SLIDES - AULA 03 - HUMANI¦üSTICA TJ-CE - FILOSOFIA DO DIREITO

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CURSO DE HUMANÍSTICA
Professor Filippe Augusto
Defensor Público Federal. Mestre e Doutorando em Direito.
Autor da obra “Direitos Fundamentais e sua Dimensão
Objetiva”.
DIVISÃO DO NOSSO ESTUDO
1. Sociologia do Direito
2. Teoria Geral dos Direito e da Política
3. Filosofia do Direito
4. Psicologia Judiciária
5. Ética e Estatuto da Magistratura Nacional
Filosofia do Direito
1 – Conceito de Justiça;
2 – Sentidos de Justiça: lato, como valor universal; estrito,
como valor jurídico-político;
3 – Evolução Histórica da Justiça na Filosofia do Direito;
4 – O Conceito de Direito: Evolução básica dos modelos de
Direito;
5 – Direito e Moral;
6 – Hermenêutica Jurídica.
Filosofia do Direito
1 – Conceito de justiça
Acepções:
a) Justiça como retribuição;
b) Justiça como Igualdade;
c) Justiça como Liberdade;
d) Justiça como reciprocidade.
- “Faça com os outros o que gostaria que fizessem com você” (Ulpiano);
- Imperativo categórico de Kant.
2 - Sentidos de Justiça: lato, como valor universal; estrito,
como valor jurídico-político;
Sentidos de Justiça:
a) Justiça como valor absoluto;
b) Justiça como valor relativo.
3 – Evolução Histórica da Justiça na Filosofia do Direito;
3.1 – Filosofia do Direito Grega
A) PRÉ-SOCRÁTICOS
No período pré-socrático, com relação ao Direito, destaca-se o
pensamento de Pitágoras, que, como matemático, compreendia que
a essência de todas as coisas era o número, defendendo a ideia de
que Justiça era uma formula aritmética, uma equação para se chegar
à igualdade.
Posteriormente, em período paralelo à Sócrates, mas de modo
antagonista a ele, destacam-se os Sofistas. Os sofistas não formam
uma corrente de pensamento, eles são um grupo heterogêneo de
pensadores. Há um ponto, todavia, que os une, a negação a ideias
absolutas.
 Protágoras, Górgias, Pródico, Hípias, Trasímaco e Crátilo;
 Individualistas e Subjetivistas;
 Relativistas;
“Justo é o que favorece o poderoso”
(Trasímaco)
B) OS IDEALISTAS
 Sócrates, Platão e Aristóteles.
 Idealistas e Organicistas;
 Para Sócrates, Justiça é
cumprir a lei da polis. A
obediência às leis é a
condição necessária, mas não
suficiente para realizar a
justiça.
Para Platão Justiça era cada um fazer o que lhe cabe. Cada um deveria
cumprir o seu papel social para garantir o desenvolvimento da polis.
Como ele defendia um formato de sociedade de formato e divisão
social do trabalho rígida: Uns trabalham (artesãos e artífices), outros
lutam (guerreiros) e outros pensam e governam (sábios). Assim, a
Justiça estava em cada um seguir rigidamente os seus papeis.
Para Aristóteles, mantendo o organicismo dos idealistas e
considerando o ser humano como um animal político (ninguém é
capaz de existir de forma independente), a Justiça é a virtude que
procura resolver o problema da dependência mútua entre as pessoas,
sobretudo como os recursos limitados devem ser partilhados. Por
exemplo, as riquezas, os alimentos, as condições sociais, os cargos
dentro do Estado, dentro do governo, são recursos escassos e finitos.
Para Aristóteles, o objetivo de toda virtude, inclusive da virtude da justiça,
é evitar o excesso. Tudo deve ser na medida certa, de forma racional, nada
em demasia. O bom, o virtuoso é o meio termo (mesótes). O caminho do
meio é o caminho da virtude, porque nele está o equilíbrio.
O primeiro sentido de justiça para Aristóteles é designado como justiça em
sentido lato ou justiça universal e se concretiza a partir do momento em
que o indivíduo cumpre as leis uma vez que as leis eram aquilo que garantia
o bem comum da cidade.
Em segundo lugar, existe a justiça em sentido estrito ou justiça particular.
Enquanto para a justiça em sentido amplo o justo é cumprir a lei, no
sentido estrito, o cerne da justiça consiste em distribuir de modo justo.
A justiça particular se subdivide em duas espécies:
a) a justiça comutativa ou corretiva;
b) a justiça distributiva.
A justiça comutativa é aquela típica das relações privadas. Essa justiça atua
na relação indivíduos x indivíduos, que é a relação própria dos contratos.
Ela funciona a partir de uma idéia de igualdade simples (igualdade
aritmética). Ex: a lesão tem que ser retribuída de um modo equivalente. Se
eu leso o patrimônio de alguém em 100 eu devo restituir 100.
Por outro lado, na justiça distributiva a relação se estabelece entre Estado e
indivíduo. A justiça distributiva trabalha com a questão de como organizar
uma sociedade e como se deve distribuir a riqueza (igualdade geométrica).
Por exemplo, a forma de se realizar a distribuição de riqueza, de cargos
públicos, de vagas nas universidades públicas.
Por fim, é importante arrematar que a noção de justiça para Aristóteles é
lapidada pelo conceito de equidade. Para ele, a equidade é uma espécie de
corretivo da justiça. Ela corrige os rumos da justiça dando o equilíbrio final
na busca pela igualdade. (TJ-AM-2013).
3.2 - Filosofia do Direito Medieval
 Cristianismo;
 Organicismo cristão.
 Agostinho (354 – 430)
 Patrística;
 Civitas Dei:
CIDADE DE DEUS X CIDADE DOS HOMENS
 Tomás de Aquino (1225 – 1274)
 Escolástica;
 Suma Teológica:
 Lei Eterna; Lei Natural e Lei
Humana
3.3 - Filosofia do Direito Moderna
3.3.1 – Os Absolutistas
A) Jacques Bossuet
B) Thomas Hobbes
 Estado de Natureza;
 Lupus est homo homini lupus;
 Contrato Social.
3.3 - Filosofia do Direito Moderna
3.3.2 – Os Iluministas
A) Locke
 Segundo Tratado sobre o Governo;
 Liberdade Religiosa;
 Estado Liberal;
 Contrato Social;
 Direitos Individuais;
 Bill of Rights.
B) Rousseau
 Liberdade no direito da natureza;
“O mais forte nunca é bastante forte para ser sempre senhor, se
não transformar sua força em direito e a obediência em dever.”
 Contrato Social;
 Vontade Geral.
C) Kant
 Ouse Saber (Sapere Aude)!
 Imperativo Categórico x Imperativo Hipotético;
“Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo
tempo querer que ela se torne lei universal”.
 Dignidade Humana;
 Prevalência do Direito à Liberdade.
D) Jeremy Bentham
 Utilitarismo;
 Busca da felicidade e do bem comum;
 Sanção estimula o cumprimento do Direito;
 Controle Social;
 Panóptico: a instituição total;
 Teoria da Bomba Relógio.
3.3 - Filosofia do Direito Contemporânea
A) Kelsen
 Desconfiança do conceito de Justiça;
 Crítica à Justiça de Platão e de Aristóteles
“O misticismo platônico, a mais completa expressão do irracional,
é a justificação da sua doutrina política antidemocrática; é a
ideologia de todas as autocracias”;
Quanto à fórmula da justiça de Aristóteles (de caráter
essencialmente retributivo: “dar a cada um o que lhe é devido“)
Kelsen sublinha que seja conveniente tanto porque essa fórmula
torna possível negar o Estado e o Direito. Para ele, tem-se assim
mais uma “fórmula vazia” de justiça.
 Crítica à Justiça em Kant
Kelsen comenta a fórmula kantiana do imperativo categórico (“aja
de acordo com a máxima que você possa desejar que se transforme
em lei geral”) (...). Segundo Kelsen, nada se pode deduzir dessa
fórmula vazia. Kelsen ainda afirma que todo regulamento de toda e
qualquer ordem social é compatível com esse princípio, uma vez que
expressa, “unicamente, que o homem deve agir de acordo com
normas gerais” (2001:19)
 Relativismo Axiológico e Teoria Pura do Direito
Para Kelsen, necessariamente, uma concepção que pregue
universalismo ou a “absolutização” de uma ideia de justiça estaria
condenada à crítica de sua própria racionalidade.
B) John Rawls
 Liberal;
 Busca um conceito político para Justiça;
 Premissas:
 “Posição Original” e o “Véu da Ignorância”;
 “Princípio da Liberdade” e “Princípio da Igualdade”;
 “Princípio da Igualdade: igualdade de oportunidades e
distribuição equitativa de riqueza (princípio da diferença –
acesso a bens primários).
 A Justiça é Equidade.
4 – Conceito de Direito
4.1 – Jusnaturalismo (TJ-SP-2015).
Características:
1) Conjunto de normas ou de primeiros princípios morais, que
são imutáveis, consagrados ou não na legislação da sociedade,visto que resultam da natureza das coisas e do homem, sendo
por isso apreendidos imediatamente pela inteligência humana
como verdadeiros.
2) A lei natural é imutável. O direito natural, imanente à natureza
humana, independe do legislador humano.
Espécies:
A) Base Teológica;
B) Base Racional.
4.2 – Juspositivismo
O respeito à norma posta.
 Escola da Exegese x Positivismo.
 Positivismo Científico de Kelsen – A Teoria Pura do Direito
 Fazer do Direito Ciência
 Objeto do Direito Ciência;
 Purificação do Direito;
 Ordenação Normativa do Direito;
 Estática e Dinâmica Jurídica (TJ-SE-2016);
 Norma Fundamental e Norma Hipotética Fundamental (TJ-SE-2016);
 Neutralidade do Interprete (TJ-MS-2012).
á
4.3 – Pós-Positivismo
 Ronald Dworkin e Robert Alexy
 Reaproximação entre Direito e Moral;
 Ressignificação do Conceito de Norma;
 Norma: Regra e Princípio (TJ-MS-2015);
 Distinções:
 Grau de Abstração;
 Comandos Prescritivos ou normas prima facie;
 Tudo ou nada ou ponderação;
 Mandamentos de Otimização.
 Criticas atuais à Distinção.
5 – Direito e Moral
- Direito:
 Exterioridade: o Direito ocupa-se apenas do fórum externum;
 Bilateralidade: as normas jurídicas ao mesmo tempo que
impõem um dever jurídico a alguém, atribuem um poder ou
direito subjetivo a outrem. O direito é bilateral;
 Heteronomia;
 Coercibilidade Institucionalizada;
- Moral:
 A Moral é axiologia;
 A Moral volta-se para o fórum internum;
 As sanções são diferenciadas das jurídicas: consciência,
vergonha, rejeição social;
 Unilateral: A Moral impõe deveres apenas. Perante ela,
ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem;
 Espontaneidade;
 Conduta interior.
Teorias dos Círculos:
1) Círculos Concêntricos de Jeremy Bentham, segundo a qual a
ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da Moral. Os
dois círculos (Moral e Direito) seriam concêntricos (que têm o
mesmo centro), com o maior pertencendo à Moral. Assim, o campo
moral é mais amplo do que o do Direito e este se subordina à
Moral.
2) Círculos Secantes de Claude Du Pasquier, segundo a qual Direito e
Moral coexistem, não se separam, pois há um campo de
competência comum onde há regras com qualidade jurídica e que
têm caráter moral.
3) Círculos Independentes de Kant e de Hans Kelsen, diz que há
total separação entre Direito e Moral, sendo aquele baseado na
imposição normativa e esta nos princípios éticos.
4) A Teoria do Mínimo Ético
Esta teoria foi desenvolvida por Georg Jellinek com base na teoria
dos círculos concêntricos, segundo a qual o Direito representa
apenas o mínimo de moral obrigatório para que a sociedade
possa sobreviver. Assim sendo, o Direito seria inspirado pela
Moral, mas poderia ser cumprido sem qualquer adesão
voluntária por questões morais.
5) Direito e Moral em Dworkin
Para Dworkin, a escolha da melhor concepção é uma questão de
moralidade política.
Para refletir sobre a relação entre moral e direito e sobre os métodos
utilizados pelos juristas para fundamentar suas decisões, o autor busca
desenvolver uma teoria geral do direito, desenvolvida ao longo de vários
estágios, quais sejam o estágio semântico, no qual é definido o conceito
que servirá de pressuposto à teoria; o estágio teórico, no qual deve ser
elaborado o tipo de teoria do direito apropriada; o estágio doutrinário,
no qual são elaboradas as descrições das condições de veracidade das
proposições de direito levando em consideração os valores identificados
na fase anterior; e o estágio da decisão judicial, em que é analisado
como e por que as autoridades devem decidir em casos específicos.
A questão da decisão judicial, tal como posta por Dworkin, é uma
questão não só jurídica, mas política e moral, buscando esclarecer
quando, e se, a moral autoriza o juiz a julgar de forma independente da
lei e até mesmo contra ela. (TJ-AM-2013)
6 – Hermenêutica Jurídica
6.1 – Conceitos Básicos
 Hermenêutica x Interpretação;
 Interpretação x Aplicação;
 Interpretação x Integração (TJ-RR-2015);
 Analogia x Interpretação analógica.
 MODOS DE INTEGRAÇÃO DO DIREITO:
A – INSTRUMENTOS QUASE-LÓGICOS:
Exigem alguma forma de procedimento analítico, mas não
obedecem estritamente ao rigor da lógica formal
 ANALOGIA
 INDUÇÃO AMPLIADORA
 INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
B – INSTRUMENTOS INSTITUCIONAIS
Emanam da concepção de certa instituição:
 COSTUMES
 EQUIDADE
 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
 Espécies de Interpretação:
o Qto à origem: Judiciária; Legal (ou Autêntica) ; Administrativa
e Doutrinária;
Kelsen: interpretação autêntica e não-autêntica. A primeira é
realizada pelo órgão aplicador (“’órgãos’ encarregados
‘burocraticamente’ da tarefa de ‘aplicar’ o direito”), enquanto a
segunda, por uma pessoa privada, que não seja um órgão
jurídico, e pela ciência jurídica (“destinatários não especializados
afetados pelas normas jurídicas”).
o Qto à Extensão: Declarativa; Extensiva; Restritiva e
progressiva.
6.2 – Equidade
 Acepções Filosóficas:
- De Aristóteles (Justiça do caso concreto) a John Rawls
(fórmula de construção de uma sociedade ideal).
 Acepções Técnico-Jurídica:
a) Decisão com equidade: é a decisão jurídica que pretende
estar em harmonia com o ideal supremo de justiça;
b) Decisão por equidade: com base na subjetividade do julgador,
desapegado das regras de direito positivo;
c) Decisão via equidade: como meio supletivo de integração do
Direito, nas situações em que há contradição entre a norma
legal e a realidade, gerando uma lacuna. (Pablo Stolze).
6.3 – Dois pontos importantes de Hermenêutica para sua prova
 Teoria da Moldura de Kelsen
 Interpretação pela Lógica do Razoável de Luís Recaséns-
Siches
 Lógica Formal: Ôntico x Deôntico
 Lógica do Razoável
Relações de Congruência:
1 – Quais os valores apropriados para determinada sociedade?;
2 – Quais os valores prestigiados?;
3 – Quais os propósitos concretamente factíveis?;
4 – Quais os meios convenientes e e eticamente factíveis?
6.4 - Hermenêutica Jurídica Clássica x Hermenêutica
Constitucional
A Hermenêutica Jurídica Clássica  Cânones Clássicos
desenvolvidos por Savigny (grande jurista Alemão do século
XIX).
a) Gramatical – busca o sentido literal ou textual da norma.
b) Sistemático – é aquela interpretação que busca correlacionar
todos os dispositivos normativos de um diploma normativo.
“Não se pode interpretar a Constituição em ‘tiras’. (Eros Roberto
Grau)
c) Histórico – busca os antecedentes remotos e imediatos que
interferiram na produção da norma. Ex: Observar a importância
da ditadura na produção da CF/88.
d) Sociológico – busca adaptar a norma à realidade social.
e) Lógico – busca a subsunção do fato à norma;
f) Teleológico – busca realizar a finalidade das normas. Ex: no
sentido da expressão “casa” para a inviolabilidade do domicílio,
pode ser estendida a qualquer domicílio, inclusive profissional,
ex: escritório de advocacia.
(TRF-3-2016)
6.5 - A Nova Hermenêutica Constitucional
Fundamentos Dogmáticos da Nova Hermenêutica
Constitucional: a peculiaridade de suas normas.
a) Superioridade Hierárquica – superlegalidade formal e
material;
b) Natureza da Linguagem – aberta e não meramente
prescritiva;
c) Conteúdo Específico;
d) Caráter Político.
6.5.1 - Princípios da Hermenêutica Especificamente Constitucional
 Princípio da Unidade da Constituição
 Princípio do Efeito Integrador
 Princípio da Máxima Efetividade
 Princípio da Justeza ou da Conformidade Funcional
 Princípio da Concordância Prática ou da Harmonização
 Princípio da Força Normativa
 Princípio da Interpretação Conforme a Constituição
 Princípio da Presunção da Constitucionalidade das Leis
 Princípio da Proporcionalidade ou da Razoabilidade.
6.5.2 - Métodos de Interpretação Especificamente
Constitucionais
I – Método Tópico-Problemático;
II – Método Científico-Espiritual;
III – Método Hermenêutico-Concretizador;
IV – Método Normativo Estruturante;
V – Método da Sociedade Aberta dos Interpretes da
Constituição.
THEODOR VIEHEWG
MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICOTópica: Parte do problema/caso concreto;
Foge do dedutivismo lógico do 
positivismo; Confere mais liberdade ao 
intérprete.
RUDOLF SMEND
MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL
INTEGRAÇÃO:
Antipositivista; Busca por valores;
Direitos Fundamentais como valores 
sociais mínimos;
Unidade política.
KONRAD HESSE
MÉTODO HERMENEUTICO-
CONCRETIZADOR
Parte da Tópica; Considera a pré-
compreensão do interprete; Leva em 
conta a história, o texto e o contexto da 
norma como limitações ao interprete.
FRIEDRICH MÜLLER
MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE
Forte influência de Heidegger e Gadamer; 
Nova Compreensão do Direito; 
Reformula a noção de norma; Contra o 
conceito semântico de norma;
A norma só existe na realidade; 
Antipositivista. 
OBJETIVA CONCRETIZAR A NORMA! 
PETER HÄBERLE
MÉTODO DA SOCIEDADE ABERTA DOS 
INTERPRETES
Abertura do texto constitucional;
Sociedade Aberta dos interpretes da 
Constituição.
FIM 
E MUITO OBRIGADO!