mas a sua defesa apontou que ela possuía justificativa, só que no estado em que ela morava não havia a necessidade de naturalizar, era preciso só o greencard. Ela conseguiu uma benesse, em que não seria condenada à pena de morte, somente 30 anos de reclusão no máximo, por causa de um tratado do Brasil com os EUA. Outras hipóteses são: 1° 2° 3° TOTAL Pessoa brasileira nata pelo critério do sangue que nasceu no Japão, porque a mãe é brasileira. É também alemã nata pelo critério do sangue, porque o pai é alemão. Mas também é portuguesa pelo sangue, sendo nata, porque o avô é português. Possui 3 nacionalidades sem problema algum. Pessoa brasileira nata pelo critério do solo Possui nacionalidade alemã pelo critério do sangue, sendo nata. Também é portuguesa nata pelo critério do sangue. Possui as 3 nacionalidades também. Nacionalidade x Cidadania Nacionalidade é vínculo jurídico-político que une a pessoa ao Estado. A cidadania não é sinônimo de nacionalidade, mas uma decorrência do estado de ser cidadão, ou seja, a cidadania é o conjunto de direito civis e políticos de que dispõe o indivíduo, podendo, como conseqüência, desempenhar funções públicas, atividade profissional, votar, ser votado, participar de partidos políticos, enfim, exercer os atos da vida civil em sua plenitude. Não há cidadania sem nacionalidade! Exercitar os direitos civis e políticos é exercitar a cidadania, por exemplo, um polipátrida Brasileiro e Alemão tem as duas nacionalidades, mas exercerá a sua cidadania somente no país em que exercer os seus direitos civis e políticos. 14 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado Raça, religião e vizinhança São elementos de conexão raramente utilizados. Raça e religião são utilizados em países da África e Oriente Médio como critério de solução de conflitos, já que os direitos desses países são distribuídos de acordo com esses critérios. Já a vizinhança é um elemento de conexão ligado à origem do indivíduo e utilizado principalmente na Suíça, em que cada pessoa terá fixados os seus direitos de acordo com a cidade em que nasceu (direito da cidade). ● RAÇA: África do Sul – a discriminação racial permite que os direitos sejam divididos de acordo com o tipo de sangue – brancos puros têm mais direitos e os negros têm mais obrigações. ● RELIGIÃO: Irã – os direitos e as obrigações são repartidos de acordo com a religião de cada iraniano. ● COSTUME TRIBAL: países da África – cada tribo tem os seus direitos e obrigações estabelecidos Autonomia da vontade Tem sua origem no Liberalismo e consiste na faculdade das partes de elegerem a lei a ser aplicada para solução de conflitos (ex: contratos). A autonomia da vontade sempre foi reconhecida e respeitada no DIPriv. No século XVI a autonomia da vontade passou a ser vista como elemento de conexão. A Lei de Introdução antiga, em seu art. 13, permitia a eleição da lei a ser aplicada em contratos firmados entre indivíduos de territórios diferentes. A LINDB atual proíbe esse autonomia no Brasil. Só que a doutrina e a jurisprudência têm aceitado que nos casos de ato pactuado no exterior com a indicação da lei brasileira a ser aplicada, o ato é válido e plenamente aplicável. Lex Rei Sitae Elemento de conexão aplicado aos imóveis, não importando o domicílio do réu. Assim, toda e qualquer ação que versar sobre bem imóvel situado no Brasil terá de ser proposta diante do juiz brasileiro. Princípio universalmente aceito. ● LUGAR DA CONSTITUIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES: Art. 9° da LINDB: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem” e seu parágrafo 2°: “A obrigação resultante de contrato reputa-se constituído no lugar em que residir o proponente”. ● LUGAR DA EXECUÇÃO DO CONTRATO: Rege-se pela lei brasileira os contratos aqui exeqüíveis. Critério adotado por quase todas as legislações do mundo 15 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado QUALIFICAÇÕES É a conceituação, interpretação para solucionar o conflito. É outro problema do Direito Internacional Privado, em que além das normas, os institutos dos diversos sistemas jurídicos também possuem conceitos variados de uma legislação para outra, como a noção do início da personalidade, em que o Brasil basta o nascimento com vida. Assim, como serão solucionadas as controvérsias quanto aos conceitos legais? Existem 3 critérios e o Brasil adota os 3: ● Critério da Lex Fori, a lei do foro: O juiz ao aplicar o direito estrangeiro, não deve se preocupar com a qualificação do instituto por parte do seu sistema de origem, deve tomar por base a própria lei. Art. 8º LINDB. Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. ● Critério da Lex Causae, a lei do direito de origem: O juiz ao aplicar o direito estrangeiro deve deve tomar por base os conceitos do direito estrangeiro adotado (direito estrangeiro tal como ele é). Art. 9º LINDB. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem ● Critério do Lex Rei Sitae, a lei da situação da coisa. Art. 12, § 2º da LINDB. “A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.” Art. 13 da LINDB. “A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.” ATOS PROCESSUAIS SERÃO SEMPRE REGIDOS PELA LEX FORI! Mas como será a interpretação dos institutos inseridos nos tratados internacionais? A qualificação nos tratados será: 1° - Qualificação contida no próprio tratado; 2° - Em casos de omissãoda qualificação será aplicado o critério lex fori. No caso não será possível a qualificação lex causae, já que o tratado não virá como norma interna de um país, mas como um acordo entre Estado diferentes com direitos positivos distintos. Ou seja, conclui-se que são dois os sistemas de qualificação dos institutos legais: lex fori e lex causae. O entendimento majoritário é o de adoção do critério lex fori. Deste modo, segue-se os seguintes questionamentos: 1. Qual o juízo competente? Sendo o Brasil competente 16 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado 2. Qual direito material? Brasileiro ou o estrangeiro? Supondo que se entendeu, pelos elementos de conexão, que o direito a ser aplicado é o estrangeiro a ser aplicado que se observam as qualificações, que nada mais são que o modo de se interpretar o direito estrangeiro, podendo se dar de três maneiras: à luz do direito brasileiro, permitindo a aplicação da lei estrangeira, fazendo uma analogia com o direito brasileiro; à luz da lei de origem, isto é, interpretando e aplicando o próprio direito estrangeiro; ou pela lei da situação da coisa. 3. Qual direito serve de base interpretativa? Em regra é o critério da Lex Fori, a lei do foro, mas a nossa lei de introdução determina qual critério que se usa, interpretando pela lei brasileira (Lex Fori), interpretando de acordo com a lei estrangeira (Lex Causae) ou interpretando de acordo com a lei da situação da coisa (Lex Rei Sitae). O juiz ao aplicar o direito estrangeiro, não deve se preocupar com a qualificação do instituto por parte do seu sistema de origem, devendo tomar por base a própria lei. Tem que olhar se a ordem pública brasileira (leis e costumes) não foi ferida, uma vez que se houver violação. APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO Antes, no século XIX, o direito estrangeiro era considerado como a matéria de fato. No século XX o Direito Internacional Privado se tornou um direito positivo, podendo então ser matéria de fato (exigência de prova para a parte interessada, sob pena do Direito não ser reconhecido pelo juiz do foro) e de direito (a prova não é exigida para ser aceita pelo juiz do foro, e tratando, caso a desconheça ele pode requerer a produção de prova pelo interessado). Podendo o juiz pedir prova sobre a lei a ser aplicada, ele terá também a obrigação de pesquisar o direito estrangeiro ao aplicá-lo já que tem um comprometimento com a justiça, sendo que poderá invocar direito estrangeiro de ofício, uma vez que lei estrangeira se equipara à lei interna (segundo a LINDB). Ressalta-se que pode ocorrer de haver a obrigatoriedade de aplicação da lei estrangeira, salvo nos casos em que há um conflito com a ordem pública. O comitas gentium é a aplicação da lei interna a TODOS, ou seja, não importa quem cometeu o crime, a punição será a mesma para todos, não podendo usar do fato de ser estrangeiro como uma desculpa para ser punido. Esse termo é latino, mas com origem na Escola Holandesa, a qual entendia que o direito tinha um caráter puramente territorial, ou seja, o estrangeiro era obrigado a acatar a lei nacional e ser submetido aos seus ditames. Prova do direito estrangeiro Art. 14, LINDB: Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência. Art. 376, CPC: A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.” Caso a prova não seja suficiente compete ao juiz estudar o caso para que encontre a lei estrangeira adequada. Cabe ressaltar que não há conflito entre o Art. 14 da LINDB e o Art. 376 17 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado do CPC, pois caso o julgador já conheça o direito estrangeiro não há motivo plausível para a exigência de sua prova. O modo de prova é DETERMINADO PELA LEX FORI, ou seja, a conclusão é que o Direito Brasileiro não aceita prova que não adota ou inexiste em seu contexto. Em que são exemplos de prova de direito estrangeiro: códigos, certidões, revistas, livros, jornais e outras. Entretanto, a prova testemunhal NÃO TEM VALOR, já que o direito estrangeiro não é matéria de fato. Atenção: Deve-se lembrar que os tratados ratificados pelos países passam a fazer parte do direito positivo interno, devendo ser observados independente de alegação e prova. Meios de interpretação do direito estrangeiro São os meses adotados pelo direito brasileiro, em que em relação à pessoa do intérprete, a interpretação poderá ser: ● Doutrinária ● Judicial ● Legislativa ou autêntica: Quando realizada pelo órgãos que exercem predominantemente a atividade legislativa. A interpretação quanto ao método e forma de pesquisa poderá ser: ● Sociológica: busca a razão de ser da lei. O ato jurídico, segundo essa interpretação, deve ser aplicado para atender o seu propósito social ● Sistemática: interpreta a norma no contexto do seu sistema jurídico e em função das outras normas. ● Lógica: busca o real sentido da lei. ● Analógica: interpretação por analogia. ● Declarativa: Conseqüência lógica do resultado obtido ante a coincidência do texto da lei com o seu sentido. ● Restritiva: necessária quando o legislador quis dizer menos e disse mais, é necessário então diminuir o campo de sua aplicação. ● Extensiva: antítese da interpretação restritiva. Aplica-se a regra do LOCUS REGIT ACTUM, em que “o lugar determina o ato” ou “a lei do lugar rege o ato”. Art. 9°, § 1º da LINDB “Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato” Resumindo: A obrigação contraída no exterior e executada no Brasil, EM REGRA, será observada segundo a lei brasileira, MAS COM A EXCEÇÃO das peculiaridades da lei alienígena em relação à forma extrínseca (pressupostos processuais) serão respeitadas. 18 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado RETORNO, DEVOLUÇÃO OU REMISSÃO Tenta assegurar a segurança jurídica do Estado, conforme a seguinte hipótese: existe um conflito de leis no espaço, olhando na lei brasileira qual elemento de conexão que vai solucionar, sendo o domicílio, sendo que a pessoa do conflito tem domicílio na Argentina, ou seja, aplica-se o direito da Argentina, o qual aponta que se usa do elemento de conexão da nacionalidade e a pessoa é francesa. A Lei brasileira vai falar que qualquer retorno, devolução ou remissão é desconsiderado para se aplicar a lei brasileira, para que não fique ocorrendo esse pingue-pongue em que não se saberá qual direito aplicar e não se solucionará o caso. Qual a diferença entre os termos? Retorno, é quando um direito que a lei brasileira disse ser competente aponta que é outra lei estrangeira que é, enquanto está terceira lei aponta que é a Lei brasileira que é, na verdade competente, como no seguinte exemplo: A Argentina, assim como o Brasil adota como principal elemento de conexão o domicílio. No casoum argentino com domicílio na Alemanha vai se casar na Argentina, o juiz argentino irá fazer a verificação de sua capacidade para a habilitação para o casamento segundo a lei alemã, ou seja, a lei do domicílio do argentino. Entretanto a lei alemã determina que a lei aplicada será aquela da nacionalidade do indivíduo, portanto a lei argentina (reenvio). A teoria do retorno tem sido aplicada pelos juízes com o objetivo único de facilitar a aplicação das suas próprias leis e essa teoria requer que as leis entrem em choque e que ao se tentar aplicar o direito estrangeiro esse direito nos reenvie ao direito interno. Só que a LINDB proíbe o retorno no Brasil: Art. 16. da LINDB – “Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.” > nesse caso se aplicará a lei brasileira. A devolução é quando o próprio país que a lei brasileira apontou ser competente, aponta que quem é competente é o Brasil; por fim, a remissão é qualquer menção genérica feita sobre a lei de outro país. Direito adquirido Um direito é adquirido a partir do momento em que um indivíduo preenche os requisitos de uma lei para obter de determinado Estado uma vantagem. O Direito Adquirido dos estrangeiros é um dos objetos do DIPriv., assim como o conflito de leis no espaço. Não será reconhecido um direito caso esse ofenda a ordem pública ex: poligamia / escravatura Todo direito tem origem em uma lei de determinado Estado. Preenchidos os requisitos dessa lei, e desde que não ofenda a ordem pública, o outro Estado terá que acatá-la em razão dos tratados internacionais. Aplicação da lei estrangeira é uma obrigação do Estado (não é cortesia) a aplicação da lei, relacionando com reciprocidade. O reconhecimento do Direito Adquirido é sempre em função da soberania do Estado. Exemplo de direito adquirido no estrangeiro e acolhido pelo Brasil: Um casal de franceses se casam na França e vêm morar definitivamente no Brasil com o visto permanente. O casamento dos dois como não ofendeu a 19 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado ordem local da França, passa a ser acolhido no Brasil para todos os seus efeitos. Para ter efeitos erga omnes basta que a certidão de casamento seja registrada nos termos do art. 129, inciso 6° da lei 6015/73. O juiz brasileiro para reconhecer um direito adquirido no estrangeiro no Brasil deverá: 1. Verificar se o instituto alienígena tem similar no Direito Brasileiro. Assim ele qualificará o referido instituto. 2. Verificar se o instituto não fere a ordem pública brasileira, ferindo e violando nossas tradições. Quando não houver o instituto estrangeiro no Direito Brasileiro, considera-se o instituto desconhecido e diante do instituto desconhecido o juiz recorrerá ao Direito Comparado que estudará as origens do instituto, costumes, tradições e poderá recorrer até à analogia para solucionar o caso. A aplicação direta do direito estrangeiro significa que o juiz aplica instituto estrangeiro em seu país. Enquanto a aplicação indireta do direito estrangeiro é quando o juiz profere sentença para que ela seja aplicada em outro país. ATENÇÃO!!!!!! O STJ deve homologar a sentença para ela ter eficácia no Brasil. (MUDANÇA EMENDA 45!) Síntese da Aplicação do Direito Estrangeiro Existem duas formas de aplicação do Direito estrangeiro: ● Direta: O processo tem a devida tramitação perante o juiz do foro, em que a primeira tarefa dele é identificar o elemento de conexão, pois este indicará qual lei será aplicada, a nacional ou a estrangeira. Caso seja a lei estrangeira, o juiz passará a qualificação. Distinguida a instituição estrangeira e, em havendo identidade desta com uma do nosso sistema jurídica, o juiz investirá se referida lei não conflitos com a nossa ordem pública. Deste modo, se a aplicação é da lei nacional, verifica-se que não há aplicação da lei estrangeira! 20 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado ● Indireta: A princípio é a aplicação por homologação, porque não foi julgado por juiz brasileiro, por isso é indireto! Envolvem duas possibilidades, na verdade, sendo a outra possibilidade q concessão do exequatur, ou seja, realização de diligências por meio de carta rogatória, a qual é processada pelo STJ, podendo ser regulado pelo direito brasileiro ou tratado que o Brasil participe, como a facilitação com a União Europeia e MERCOSUL. SISTEMAS DE HOMOLOGAÇÃO Se há a aplicação direta da lei estrangeira não há necessidade de homologação, mas no caso de aplicação indireta, ou seja, no caso de uma pessoa que precise que uma sentença estrangeira faça efeito aqui e o juízo daqui não era competente, haverá necessidade de homologação dessa sentença estrangeira. Toda sentença precisa ser homologada aqui? Não! Somente se quiser/precisar que ela produza efeitos aqui Existem 5 sistemas de homologação de sentença estrangeira no Direito Processual Civil. 1°) Sistema de revisão do mérito da sentença É como se julgasse tudo de novo, em que as provas produzidas servem apenas como parâmetro. Apontam que este método viola a soberania do Estado que proferiu a sentença a ser revista. 2°) Sistema de revisão parcial de mérito “será que essa sentença foi boa ou ruim?”, analisando se foi um bom ou mau julgamento do caso, sendo que muitas das vezes deixam ter efeito apenas no que foi considerado bom e o ruim não é aplicado, em que também o considera violador da soberania, uma vez que modifica o mérito. 21 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado 3°) Sistema de reciprocidade diplomática O Brasil utiliza, mas não é o seu sistema principal, como o caso da facilidade dos países do Mercosul de se homologar as sentenças entre si, pois tem fulcro nos tratados mantidos entre os países. 4°) Sistema de reciprocidade de fato O Brasil também aplica este no caso de não haver tratado com o país que proferiu a sentença. 5°) Sistema de delibação - ESTE É O ADOTADO PELO BRASIL! Sistema principal brasileiro, em que o será analisado aqui serão requisitos formais, sem entrar no mérito da sentença. Observando os seguintes requisitos: competência, trânsito em julgado, tradução (o que é o primeiro passo, na verdade!) e violação à ordem pública. Essa delibação pode ser facilitada se houver tratado ou reciprocidade. Exame feito no Brasil Examina o Superior Tribunal de Justiça (EC 45/2004, art. 105, inciso I, “i”) apenas se foram observados determinados requisitos legais. “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias;” Art. 15. LINDB - “Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro que reúna os seguintes requisitos: (delibação) ● “a) haver sido proferida por juiz competente;...”: O STJ examinará primeiro a competência do juiz, ou melhor esclarecendo, se a lide não era da competência de juiz brasileiro. A competênciasó é exclusiva do Brasil quando: (1) O réu, ao tempo da decisão, tinha domicílio no Brasil. (2) O caso trate de imóvel localizado em nosso solo. (3) O caso trate de obrigação a ser cumprida no Brasil. (4) Se a pessoa ao falecer era domiciliada no Brasil, o inventário deve ser aberto no Brasil. ● “b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;...”: A ausência de citação afasta o contraditório e a ampla defesa e a falta do exercício regular da ampla defesa e do contraditório fulmina o processo com uma nulidade ab initio (desde o início). A revelia se inclui nesses casos, uma vez que torna verdadeiros os fatos alegados na inicial (confissão ficta). Requisitos da citação ou da revelia a serem examinados são aqueles da legislação da sentença exeqüenda, isto é, do país de sua procedência. ● “c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;...”: A sentença que transita em julgado é sempre aquela cujos recursos se exauriram. Assim, o trânsito em julgado depende da publicidade e da exaustão de recursos e todos esses aspectos são examinados à luz da lei do juiz prolator da referida sentença (exequenda). ● “d) estar traduzida por intérprete autorizado;...”: A tradução só poderá ser feita por tradutor oficial ou, na sua falta, por pessoa devidamente autorizada pelo relator. 22 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado PERSONALIDADE/NOME/CAPACIDADE E DIREITOS DE FAMÍLIA Art. 7º. A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. A personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família são determinadas pela lei do domicílio do indivíduo. Esse artigo preconiza a lei do domicílio como critério fundamental do estatuto pessoal, introduzindo o princípio domiciliar como elemento de conexão para determinar a lei aplicável. O domicílio elimina o inconveniente da dupla nacionalidade ou da falta de nacionalidade e o começo e fim da personalidade também remete ao direito do domicílio do indivíduo. Art. 70 O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. CASAMENTO REALIZADO NO BRASIL Art. 7º. § 1º. Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. O casamento deve ser celebrado de acordo com a solenidade imposta pela lei do local onde o mesmo se realizou, não importando se a forma ordenada pela lei pessoal dos nubentes seja diversa. A capacidade matrimonial e direitos de família são regidos pela lei pessoal dos nubentes, ou seja, a lei do seu domicílio. Um casamento consumado tem efeitos e limitações que serão submetidos à lei domiciliar. Já os casamentos celebrados no exterior, quando de acordo com as formalidades legais do Estado onde foi celebrado, serão reconhecidos como válidos no Brasil, ressalvados os casos de ofensa à ordem pública brasileira e de fraude à lei nacional, se não se observarem os impedimentos matrimoniais fixados pela lei. Causas Suspensivas X Causas Impeditivas do Casamento ● CAUSAS SUSPENSIVAS (Art. 1.523 do CC): lei do domicílio e, assim, casamentos realizados no Brasil obedecerão as causas suspensivas do domicílio do nubente. ● CAUSAS IMPEDITIVAS (Art. 1.521 do CC): lei do local de celebração do casamento. Casamentos realizados no Brasil obedecerão ao Art. 1521 do CC para todos os indivíduos, mesmo que sejam estrangeiros. Causas Suspensivas do casamento ⇒⇒ LEI DO DOMICILIO Causas Impeditivas ⇒⇒ LEI DO LOCAL DE CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO Art. 7º. § 2º. O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. Estrangeiros poderão contrair casamento fora de seu país = perante o agente consular ou diplomático de seu país, no consulado ou não. O cônsul estrangeiro é competente para 23 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado realizar casamento somente quando: A lei nacional o atribuir tal competência; Os nubentes forem co-nacionais e; O cônsul tenha a mesma nacionalidade Casamento de estrangeiros, domiciliados ou não no Brasil, somente é celebrado conforme o direito alienígena no que diz respeito à forma do ato, pois seus efeitos materiais serão apreciados conforme a lei brasileira. Enquanto o casamento de brasileiros residentes no exterior poderá ser realizado perante autoridade consular brasileira. Entretanto, há a impossibilidade de um casamento diplomático entre uma brasileira e um estrangeiro ou apátrida (tem que ter mesma nacionalidade). No que tange ao traslado de Assento de Casamento, o casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir. Decurso do prazo de 180 dias, não impedirá a transcrição do assento e o casamento celebrado no exterior é um negócio jurídico ao qual a lei brasileira confere valor, sendo o registro mera condição de oponibilidade a terceiros. Os assentos de casamento de brasileiros em país estrangeiro serão considerados autênticos, nos termos da lei do lugar em que forem feitos. Apenas para produzir efeitos no país é que serão trasladados. Art. 7º. § 3º. Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. § 4º. O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. § 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. NÃO EXISTEM MAIS PRAZOS!!!!!!!!!!!!!! § 7º. Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. § 8º. Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residênciaou naquele em que se encontre. BENS Art. 8º. Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. § 1º. Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. § 2º. O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada 24 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado OBRIGAÇÕES Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1º. Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º. A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. SUCESSÕES Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º. A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. NORMA IMPERFEITA! § 2º. A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem § 1º. Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira. § 2º. Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de desapropriação. § 3º. Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1º. Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações, relativas a imóveis situados no Brasil. § 2º. A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências. Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça O SISTEMA BRASILEIRO INTERNACIONAL PRIVADO: LEGISLAÇÃO BRASILEIRA PASSAPORTES E VISTOS Personalidade Internacional: Estrangeiros Para o Estado todo indivíduo será: Nacional ou Estrangeiro. Sendo que esse Estado Soberano tem competência exclusiva para: Conceder Nacionalidade a um indivíduo; Permitir ou negar o ingresso de estrangeiros em seu território; Limitar ou não o tempo de permanência de estrangeiros em seu território. Cabe ressaltar que a entrada de um estrangeiro no território 25 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado de um Estado gera uma série de deveres do Estado em relação ao estrangeiro, uma vez que faz com que o estrangeiro tenha que se adequar às normas do Estado em que se encontra. O Estado deverá garantir os direitos fundamentais do estrangeiro presente em seu território, mesmo que ele esteja apenas em trânsito entre aeroportos – como o direito à vida, integridade física etc. Direitos políticos – mesmo o estrangeiro residente no Brasil não terá direito de participação na vida política PASSAPORTE É um documento de identidade emitido por um governo nacional que atesta formalmente o portador como nacional de um Estado em particular e requisita permissão em nome do soberano ou do governo emissor para o detentor poder cruzar a fronteira de um país estrangeiro. Passaportes estão ligados ao direito de proteção legal no exterior e ao retorno do indivíduo a seu país de origem e têm como elementos comuns (para identificação) a fotografia, assinatura, data de nascimento, nacionalidade e algumas vezes outras informações coerentes a seu propósito. Tipos de Passaportes: ● Passaporte Comum = usados em viagens regulares. ⇒ (azul) ● Passaporte Diplomático = identifica seus membros como representantes diplomáticos de seu país natal. ⇒ (vermelho) ● Passaporte de Serviço = emitidos ao pessoal técnico e administrativo lotado em missão diplomática, como uma embaixada ou consulado (não tem tantos privilégios como o passaporte diplomático). ⇒ (verde) ● Passaporte “laissez-passer” = Para cidadãos de países que não possuem relações diplomáticas com o Brasil. ⇒ (marrom) ● Passaporte para estrangeiros asilados ou refugiados no país ⇒ (amarelo) ● Passaporte de emergência ⇒ (azul celeste - ONU) ● Passaporte Oficial = emitido por alguns países para servidores civis em viagens com propósitos oficiais (alguns países usam nesse caso passaportes de serviço). Necessidade de visto dependerá de acordo entre os países. ● Passaporte Coletivo = Emitido para um grupo de pessoas ser identificado em outro território. Exemplo: Em uma viagem de escola todas as crianças estarão cobertas pelo mesmo documento. O novo passaporte brasileiro teve suas modificações em acordo assinado entre os países do do Mercosul: Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, que agora possuem passaportes padronizados. Com 16 novos itens de segurança para evitar a falsificação do documento, em que agora está entre um dos mais modernos e seguros do mundo. Com ele, o Brasil passa a atender às normas de segurança da ICAO (Organização de Aviação Civil Internacional), agência ligada às Nações Unidas. 26 Caderno de Direito Internacional Privado Ana Carolina Guimarães Machado A mudança do passaporte é resultado da crescente pressão internacional pós-atentado de 11 de setembro. A página principal do novo passaporte brasileiro traz um código de barras bidimensional, contendo os dados biométricos. Tem como objetivo principal a criação de um banco de dados internacional através do registro desses dados por meio de máquinas leitoras dos dados dos novos passaportes. Por ser um país de grande diversidade de raças, o Brasil tem seu passaporte como um dos mais cobiçados do mundo, por isso há uma grande necessidade de combate à falsificação de passaportes brasileiros. Principais medidas de segurança do novo passaporte: ● Código de barras bidimensional, contendo os dados biométricos; ● Fundo com microletras; ● Impressão íris; impressão invisível; impressão intaglio com imagem latente e com tinta opticamente variável; ● Laminado de segurança para proteção dos dados; ● Marca d´água posicionada; ● Papel com fibras visíveis e invisíveis, fio de segurança e reativo a produtos químicos;
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