TEORIA GERAL DO DELITO

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 APRESENTAÇAO 
 
Esse singelo E-Book, pequeno em sua extensão, mas pretensioso 
em sua intenção, partiu da necessidade de se desmistificar tema de aparente 
complexidade em nosso ordenamento jurídico penal: a Teoria do Delito. 
Utilizando-se da analogia e exemplos de situações de nosso cotidiano, de 
maneira simples e descomplicada, busca auxiliar o leitor a refletir acerca dos 
elementos do delito. Embarca comigo nessa leitura, “bora” exercitar a reflexão, 
ferramenta poderosa e transformadora, vamos entender de vez esse assunto 
meio “chatinho”, mas de subida relevância. Espero que aprecies a leitura. Um 
abraço fraternal! 
 
Profª. Aline Bitencourt 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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DESCOMPLICANDO A TEORIA GERAL DO DELITO 
 
A teoria geral do delito ou conceito analítico tripartido já 
consolidado pela doutrina majoritária como sendo fato típico, ilícito e culpável é 
um dos temas de maior dificuldade de compreensão do ordenamento jurídico 
penal, em que pese sua aparente singeleza. 
 
Como professora de direito penal desde 2001 percebo a 
dificuldade dos alunos em refletir acerca do conceito e de como esses três 
elementos se relacionam numa ordem lógica, fazendo com que o estudo de 
penal adquira novo sentido. 
 
A bem da verdade o aluno quando entra na faculdade de direito é 
“educado” a pensar somente em “direitez”, deixando de lado o bom e velho 
português. É a farsa bem encenada do ensino jurídico em que os professores 
fingem que ensinam e os alunos representam que aprendem, tudo isso fruto 
dessa indecorosa cumplicidade desses maus autores sem talento e sem vocação. 
Aquele que se atreve a questionar o professor é visto como desviante, posto que 
o roteiro dado deve ser seguido à risca. 
 
Muito comum eu questionar o aluno acerca do que seria 
desistência voluntária, por exemplo, e ver o semblante do aluno, como quem 
contempla o horizonte, fazendo um esforço enorme para puxar pela memória o 
conceito visto em semestre anterior ou mesmo em aula passada. 
 
Ora, esqueçam o “direitez”, pensemos em português. O que é 
desistência no português? Sem necessidade de socorrer-se do Aurélio, senso 
comum, é quando se quer algo, depois se desiste, não se quer mais. E 
voluntária? Da mesma forma, quando é por vontade própria. 
 
Dito isso o instituto da desistência voluntária ocorre quando o 
agente inicia a execução e depois desiste, não quer mais. Óbvio que se a 
execução ainda não foi iniciada estaríamos diante cogitação ou atos 
preparatórios, em tese, impuníveis, sendo indiferentes ao direito penal, 
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portanto o inicio da execução é pressuposto da desistência voluntária. Da 
mesma forma se já se percorreu toda a execução vai se desistir do que 
exatamente? 
 
Isto é apenas um exemplo de como a teoria do delito pode ser de 
fácil compreensão se aprendermos a refletir, a pensar o pensamento, a pensar 
sobre o que se pensa, que é função da alma. Porque o raciocínio, função cerebral 
pouco nos ajudará. Sócrates (o filósofo, não o jogador), já se utilizava desse 
recurso da “autorreflexão” 400 anos antes de Cristo por intermédio da 
Maiêutica Socrática, recurso de grande valia no mundo jurídico. 
 
Dito isso vamos começar a refletir sobre o crime. Se eu quiser 
cometer um crime por onde começo? Da mesma forma que começo tudo na 
vida. Pensando. Se estou me sentindo acima do peso ou sedentária, penso em 
entrar numa academia e adquirir mais saúde (cogitação); após, tenho que 
comprar uma roupa adequada, um bom par de tênis, fazer a inscrição, dentre 
outros (atos preparatórios); por fim, começo a malhar (execução); e fico no 
aguardo do resultado desejado (consumação), que pode acontecer, ou não. 
 
A prática do crime segue essa mesma lógica, assim como todo o 
resto que fazemos. Primeiro pensamos em praticá-lo, após nos preparamos, 
depois de devidamente preparados adentramos na execução e por fim o crime 
consuma ou não. 
 
Ressalto o fato de que cogitação e atos preparatórios não são 
punidos, em tese, em virtude do princípio da lesividade que refere, 
simplificadamente falando, que ninguém pode ser punido por condutas que não 
ultrapassem sua esfera de disponibilidade e, desta forma, não lesem ou não 
exponham a perigo de lesão bem jurídico alheio. 
 
Porque disse em tese? Porque existem situações em que o ato 
preparatório de determinado crime, constitui-se em crime consumado por si só, 
como por exemplo, na hipótese em que o individuo fica de emboscada para 
matar seu desafeto com uso de arma de fogo, no entanto a arma está com 
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numeração raspada. Portanto esse ato preparatório do homicídio será punível 
enquanto crime autônomo de porte ilegal de arma de fogo do art. 16 da lei 
10.826/03. Pela tentativa do homicídio o individuo não responderá caso não 
tenha iniciado a execução. 
 
Se cogitação e atos preparatórios são, em tese, indiferentes penais 
o crime se inicia efetivamente no momento em que se adentra na execução. 
Quando o indivíduo tira um pé dos atos preparatórios e o coloca na execução, 
realizando o primeiro ato apto em colocar em perigo bem jurídico protegido, 
tem-se iniciada a execução. 
 
Todas essas etapas podem acontecer numa fração de segundos, 
como na hipótese de uma briga de trânsito, bate boca, em que um puxa uma 
arma e efetua um disparo contra o outro. Ainda assim o autor dos disparos 
cogitou, se preparou, executou e consumou ou não seu intento. 
 
Bom, então já se sabe que é a partir da execução que o direito 
penal se ocupa, e que a execução se inicia com a conduta que coloca em risco o 
bem protegido. 
 
Mas daí temos que nos questionar: é qualquer conduta que tem 
relevância para o direito penal? Se fossemos perguntar ao nosso bom senso o 
que ele responderia? Imaginemos um paciente em coma no hospital que num 
ato reflexo provoca lesões em um enfermeiro. Ao sair do coma responderia ele 
pelo crime de lesões corporais? 
 
Estas e outras questões análogas poderiam ser levantadas, e 
usando até mesmo o bom senso além da reflexão poderíamos chegar a resposta: 
NÃO. 
 
Não é qualquer conduta que tem relevância para o direito penal. 
Para ser relevante, considerando-se o caráter finalista do qual se reveste o 
direito penal, chegaríamos a conclusão de que a conduta tem que ser: 
consciente, voluntária e vontade dirigida a uma finalidade. 
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A consciência a que me refiro é a biológica mesmo, de modo que se 
o individuo estiver em coma, em transe sonambúlico, hipnotizado, dormindo, e 
por ai vai, não haverá consciência. Não me refiro a uma consciência psicológica 
ou psiquiátrica. O doente mental, por exemplo, tem consciência, o que ele não 
possui é a capacidade de compreensão e determinação, mas consciência há, 
claro salvo se estiver numa das situações acima citadas, como em coma por 
exemplo. 
 
Quanto a voluntariedade, devemos ter cuidado para não 
confundirmos com a vontade. Voluntariedade é a capacidade que meu corpo 
possui de se movimentar voluntariamente, porque recebeu um comando do 
cérebro, é o que se faz por vontade própria, não importando a motivação ou os 
porquês, que ficam a encargo da vontade. 
 
Portanto, se alguém mais forte que eu coloca uma arma na minha 
mão e faz com que eu atire em outra pessoa, eu não agi, eu fui agida por outrem 
mediante coação física, muito embora tivesse vontade, vontade de não atirar, 
não havia voluntariedade. 
 
Então não confundam os conceitos, sempre que houver 
consciência haverá vontade, viciada ou não. 
 
Já a vontade é pressuposto da responsabilidade subjetiva. Ao 
contrário da objetiva em que não se discuti se o dano ocorreu em face de dolo ou 
culpa, bastando que o mesmo tenha ocorrido e que haja nexoentre conduta e 
resultado, na subjetiva temos que questionar o porquê a fim de se adequar 
tipicamente a conduta, sendo necessário que o indivíduo tenha praticado o fato 
no mínimo culposamente. 
 
Simplificadamente falando, se um indivíduo mata alguém temos 
que questioná-lo acerca da sua intenção, do porque matou, pelo simples fato de 
que da sua resposta dependerá a adequação típica. Nesse caso do homicídio, 
por exemplo, o mesmo pode ter sido praticado na forma dolosa, culposa, 
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privilegiada, qualificada, em legítima defesa, estado de necessidade...então a 
conduta será “enquadrada” na norma a depender da resposta do sujeito. 
 
Bom, esclarecidas essas confusões que ocorrem eventualmente no 
que tange a conduta, normal que se espere, assim como de tudo que fazemos, 
que desta conduta advenha um resultado, até porque não existe crime sem 
resultado. É um equivoco afirmar que os crimes formais e de mera conduta não 
possuem resultado. Eles podem não produzir um resultado material, mas 
certamente produzem um resultado jurídico, decorrente da contradição entre a 
conduta e o ordenamento jurídico como um todo. Ao realizar o verbo núcleo do 
tipo, daí já sobrevém o resultado. 
 
Não podemos esquecer também que, assim como na 
responsabilidade objetiva, aqui, na subjetiva, o nexo entre conduta e resultado 
também é pressuposto indispensável. Se o Vancleison da um tiro no Vantuirson, 
que vem a morrer em virtude de um raio que o fulminou, podemos com 
segurança dizer que não há nexo entre a conduta de Vancleison e o resultado 
morte de Vantuirson. Mas daí o Vancleison não vai responder por nada vocês 
podem estar se perguntado? Vai. Mas não vamos entrar nesse mérito porque 
acerca de nexo causal dá para escrever um e-book inteirinho. 
 
Bom, verificado pelo exame da prova que a conduta do indivíduo é 
um ato voluntário, consciente, dirigido a uma finalidade, causador de um 
resultado e havendo nexo entre ambos, passasse ao momento de apurar se esta 
conduta é típica. 
 
 Uma ação ou omissão humana é típica quando se enquadra 
completamente em alguma norma do CP ou lei extravagante, em que esteja 
definido o crime ou contravenção. A tipicidade decorrência do princípio 
“nullum crimen sine lege” – não há crime sem lei que o defina –, contido no art. 
1º do Código Penal, nada mais é do que a adequação entre a conduta do autor e 
a descrição da infração contida na norma penal incriminadora, qual seja, o tipo 
penal. 
 
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 A noção de tipicidade decorre, portanto, da perfeita 
correspondência entre o fato real praticado pelo agente e esse mesmo fato 
idealmente escrito na lei penal. Existe tipicidade quando esse fato realizado se 
ajusta ao modelo típico criado em abstrato pela lei, é como se fosse aquele 
sapato que se amolda perfeitamente ao pé, sem sobrar nem faltar. 
 
 Tipo é, então, o conjunto dos elementos que compõe o fato punível 
tal como previsto na lei. 
 
 A expressão tipicidade ou típica decorre do vocábulo 
“tatbestand”, criado pelo alemão Ernest Beling em 1906, que traduzido 
literalmente significa “estado de fato”. 
 
Percebam que para a construção de um tipo penal a norma penal, 
ao contrário dos 10 Mandamentos, não se limita a dizer tão somente “não 
furtar” ou “não roubar”, mas descreve quais as circunstâncias e outros fatos que 
necessitam estarem presentes para que aquela conduta esteja sujeita à lei penal. 
 
 Assim quando a norma cria o tipo de estupro o art. 213 esclarece 
que consiste em: 
 
1) Constranger; 
2) Alguém; 
3) Conjunção carnal; 
4) Ato libidinoso; 
5) Mediante violência; ou, 
6) Grave ameaça. 
 
É desse modo que o legislador age com relação a qualquer outro 
tipo penal. O tipo, então é formado por um elemento objetivo: principal que é o 
verbo, e os secundários, que dizem respeito a circunstancias tais como, sujeitos, 
objeto, bem jurídico protegido, circunstâncias de tempo, lugar, modo de 
execução, etc.; e um elemento subjetivo que é o dolo ou a culpa. Então só e 
somente quando a conduta do sujeito se amoldar a todos esses elementos acima 
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citados e restar provado que sua intenção era de praticar o tipo é que a conduta 
poderá ser considerada típica. 
 
Já foi dito que o direito penal é finalista, ou seja, deve-se 
questionar o conteúdo da vontade do agente. Assim como tudo que fazemos 
tem uma finalidade, no direito penal não é diferente. Alguns doutrinadores 
dizem que na culpa não há finalidade, o que eu, com todo o respeito, discordo. 
Na culpa pode não haver finalidade de praticar um fato típico, mas há uma 
finalidade anterior, indiferente para o direito penal, e em virtude da 
inobservância do dever de cuidado na busca dessa finalidade, acaba ocorrendo 
um resultado típico. Por exemplo, se eu imprimo velocidade incompatível com a 
intenção de chegar logo na balada, e acabo atropelando um pedestre sem que 
tenha desejado tal resultado ou assumido o risco disso, minha conduta será 
culposa e a finalidade era chegar o quanto antes na festa. Então há sim 
finalidade na culpa, mas não a de produzir um resultado lesivo. 
 
Adentrando na tipicidade subjetiva, relativamente ao dolo o 
mesmo pode ser: 
 
1) Direto: o direto é o querer o resultado previsto no tipo penal (ex. 
121, 155, 157, 129, 213, etc.); 
2) Indireto ou eventual:. Eventual ou indireto é assumir o risco de 
produzir o resultado. 
3) Genérico: no sentido da realização do tipo sem que haja uma 
finalidade específica, estando subentendido sempre que a norma 
não disser que o crime é culposo, pois aí será doloso. O dolo 
genérico pode ser direto ou indireto. 
4) Específico, que é aquele inserido, por exceção, em alguns tipos 
penais fazendo referência aos fins visados, ânimo do agente, 
estado psíquico, é a intenção especial a que se dirige a conduta do 
sujeito (ex. 158, 159, 171, etc.). 
 
Claro existem outras inúmeras espécies de dolo, mas as que nos 
interessam nesse momento são esses. 
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Os elementos do dolo são: intelectivo, que é a consciência atual da 
realização dos elementos objetivos do tipo, é o conhecimento da conduta, do 
resultado e da relação entre um e outro; e o volitivo, vontade de realizar a ação 
típica, é o querer exteriorizado de modo objetivo. 
 
 Com relação à culpa, a mesma caracteriza-se pela conduta 
voluntária que em decorrência da violação de um dever de cuidado, produz um 
resultado involuntário, não querido ou até mesmo não previsto. É quando a 
vontade e a finalidade não coincidem. 
 
 A culpa pode ocorrer em três modalidades, que são: imprudência, 
que é a atitude positiva, um agir sem a cautela, sem a atenção necessária. É a 
ação arriscada, perigosa; negligência, é o não fazer quando deveria ter sido feito, 
é a inércia, a preguiça, o desleixo, a desatenção; e a imperícia, que a falta de 
aptidão, de habilidade técnica na prática de uma profissão. 
 
 A culpa pode ser: 
 
1) Consciente: o autor prevê o resultado danoso como possível de 
ocorrer, mas espera que ele não ocorra. Não há aceitação do 
mesmo, pois o agente confia que ele não irá ocorrer, em 
decorrência de suas habilidades, experiência ou outro motivo 
qualquer. 
2) Inconsciente: é a culpa comum, o indivíduo nem sequer prevê o 
resultado que seria possível prever. Ex. indivíduo desconhece uma 
placa de sinalização existente na estrada, vindo a causar um 
resultado danoso. 
 
Portanto fica bem claro que na culpa a previsibilidade objetiva é 
indispensável, é pressuposto da mesma, ou seja, o resultado tem que ser 
possível de ser previsto, porque o direito penal não pode exigir que se preveja o 
imprevisível. O sujeito até pode não ter previsto o resultado (culpa 
inconsciente), mas ele era previsível. Atualmente tem autores defendendo que 
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11para configuração do crime culposo tem que haver a previsibilidade subjetiva 
também. 
 
 Tema que sempre acarreta controvérsia é a diferença entre dolo 
eventual e culpa consciente. Tal diferença reside na posição de indiferença em 
que se coloca o agente perante a possibilidade de ocorrência do resultado. Se 
aquele resultado previsto como possível lhe é indiferente que ocorra diz-se que é 
dolo eventual. No entanto se o indivíduo não aceita o resultado e crê que o 
mesmo não irá ocorrer é culpa consciente. A culpa é o elemento normativo do 
tipo, ou seja, determinado crime só poderá ser punido por culpa se houver essa 
previsão normatizada no seu tipo correspondente. 
 
 Ex.: tiro ao alvo com uma bola de vidro na mão de uma mulher; 
caminhoneiro descendo na “banguela” em estrada congestionada; beber até cair 
e depois dirigir. 
 
 Em todos os exemplos acima se deve questionar se o agente, muito 
embora prevendo o resultado como possível, colocou-se ou não em posição de 
indiferença frente ao mesmo ou se acreditou que o mesmo não ocorreria em 
decorrência de fatores tais como a sua habilidade pessoal (tiro e caminhoneiro). 
 
 Percebam que não há nada mais pessoal que o subjetivo do 
indivíduo, só ele mesmo sabe o que se passa na sua cabeça, quem está de fora, 
julgando, defendendo ou acusando, pode presumir, mas jamais saberá com 
certeza, portanto qualquer que seja a resposta para os exemplos acima citados 
elas estarão certas. Relaxem. Claro que em prova só haverá uma resposta certa, 
e para sabermos qual é, temos que interpretar a questão objetivamente, 
denotativamente, com base no que está escrito, e não no que pensamos, nesse 
momento o que achamos deixa de ter importância. Essa é a formula para não 
errarmos. 
 
 Há ainda a chamada culpa concorrente ou concorrência de culpas, 
que é aquela em que ambos os sujeitos, tanto o ativo quanto o passivo, agem 
com culpa dando origem ao resultado lesivo. Importante salientar que em 
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direito penal a culpa de um não justifica ou anula a do outro, portanto se um 
transeunte desatento atravessa uma rodovia e um motorista, que do mesmo 
modo, desatento, não percebe a situação e o atropela provocando-lhe lesões 
corporais, este motorista responderá pelas lesões, não se eximindo da culpa em 
virtude da falta de cuidado do pedestre. 
 
 Figura híbrida em nosso direito penal o crime preterdoloso é 
aquele em que o resultado decorrente da ação criminosa é mais grave do que o 
pretendido pelo agente. Pressupõe-se o dolo anterior, para o crime menos grave, 
e a culpa para o resultado mais gravoso, não previsto e não pretendido. Como 
exemplo há o caso específico do art. 129 par. 3°, lesão corporal seguida de 
morte, onde há o dolo de lesão, mas a morte sobrevém em decorrência de culpa. 
 
 De forma sucinta, clara e objetiva e para encerrarmos o estudo do 
primeiro elemento do conceito analítico tripartido de crime, temos que a 
conduta será típica se o agente praticar uma ação ou omissão voluntária, 
consciente e dirigida a um fim, que produza um resultado, é preciso que esse 
resultado seja decorrência direta da conduta e, por fim, que essa se amolde a 
todos os elementos objetivos descritos pelo tipo, e ao elemento subjetivo 
inerente a todos os tipos penais. 
 
 Encerrado o estudo do fato típico, adentramos na ilicitude ou 
antijuridicidade, ambas sinônimas. 
 
 Temos que ter em mente de forma bem clara que o simples fato de 
o agente praticar uma conduta descrita no tipo, isso, por si só, não quer dizer 
que ele tenha praticado um crime, pela simples razão de que nem todas as 
condutas que se amoldam ao tipo são contrárias ao ordenamento jurídico com 
um todo. 
 
 Existem situações específicas, previstas em lei, em que estamos 
legitimados a praticar fatos típicos que não serão considerados antijurídicos, 
desde que preenchidos os requisitos exigidos. 
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Figuram no artigo 23 do Código Penal Brasileiro as causas em que 
há exclusão da ilicitude, quando menciona o referido artigo que: 
“Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o 
fato: 
I- em estado de necessidade; 
II- em legítima defesa; 
III- em estrito cumprimento de dever legal ou no 
exercício regular de direito.” 
O mesmo diploma legal se encarrega de conceituar e fornecer os 
requisitos necessários à incidência de cada uma delas na conduta típica, 
retirando-lhe o caráter de ilicitude. Cabe salientar que para a aplicação da 
excludente é necessária, tal como ocorre com a tipicidade das normas 
incriminadoras, a presença tanto dos elementos objetivos que são os requisitos 
que o tipo exige, quanto dos subjetivos que é o conhecimento da situação de 
agressão iminente ou de perigo e o animus de, por exemplo, defender-se ou de 
salvar-se. 
A primeira excludente da ilicitude, prevista no inciso I do art. 23 
diz: 
“Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade 
quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que 
não provocou por sua vontade, nem podia de outro 
modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo 
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável 
exigir-se”. 
Depreende-se de uma leitura mais atenta do artigo que o 
fundamento do estado de necessidade é salvar um interesse maior, sacrificando 
um menor, ou seja, aquele que sofre o mal menor, não obstante não cometa 
qualquer ato contrário ao Direito, deve suportar um mal maior de quem o 
atinge, pois este se encontra em situação de necessidade e não lhe é exigível, na 
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circunstância, agir de outro modo. 
O exemplo clássico do estado de necessidade justificante, 
fornecido desde os bancos acadêmicos, é o dos náufragos, que, no desespero, 
disputam uma tábua que irá salvar apenas um. Nesta disputa, ambos são 
obrigados a brigar, situação em que um acaba por desferir golpes violentos 
contra o outro, que, em decorrência dos mesmos, vêm a afogar-se. O que se 
salvou de situação provocada por agentes externos, agiu de acordo com a 
necessidade, não lhe sendo exigível que agisse de modo diverso, uma vez que o 
Direito Penal não impõe aos indivíduos que entreguem sua vida para a 
salvaguarda da de outrem; pelo contrário, a ampara, mesmo que disto decorra 
violência ou sacrifício de seus semelhantes. Note-se que o perigo pode ser 
decorrente de agentes da natureza, fatos humanos e até mesmo de animais, 
sendo que o que o diferencia da legítima defesa é que nesta há uma agressão 
injusta por parte de um agente provocador. 
Decompondo o artigo do estado de necessidade já mencionado, 
temos como requisitos: 
a) Perigo atual, que está relacionado com a inexistência de outro 
meio para evitá-lo, ou seja, a atualidade do perigo indica que no momento do 
mesmo não existe outro meio hábil à sua evitação, pois a demora na reação 
poderia causar um perigo maior ou mesmo um dano, uma vez que a atualidade 
do perigo define-se pela necessidade de proteção imediata e não pelo dano 
imediato. Digamos que no perigo atual o dano é iminente, não sendo correto se 
falar em perigo iminente no estado de necessidade. Esse perigo iminente seria o 
perigo de um perigo, o que possibilitaria sua evitação por intermédio de outro 
modo, menos lesivo. 
b) O perigo referido pode apresentar-se tanto para o bem jurídico 
próprio quanto para o alheio, mas, neste caso, só se pode atuar em estado de 
necessidade com o consentimento do titular do direito, ou seja, ninguém pode 
atuar em defesa de bem ou interesse de outrem sem que o mesmo assim o 
consinta, ainda que por presunção; 
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c) Com relação à evitação do perigo, sempre que puder ocorrer de 
modo menos lesivo não existirá a necessidade e, consequentemente, o estado de 
necessidade. 
d) Fundamental também que o perigo não tenha sido causado por 
vontade própria do agente, pois, por óbvio, a necessidade nãose coaduna com a 
intencionalidade não podendo o agente provocador alegar estado de 
necessidade nem mesmo para terceiros, salvo se o perigo houver sido causado 
por culpa uma vez que o artigo não faz referência a culpa, mas tão somente ao 
dolo que se resume na vontade. Então quando o art. 24 fala “...que não provocou 
por sua vontade...” está dizendo “que não provocou dolosamente” ou ainda “que 
provocou culposamente”, sendo repetitiva, porque se o indivíduo provocou o 
perigo por vontade própria, dolosamente, não poderá alegar a excludente; e, por 
derradeiro, 
e) O estado de necessidade não ampara quem, por dever legal, 
possui obrigação de afrontar o perigo, conforme preceitua o parágrafo 1º do 
artigo. Prestem atenção porque o dispositivo fala em perigo. Portanto se houver 
a certeza ou grande probabilidade de dano o dever legal cai por terra. Afinal o 
direito penal não pode exigir de ninguém, nem mesmo de que tem esse dever, 
atitudes hercúleas como, por exemplo, abrir mão de sua vida em detrimento da 
de outrem. 
Portanto, presentes todos os requisitos acima elencados, a lei 
penal autoriza que o indivíduo lesione bem ou interesse, para sua própria 
salvaguarda ou de outrem, sem que se configure tal fato típico num ilícito penal, 
ou seja, sem que seja antijurídico. 
Com relação à legítima defesa, o mecanismo utilizado pelo Código 
Penal é o mesmo, fornece o conceito e os requisitos necessários para que 
determinada conduta seja amparada por essa excludente, quando refere no art. 
25: 
“Art.25 – Entende-se em legítima defesa quem, 
usando moderadamente dos meios necessários, 
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repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito 
seu ou de outrem”. 
O fundamento do instituto da legítima defesa não se trata apenas 
de uma resposta proporcional a uma agressão injusta, mas, também, da 
necessidade de defesa do ordenamento jurídico como um todo, em que este 
outorga direitos ao cidadão, que, via de regra, não são concedidos nem mesmo 
ao Estado, como o de matar, limitando-o, no entanto, a situações excepcionais, 
em que somente o próprio indivíduo pode defender seus bens mais valiosos. 
Para se estar sob o amparo da legítima defesa devem estar 
presentes os seguintes requisitos: 
a) Quando o artigo menciona agressão, refere-se à conduta 
humana dolosa ou culposa, uma vez que existem condutas culposas que se 
traduzem em agressão mesmo quando cometidas por imprudência ou 
negligência. A agressão também pode ocorrer sob forma de ação ou omissão, já 
que o artigo não faz referência a isso dando ensejo a esse entendimento. Temos 
que cuidar para não confundir agressão com provocação; há neste caso, variação 
de intensidade que deve ser adequadamente medida; 
b) Agressão injusta é aquela que não está sob o amparo de uma 
norma jurídica, ou seja, não está autorizada pelo ordenamento jurídico, pois, 
uma vez sendo justa a agressão, não há que se falar em legítima defesa. O 
indivíduo que está sendo agredido por um policial dentro dos limites do 
cumprimento do seu dever não pode alegar legitima defesa, pelo simples fato de 
que essa agressão é justa. No entanto se houver excesso por parte do agente a 
agressão passa ser injusta dando ensejo a alegação da excludente; 
c) Uma vez constatada a agressão injusta deve-se verificar se a 
mesma é atual, ou seja, se está ocorrendo, ou iminente, se está prestes a ocorrer. 
De agressões passadas ou futuras não cabe legitima defesa; 
d) Para que se configure legítima defesa, a repulsa deve ser 
imediata à agressão, uma vez que a demora descaracteriza este instituto, pois, se 
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a mesma deixou de existir não há do que defender-se. 
e) O meio utilizado para a defesa dever ser o necessário, o que não 
significa que seja o único, mas sim aquele sem o qual o individuo não 
conseguiria defender-se de maneira eficaz. Ainda, esse meio deve ser utilizado 
com moderação, ou seja, cessada a agressão, cessa a reação. Claro que não 
podemos engessar esse requisito especificamente falando, até mesmo porque no 
momento da agressão, com a adrenalina “a milhão” não tem como se medir com 
a precisão de um transferidor a proporção do revide. 
Portanto, em tese, o objetivo da legítima defesa é sempre prevenir 
ou obstar a agressão, de modo que, cessada esta, cessa também o fundamento 
da defesa, sob pena de o dano causado ser maior do que o sofrido, desnecessário 
e excessivo. 
Com relação as duas ultimas causas legais de exclusão previstas no 
art. 23, III, muito embora apenas mencionado pelo Código Penal, que não faz 
referência aos seus requisitos, como ocorre nos dois institutos acima estudados, 
a doutrina trata de se encarregar do estrito cumprimento de dever legal e do 
exercício regular de direito como causas justificantes da antijuridicidade. 
Essas duas causas de justificação fundamentam-se no princípio de 
que quem age por deliberação ou ditame legal não comete crime. Há no estrito 
cumprimento do dever legal uma obrigação superior ao direito infringido pelo 
delito e, no exercício regular de direito, o mal causado pelo agente não lhe é 
imputado se o indivíduo o tiver merecido desde que a lei reconheça tal direito. 
Com relação ao estrito cumprimento de dever legal, o próprio 
nome sugere seus requisitos, que são: a) estrito cumprimento, ou seja, somente 
os atos rigorosamente imprescindíveis justificam o comportamento permitido; 
e, b) de dever legal, decorrente de lei e não de natureza social, moral ou 
religiosa, isto é, a norma da qual emana o dever deve ser de natureza jurídica. 
Portanto, não constitui crime a ação do carrasco que executa a pena de morte ou 
do carcereiro que aprisiona um criminoso. 
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Quanto ao exercício regular de direito, importante se ter em mente 
que um exercício de direito não pode ser ao mesmo tempo regular e proibido 
pelo direito. Diz-se que regular é aquele exercício que se mantém dentro dos 
limites estabelecidos pelos fins do direito, quer dizer, a norma orienta como o 
agente deve agir em determinadas situações, que muito embora sejam 
considerados legais, mas que podem perder esse caráter se extrapolados os seus 
limites. 
Como exemplos, as intervenções médicas e cirúrgicas e a violência 
desportiva. Nessa situação de violência desportiva como em todas as outras 
causas de justificação se o indivíduo se afastar das regras que disciplinam o 
esporte em questão, responderá pelo resultado lesivo que produzir, dolosa ou 
culposamente, como preceitua o artigo 23, parágrafo único. Ou seja, o limite do 
direito termina onde começa o abuso, portanto em qualquer uma das 
excludentes mencionadas se o agente se exceder nos seus limites responderá por 
esse excesso na forma dolosa ou culposa, a depender da análise do caso 
concreto. 
Encerrado o estudo da ilicitude ou antijuridicidade fica claro que 
nem todo fato típico é contrário ao ordenamento jurídico como um todo, 
justamente porque existem situações em que atuamos amparados por ele, desde 
que preenchidos os requisitos e dentro dos limites. 
Portanto, para certificar-se da existência efetiva de um crime, não 
basta que determinada conduta produza um resultado e seja considerada típica, 
devendo ser, também, antijurídica, pois nem toda conduta tipificada pela norma 
é ilícita, uma vez que esta conduta pode estar sob o amparo de uma excludente. 
Mas mesmo na hipótese de a conduta ser típica e ilícita, ou seja, 
não estar amparada por nenhuma causa de justificação, ainda assim não 
podemos dizer que é crime, porque nem toda conduta típica e ilícita é culpável, 
ou seja, é reprovável. Então como terceiro e ultimo elemento do conceito 
analítico tripartido de crime temos a culpabilidade, que nada mais é do que um 
juízo de reprovabilidade que se faz relativamente a quem é maior e capaz, tinha 
consciência da ilicitude de seus atos, sendo exigível quetivesse se comportado 
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de conformidade com o direito. 
Culpabilidade, então, para a Teoria Normativa Pura por nós 
adotada, possui como elementos imputabilidade, potencial consciência da 
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. 
Mais uma vez apelando ao bom senso, não podemos reprovar a 
conduta de um doente mental em grau profundo que pratica fato típico e ilícito, 
bem como daquele que desconhece a proibição de sua conduta, ou ainda 
daquele que sofre coação mediante ameaça à vida de um ente querido. Em todas 
essas hipóteses os fatos praticados são típicos e ilícitos, mas não são 
reprováveis. Claro, tudo isso na teoria, porque na prática tudo depende. 
 
 Bom adentrando brevemente no estudo dos elementos da 
culpabilidade temos como primeiro, e condição sem a qual não há 
culpabilidade, a imputabilidade, que nada mais é do que o conjunto de 
condições pessoais que dá ao agente a capacidade para lhe ser imputado, 
juridicamente, a prática de um determinado fato punível. 
 
 Imputabilidade deriva do latim do verbo Imputare, que 
significa atribuir a responsabilidade de algo a alguém. Note-se que o CP não nos 
diz quem são os imputáveis, ao contrário, no art. 26 traz as hipóteses de 
inimputabilidade, que são a doença mental, o desenvolvimento mental 
incompleto e o desenvolvimento mental retardado. Portanto serão imputáveis 
todos aqueles que não se enquadrarem nestas três hipóteses. 
 
 Outro aspecto importante acerca da inimputabilidade é que o 
legislador exigiu que houvesse um nexo entre a doença mental a incapacidade 
de compreensão e determinação e o crime praticado pelo indivíduo, adotando, 
portanto, o critério bio-psicológico de aferição da imputabilidade. Com exceção 
dos menores de 18 anos, no art. 27, em que a presunção é expressa. É o que se 
verificada da leitura do art. 26 quando refere: 
 
 
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 Art. 26 É isento de pena o agente que, por doença mental ou 
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da 
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do 
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (grifo nosso). 
 
 O parágrafo único do referido artigo faz alusão a causa de 
diminuição de pena na hipótese da semi-imputabilidade, em que a capacidade é 
reduzida, mas não totalmente suprimida. 
 
 A questão é sabermos se o individuo era ao tempo da ação ou 
omissão totalmente incapaz ou relativamente incapaz. Para tanto se faz 
necessário a instauração de Incidente de Insanidade Mental do art. 149 do CPP, 
claro, a critério do juiz, se entender necessário. 
 
 Um laudo de responsabilidade penal é que determinará a 
imputabilidade, semi-imputabilidade ou inimputabilidade do agente. De posse 
desse laudo o juiz tomará sua decisão, isto porque não é obrigado a ficar adstrito 
ao laudo podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo no todo ou em parte, art. 182 do CPP. 
 
 Em linhas gerais se o juiz aceita a conclusão do laudo que atesta 
a imputabilidade e não for o caso de absolvição por outra causa, o agente será 
condenado a uma das penas previstas para o crime. Se a conclusão do laudo for 
pela inimputabilidade, em concordando o juiz, e não sendo hipótese de 
absolvição própria, o juiz absolverá impropriamente e aplicará medida de 
segurança consistente em internação para crimes punidos com reclusão, ou 
tratamento ambulatorial se o crime for punível com detenção. Em sendo caso de 
semi-imputabilidade a lógica é a mesma, concordando o juiz com essa conclusão 
e não sendo caso de absolvição, deverá condenar e aplicar a redutora do 
parágrafo único do art. 26, podendo haver a substituição dessa pena reduzida 
por medida de segurança se entender necessário, conforme art. 98 do CP. 
 
 Sem entrar no mérito das causas de inimputabilidade, 
estaticamente falando as doenças mentais que a acarretam são: as psicoses, que 
englobam a esquizofrenia, psicose epiléptica, psicose senil, puerperal, etc., o 
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alcoolismo crônico e a toxicomania grave. Os silvícolas não aculturados e os 
surdos-mudos de nascença são considerados portadores de desenvolvimento 
mental incompleto, também inimputáveis. 
 
 Com relação a surdo-mudez, a condição congênita da deficiência, 
por si só, não é suficiente para exclusão da responsabilidade penal, sendo 
necessário que se demonstre “se” e como as consequências da deficiência podem 
afetar a capacidade de entendimento e volição do indivíduo. Com relação aos 
silvícolas, atualmente a questão tem-se tornado mais delicada, uma vez que 
podem estar adaptados socialmente em razão do desenvolvimento a passos 
largos da sociedade em que vivemos, devendo ser analisado no caso concreto, 
assim como nas demais hipóteses. 
 
 No desenvolvimento mental retardado encontram-se os 
oligofrênicos, aqueles com uma insuficiência congênita ou adquirida do 
desenvolvimento da inteligência, responsável pela produção de um atraso, 
associados a alterações de conduta e adaptativas1. Nestes casos o nível de 
gravidade do retardo mental deve ser medido para fins de verificação de 
responsabilidade penal, uma vez que há quatro níveis de deficiência a serem 
levados em consideração: retardo mental leve, moderado, severo e profundo. 
 
 Resumidamente então, inimputável é aquele que ao tempo do 
crime era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e/ou de 
determinar-se de acordo com esse entendimento, em virtude de doença mental 
ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, constatado mediante 
laudo de responsabilidade penal, se o juiz julgar necessário. 
 
 Mas não basta a imputabilidade para já se atribuir 
responsabilidade ao agente, é necessário que, além de ser imputável, tenha 
também consciência da ilicitude, porque pode acontecer de o individuo ter plena 
a sua capacidade de entendimento e de determinação, e, no entanto, não ter 
consciência de que sua conduta é contrária ao ordenamento jurídico, como 
 
1
 FORNEIRO, Jose Cabrera e ROCAÑIN, Jose Carlos Fuertes. La enfermedad mental ante la ley – 
manual de psiquiatría forense. Madrid: Editorial Libro del Año, 1994, p. 251. 
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ocorre no erro de proibição. 
 
 A consciência da ilicitude, segundo elemento da culpabilidade, é 
aquela que se adquire ao longo da existência. É aquela consciência inerente a 
todos os cidadãos, adquirida desde o nascimento naturalmente, pela 
convivência em sociedade e pela transmissão da cultura, isto é, não se furta não 
porque se tenha conhecimento de que a norma proíbe, mas sim porque, 
culturalmente, instituiu-se que furtar é uma afronta aos princípios morais do 
homem médio. 
 
 A ausência dessa consciência dá ensejo ao erro de proibição ou 
erro sobre o estar proibido da conduta. O agente pratica fato típico, conhecendo 
todos os elementos do tipo; ilícito, porquanto não está amparado por nenhuma 
causa de justificação; é imputável, pois possui capacidade de entendimento 
acerca, bem como de determinação; no entanto, erra acerca da compatibilidade 
de sua conduta com o ordenamento jurídico, sendo portanto inculpável, e se não 
há culpabilidade não há crime. 
 
 Mas em tendo o individuo consciência da ilicitude ainda assim 
não podemos dizer que já é crime, uma vez que temos que analisar se era 
exigível do mesmo que tivesse se comportado de conformidade ao direito, ou 
seja, se era exigível comportamento diverso. 
 
 Imaginem a situação do pai que se vê obrigado a furtar porque 
se não o fizer seu filho, que está nas mãos de chantagistas assassinos, morrerá. 
Este pai pratica então fato típico, ilícito, tem capacidade de compreensão e 
determinação dos seus atos, ou seja é imputável, bem como consciência de que 
sua conduta é ilícita, no entanto, como exigir do mesmo que se comportassede 
acordo com o direito não furtando? Se assim o fizesse seu filho morreria. 
 
 Exigibilidade de conduta diversa é, portanto, o último elemento 
da culpabilidade a ser analisado antes de, finalmente, podermos dizer “é crime”. 
 
 
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 O legislador elencou apenas duas hipóteses de exclusão da 
culpabilidade em virtude da inexigibilidade de conduta diversa no art. 22 do CP, 
que são a coação moral irresistível e a obediência hierárquica, mas nada obsta 
que se reconheça outras causas, supralegais, como, por exemplo, o estado de 
necessidade exculpante, claro, a critério do julgador. 
 
 Na coação moral irresistível temos como exemplo o do pai e seu 
filho, acima mencionado. Existe uma relação, no mínimo, triangular entre 
coator (autor da coação), coagido (quem sofre a coação) e vítima (titular do bem 
jurídico lesado pelo coagido), o que não significa que não possa haver um 
quanto figurante, que seria a vítima sobre o qual recairia a ameaça do mal, como 
no exemplo citado. 
 
 Na verdade o que temos na coação moral nada mais é do que 
uma hipótese de autoria mediata, em que o agente se utilizada de um inculpável 
para prática do fato, portanto o crime praticado pelo coagido terá somente um 
autor, o coator. Se a coação for irresistível. Se resistível ambos respondem em 
concurso de pessoas. 
 
 O problema reside em sabermos quando a coação é irresistível. 
Em linhas gerais, porque evidentemente deve-se analisar, na prática, caso a 
caso, será irresistível a ameaça da prática de mal injusto e grave, levando-se em 
consideração o critério de uma pessoa de mediano discernimento, bem como a 
possibilidade de cumprimento imediato do mal, seja por seu próprio intermédio 
ou de terceiro. 
 
 Sem alguém diz “faça isso senão farei chover canivetes em cima 
de ti”, evidentemente não será considerada coação irresistível, pela absoluta 
incapacidade de se cumprir com tal mal, que não se reveste de seriedade. 
 
 Outro fator que deve ser levado em consideração é a ponderação 
entre o ato que se exige que o coagido pratique e o mal que se prometeu 
cumprir. Parece razoável que não se reconheça a coação irresistível a ameaça de 
praticar lesões corporais para convencer o coagido a matar alguém, pela simples 
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razão que não se concebe a integridade física tenha mais valor que a vida, bem 
maior. 
 
 Na obediência hierárquica, última hipótese legal de exclusão da 
culpabilidade em virtude da inexigibilidade de conduta diversa, temos uma 
relação de direito público administrativo, em que o subordinado cumpre 
ordem ilegal, mas com aparência de legalidade, de superior 
hierárquico. Pelo crime praticado pelo subordinado no cumprimento dessa 
ordem, somente responderá o superior hierárquico na condição de autor 
mediato, a exemplo do que ocorre com a coação irresistível. 
 
 Se manifestamente ilegal a ordem obviamente haverá um 
concurso de pessoas entre superior e subordinado respondendo ambos pelo fato 
praticado, o superior na condição de autor intelectual, o subordinado como 
autor direto, cada qual nos limites de sua culpabilidade e com suas respectivas 
agravantes e atenuantes. 
 
 Em linhas gerais e de forma bem descomplicada, somente 
haverá crime se alguém, maior e capaz, com conhecimento da ilicitude do fato, e 
podendo ter agido de conformidade com o direito pratica um fato típico e ilícito. 
 
 Portanto, se a professora Aline Bitencourt, entra numa joalheria 
e subtrai um relógio caríssimo, sem que tenha sido obrigada a tanto, pratica 
crime de furto, porque a Aline é maior, capaz, possui conhecimento da ilicitude, 
aliás conhecimento jurídico, e era exigível que se comportasse de acordo com o 
direito, uma vez que não estava sendo coagida a tanto, tampouco cumprindo 
ordem, com aparência de legalidade, de superior hierárquico. Isso é crime 
 
 
 
 
 
 
 
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ESQUEMAS TEORIA DO DELITO 
 
 
 
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EXCULPANTES, EXIMENTES, DIRIMENTES 
São assim chamadas as causas de exclusão da culpabilidade. 
Podem ser resumidas pelo gráfico abaixo: 
 
 
 
 
 
 
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