2ª AVALIAÇÃO HISTÓRIA DO DIREITO - MARCUS SEIXAS - FBDG

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2ª AVALIAÇÃO DE HISTÓRIA DO DIREITO – 2ª UNIDADE 
 
NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 1 
 
AVALIAÇÃO DE HISTÓRIA DO DIREITO – 2ª UNIDADE 
NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES 
 
1ª QUESTÃO (4,0 PONTOS) 
Ao longo do semestre, foram examinadas diversas influências estrangeiras que 
foram importantes para a construção do Direito brasileiro: romanas, portuguesas, 
francesas, estadunidenses. Para grande parte da doutrina, o Direito brasileiro se filia 
à tradição jurídica romano-germânica (ou da civil law), uma decorrência da 
colonização portuguesa e da implantação do Direito português no Brasil. Essa é a 
opinião de Pontes de Miranda, para quem o Direito brasileiro "(...) nasceu do galho 
de planta que o colonizador português – gente de rija têmpera, no ativo século XVI 
e naquele cansado século XVII em que se completa o descobrimento da América – 
trouxe e enxertou no novo continente." [DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti 
Pontes. Fontes e evolução do direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1981, 
p. 27]. Para Hermes Zanetti Jr., não seria possível chegar tão facilmente a esta 
conclusão [ZANETTI JR, Hermes. Brasil: um país de Common Law?. Disponível 
em: https://www.academia.edu/16745875/Brasilum_pa%C3%ADs_de_common_la
w._As_tradi%C3%A7%C3%B5es_jur%C3%ADdicas_de_civil_law_e_common_l
aw, sobretudo em razão da influência marcante do Direito dos Estados Unidos da 
América (vinculado à tradição jurídica da common law) a partir da instalação do 
regime republicano, quando instituições jurídicas do Direito constitucional 
americano inspiraram a formatação do novo regime político brasileiro. Para Fredie 
Didier Jr., considerando as características híbridas do Direito brasileiro, seria o 
caso, até mesmo, de se falar em uma tradição jurídica própria para o Direito 
brasileiro - um brazilian law - considerando as suas peculiaridades e as misturas de 
variadas tradições jurídicas na sua formação [DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito 
Processual Civil, V. 1, 19a ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 69]. 
Considerando a leitura do texto em anexo, a sua própria pesquisa, e levando em 
consideração o que se discutiu ao longo do semestre a respeito da educação jurídica 
no Brasil, as fontes do Direito, as influências conteudísticas sobre o Direito brasileiro 
etc., responda à seguinte pergunta: a qual tradição jurídica se filia o Direito 
brasileiro? 
OBS: esta é uma pergunta que não tem necessariamente uma única resposta correta. 
É importante que o aluno responda à pergunta apresentando argumentos relevantes 
para sustentar o seu ponto de vista. 
Instruções: 
1. Cite os artigos e livros doutrinários que você utilizar para fundamentar a sua 
resposta. 
2. O plágio ou cópia de trechos de artigos, livros ou outros materiais acadêmicos é 
proibido e poderá resultar em anulação total ou parcial da sua prova, a critério 
exclusivo do docente. 
https://www.academia.edu/16745875/Brasilum_pa%C3%ADs_de_common_law._As_tradi%C3%A7%C3%B5es_jur%C3%ADdicas_de_civil_law_e_common_law
https://www.academia.edu/16745875/Brasilum_pa%C3%ADs_de_common_law._As_tradi%C3%A7%C3%B5es_jur%C3%ADdicas_de_civil_law_e_common_law
https://www.academia.edu/16745875/Brasilum_pa%C3%ADs_de_common_law._As_tradi%C3%A7%C3%B5es_jur%C3%ADdicas_de_civil_law_e_common_law
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 A história jurídica brasileira, abrange uma imensidão de influências que foram 
sendo firmadas ao longo do tempo, e que construíram o ordenamento tal qual temos hoje. 
Sem sombra de dúvidas, não há uma resposta única quando o questionamento diz respeito 
a quem influenciou ou auxiliou na consagração da evolução desse sistema. A conclusão 
é plural e, já traz uma clara ligação com o que fora exposto no comando da questão, 
quando se trouxe à luz das discussões a possibilidade de, segundo Fredie Didier Jr., 
considerando as características híbridas do Direito brasileiro, se falar em uma tradição 
jurídica própria para o Direito brasileiro, o brazilian law. 
No exercício de entendimento de qual seria a tradição jurídica ao qual o Brasil 
está vinculado, não há como deixar de lado um estudo a respeito de todo o seu processo 
de formação. 
 O Brasil, na época em que fora colônia de Portugal, tinha suas bases jurídicas 
alicerçadas no direito que na metrópole predominava. Neste sentido, existia a divisão em 
Portugal entre o ius proprium, o direito próprio composto pelas leis de cada reino e 
costumes de cada povo e, o ius commune que intregrava o uso do Corpus Juris Civilis 
(direito romano) e o direito canônico. 
Remontando-se a este período, ressalta-se que houve um aumento expressivo das 
leis que exigiu uma compilação destas para facilitar a vida dos advogados e juízes, 
trazendo mais segurança jurídica: as Ordenações Filipinas. Não restam dúvidas da 
significante influência que o Direito Romano teve na regulação das relações em 
sociedade. Tal fato, é comprovado quando se analisa a influência das Ordenações 
Filipinas, que traziam o Direito Romano como fonte subsidiária ao se tratar de matérias 
não ligadas a “pecado”, integrando o ius commune (Direito Comum). Essa Ordenações, 
ainda que por inúmeras vezes alteradas, constituíram a base do Direito português até a 
promulgação dos códigos sucessivos do século XIX, ressaltando-se que muitas destas 
disposições tiveram vigência até o advento do Código Criminal de 1916. 
Outra prova desta influência do Direito Romano no Direito português, que 
consequentemente estava em vigor no ordenamento jurídico brasileiro, está de forma 
muito clara presente na obra de Perdigão Malheiro, “A escravidão no Brasil: ensaio 
histórico-jurídico-social”, publicado em 1866, que demonstrou esta interferência do 
sistema jurídico romano em orientar e subsidiar diversas temáticas no direito português 
em vigência no Brasil, em assuntos como a origem da escravidão, modos de ser escravo, 
estado, família, propriedade, pecúlio, obrigações, dentre outras temáticas nesse universo 
discutido. 
A partir do Direito Romano se viabilizou, por exemplo, as ações de liberdade. 
Neste caso, os escravos poderiam processar seus senhores para viabilizar sua liberdade. 
Estas, por sua vez, se dividiam em ações declaratórias de liberdade (escravo já livre que 
entrava com um processo para dizer que estava sendo infortunado pelo senhor), ações de 
liberdade constitutiva (escravo requerendo ser livre em, pro exemplo, uma situação em 
que o seu senhor morreu e deixou a liberdade para o escravo em seu testamento, mas que 
seus descendentes não aceitavam) e as ações de liberdade em que o escravo tentava 
arbitrar seu preço e comprar sua própria liberdade. 
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Todo esse contato com o Direito Romano foi possível e influenciado pela grande 
influência do Direito Português no ordenamento jurídico do Brasil. O Marquês de 
Pombal, fez inúmeras mudanças em nosso ordenamento e, inclusive, alterações em partes 
das Ordenações Filipinas, que resultaram, em por exemplo, o fim dos estilos como fonte 
do direito. 
Por sua vez, o século XIX no Brasil, um período de grande e intensa modernização 
para o Direito brasileiro foi, para além do legislado, um momento de importantes 
atualizações jurídicas no tocante a Teoria do Direto e a compreensão teórica sobre o 
Direito em si. Foi possível ver o abando no das teorias eclesiásticas, uma substituição por 
um raciocínio de caráter mais naturalista, muito devido a influência da Lei da Boa Razão 
e da Teoria do Direito Natural, que estava em voga no sistema jurídico Europeu desde a 
segunda metade do século XVIII. 
O Direito alemão, teve também o seu papel, tal quando influenciou os estudantes 
de Direito da Faculdade de Olinda, que posteriormente deram início a Escola de Recife, 
uma escola de pensamento jurídico brasileiro muito influente no século XIX. 
 No tocante as característicasdeixadas pelo modelo republicano que se instalou, 
nesse contexto de transição do 2º reinado para a República, o surgimento do controle de 
constitucionalidade difuso incidental foi uma exportação do Direito Estadunidense, que 
já tinha o “judicial review of legislation” como realidade. A própria escolha do estado 
federativo, criação de uma república presidencialista, o sistema de freios e contrapesos 
proposto por James Madison ao repensar a ideia de Montesquieu, foram também 
influências dadas pelos EUA. 
 Ademais, das influências plantadas pelos Estados Unidos da América, não há 
como suprimir o fato da ideia de supremacia da constituição, como uma fonte do direito 
que está acima das demais leis e que foi consolidada em nosso ordenamento jurídico 
brasileiro com a República. Cita-se, neste momento, também, a faculdade de 
interpretação das leis destinada para o poder judiciário. 
 As fontes do direito, dizem respeito aos diversos modos de manifestação da 
normatividade jurídica que exprimem os fatores econômicos, políticos, ideológicos e 
culturais presentes numa dada sociedade humana. Estas, por sua vez, podem ter sua 
origem ligada a duas tradições jurídicas, o Common Law, de origem anglo-americana ou 
o Civil Law, de origem romano-germânica. Em Portugal, o Civil Law tem seu lugar de 
protagonista, ao passo que nos Estados Unidos da América, as bases são fixadas pelo 
sistema de Common Law. 
 Desde sempre, fomos um país influenciado tradicionalmente pelo Civil Law e pelo 
Positivismo (que prega, de um modo geral, a superioridade da lei e a desvinculação com 
a moral), tendo a lei escrita como fonte do direito. A própria Constituição Federal, 
expressa a origem romano-germânica do sistema jurídico-pátrio, com suas bases 
positivistas, com clara incorporação do modelo do Civil Law, tal qual expõe em seu artigo 
5º que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude 
de lei“. Contudo, como bem expressa a Lei de Introdução às Normas do Direito 
Brasileiro, em seu artigo 4º: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo 
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. 
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 Tal fato, demonstra que imersos nessas trocas potencializadas pela globalização, 
não houve como não aproximar esse modelo do Civil Law e Common Law em nosso 
ordenamento. De tal forma que, se observa um processo crescente de flexibilização da 
rigidez exigida pelo Positivismo em face de um maior poder de autonomia para o 
judiciário no processo de interpretação legislativa e valorização de precedentes judiciais. 
Essa aproximação, esteve presente em um cenário de maior constitucionalização do 
direito, fruto do Estado Democrático de Direito e do neoconstitucionalismo. 
 Prova disso, é também, de forma muito clara, é a produção das petições iniciais 
no âmbito jurídico, em que não há somente uma exposição do direito, mas uma correlação 
com os fatos, as jurisprudências dos tribunais e outras possíveis discussões. 
 Utilizamos a legislação, que é a principal fonte do direito dos sistemas jurídicos 
de Civil Law, e que é também a principal fonte do direito ocidental desde o contexto de 
pós revoluções liberais burguesas, as quais estabeleceram o modelo democrático de 
direito centrado na primazia da legalidade. Contudo, como já dito inclusive nos 
parágrafos acima, também nos apropriamos das jurisprudências dos tribunais, isto é, um 
conjunto de decisões judiciais no mesmo sentido, que criam um padrão interpretativo 
capaz de influenciar julgamentos futuros, que é, pois, um mecanismo importado do 
Common Law. 
 A jurisprudência em nosso ordenamento, ganhou bastante ênfase com o advento 
do Código de Processo Civil de 2015, que trouxe uma espécie de “commonização” do 
direito brasileiro. Essas reiteradas decisões, acabam por criar enunciados interpretativos 
capazes de sintetizar a jurisprudência pacificada e amadurecida, as súmulas. 
 Ademais, os costumes jurídicos, práticas sociais repetidas de natureza não escrita 
que oferecem padrões normativos para regular a vida humana em sociedade, também são 
utilizados em nosso ordenamento. A título exemplificativo, têm-se que a maioria das 
normas do Direito Internacional, são consuetudinárias. 
 Outras são as fontes do direito que fundamentam o nosso ordenamento jurídico, 
que é, em regra, de tradição romano-germânica, isto é, de Civil Law. Contudo, é evidente 
que ao passar dos anos, temos nos aproximado cada vez mais de mecanismos utilizados 
no sistema de Common Law, muito devido ao aumento dos “hard cases” no sistema 
judiciário, em outras palavras, casos complicados que necessitam de estudo de não só 
aplicação do direito tal qual está escrito nos diplomas, mas uma análise dos precedentes 
e interpretações que tais casos têm recebido ao longo do tempo. 
A sociedade se transforma em um ritmo muito célere e querer puramente aplicar 
o que está escrito, sem um estudo de casos, antecedentes, interpretações e outros fatores, 
é não entender que o direito não é algo estático, mas dinâmico em sua essência. 
 
 
 
 
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2ª QUESTÃO (6,0 PONTOS) 
A respeito da Constituição Imperial de 1824, responda: por que é possível afirmar 
que ela contemplou aspectos conservadores e modernizadores do Direito Brasileiro? 
Apresente, também, de forma fundamentada, pelo menos três exemplos de aspectos 
conservadores e três aspectos modernizantes da referida Constituição. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm 
 Instruções: 
1. Cite os artigos e livros doutrinários que você utilizar para fundamentar a sua 
resposta. 
2. O plágio ou cópia de trechos de artigos, livros ou outros materiais acadêmicos é 
proibido e poderá resultar em anulação total ou parcial da sua prova, a critério 
exclusivo do docente. 
 O século XIX, de fato, foi um período de grande modernização no direito 
brasileiro, até então ainda muito preso em tradições medievais e do antigo regime, para 
uma vertente do direito que aderia, pois, as atualizações jurídicas do mundo e as novas 
premissas valorativas, políticas e jurídicas que este cenário oferecia. Muitas dessas 
mudanças, para além de restritas a aquele contexto, se mantém até hoje presentes em 
nosso ordenamento jurídico e representam que, de forma clara, não foi uma ruptura 
qualquer, mas algo que produziu grandes efeitos a longo prazo, conforme será discutido 
no discorrer dessa questão. 
 O esforço em transformar e atualizar o aparato legislativo brasileiro, partiu de um 
trabalho contínuo de abandono das velhas fontes, tais como as Ordenações Filipinas e as 
leis esparsas do antigo regime, para a criação de um direito escrito que trouxesse o direito 
brasileiro para o século XIX, na medida em que outros países já tinham um sistema 
jurídico muito mais atualizado e compatível com a sociedade daquele século. 
 Sem nem mesmo que a independência tivesse sido proclamada, em 23 de junho 
de 1822, o príncipe-regente D. Pedro I convocou uma Assembleia Constituinte que viria 
a ser efetivamente instalada em maio de 1823, após a independência. O objetivo deste 
feito, era a formulação de uma constituição escrita que pudesse organizar um modelo 
monárquico representativo e reforçasse um poder centralizador. Entretanto, em meio a 
fortes tendências liberais revolucionárias, houveram contradições e divergências entre D. 
Pedro I e a Assembleia Constituinte, desencadeando um contragolpe conservador que 
dissolveu essa Assembleia e outorgou a Constituição do Império do Brasil em 1824. 
Insta salientar, que a marca dessa Constituição de 1824, estava amparada em 
progredir em alguns aspectos, assumindo voz bastante liberal, mas também em traços de 
conservadorismo e manutenção de velhas ordens. 
 Como jáse sabe, de várias formas, D. Pedro I tentou legitimar esta Constituição 
como se o povo tivesse delegado a ele essa função de produção unilateral. Mas, na 
verdade, foi outorgada sem que tivesse qualquer tipo de movimento político nacional para 
legitimar esse texto constitucional. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm
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 Esta Carta Magna, foi a responsável por firmar o Brasil como um Império, sob a 
égide de uma organização de Estado Unitário, dividido em províncias que eram 
administradas por um presidente de livre nomeação do Imperador, que apesar de deterem 
de alguma autonomia local, era em suma dependente da sede do Império no Rio de 
Janeiro. Consagrou um Governo Monárquico (um governo em que o Imperador é uma 
espécie de soberano), hereditário e constitucional, isto é, não seria uma monarquia 
absoluta, pois o governo estaria sujeito a uma constituição. Assim também estão todos os 
poderes, pessoas e órgãos estatais sujeitos as limitações dessa Carta Constitucional. Por 
fim, também operou em um governo representativo, onde o povo se faz representado por 
seus representantes em uma Assembleia Geral que une a Câmara dos Deputados e o 
Senado. 
 Manteve a religião Católica Apostólica Romana como oficial no Império, tal qual 
expressa o Artigo 5º dessa constituição. Contudo, permitiu, ao menos em tese, o culto à 
outras religiões, desde que esse fosse realizado em ambiente doméstico e particular ou 
em casas específicas para tal que não possuíssem marca exterior indicando tal fato. Isso, 
claramente, demonstra o que foi dito anteriormente, das alternâncias entre modernidade 
versus conservadorismo, que foram propostas nesta constituição. Isso porque, no tocante 
a liberdade de cultos, configurou-se um grande avanço, haja vista que no período colonial, 
em um estado confessional, que tinha o catolicismo também com papel de oficialidade, 
outras religiões que fossem professadas, estariam sujeitas a processos no âmbito jurídico. 
Mas, também não foi uma modernidade em sua totalidade, pois ainda assim trouxe as 
restrições ditas acima, e a cobrança com relação a essas determinações de local para 
profecia, foi feita de forma distinta entre grupos religiosos. 
 No tocante a matéria de cidadania, os critérios foram pela primeira vez fixados, 
conforme se pode observar no Artigo 6ª desta constituição. E, dessa forma, passou a se 
existir uma cidadania brasileira propriamente dita. Estabeleceu-se que, o estado de 
liberdade do indivíduo era um requisito para adquirir tal cidadania. Mais uma vez, reforça 
que houve uma atualização importantíssima ao se inserir essa cidadania no Brasil, mas 
uma manutenção de exclusão daqueles que ainda não possuíam liberdade, em um país 
que permanecia alicerçado na escravidão. 
 Cabe ainda frisar, que ainda que detentores de liberdade, os libertos, isto é, aquele 
que embora possuísse já liberdade havia sido escravo em algum momento anterior, 
lidavam com uma situação jurídica com muito mais restrições do que os ingênuos 
(cidadão brasileiro livre desde sempre). 
 Conforme demonstra o Artigo 6º, esta Carta Imperial deixou de impor como 
condição para ser cidadão brasileiro, a religião. 
 Pela primeira vez na história do Brasil, tinha-se uma divisão constitucional de 
poder que decorria da limitação de um destes, conforme expresso no Artigo 10 desta 
constituição. Foi contemplado um 4º poder em relação a divisão feita por Montesquiéu: 
o poder moderador, que teria a função de mediação e intervenção nos demais poderes em 
face da possibilidade de choque entre eles. 
 No tangente ao sistema eleitoral, este fora pensado para manter-se em si 
excludente. Isso porque, estabeleceu-se o voto para o poder legislativo (Assembleia 
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Geral) no intuito de conferir um caráter popular à esta Carta, que se divida em eleições 
primárias e secundárias. Contudo, embora as eleições primárias fossem, teoricamente, 
permitidas a todos os cidadãos, ela trazia restrições que obrigavam o indivíduo a ter uma 
condição de liberdade, sem antecedentes criminais e com uma renda anual superior a 200 
mil réis. 
 Ainda nesse assunto, embora a Constituição tentasse trazer liberdade religiosa, ela 
exigia que os deputados que seriam escolhidos na eleição secundária, através da 
assembleia provincial, fossem católicos. Tal fato está amparado pelo Artigo 95 dessa 
Constituição. 
 O poder judiciário, fora concebido para ser um poder independente, fato que fica 
bastante claro no início do Artigo 151º. Essa independência é inédita, na medida em que 
anteriormente a esse momento da história, o poder judiciário nunca havia nem mesmo 
existido, tinha-se a justiça, mas não como um bem jurídico independente. Também não 
existia em um momento anterior, uma separação entre a função de julgar e de administrar. 
 Frisa-se, dessa forma, que a Constituição brasileira de 1824 trouxe importantes 
contribuições alicerçadas em modernizações do direito brasileiro, sob influência de 
diversos sistemas políticos no mundo, contudo, ainda sim, manteve, como dito 
anteriormente, restrições e marcas claro do conservadorismo, como a restrição do título 
de cidadão, exigência de deputados que professassem a religião oficial do Estado, mais 
restrições para os libertos do que para os ingênuos, proibição de culto de outras religiões 
não oficiais em ambiente que não privado, dentre outras questões que aqui foram citadas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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REFERÊNCIAS 
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 
DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. 
 
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, V. 1, 19a ed. Salvador: 
JusPodivm, 2017, p. 69 
 
MALHEIRO, Agostinho Marques Perdigão. A escravidão no Brasil: ensaio histórico-
jurídico-social. v. 1. Rio de Janeiro: Typografia Nacional. 
PORTUGAL. Ordenações Filipinas. Universidade de Coimbra. Disponível em: 
http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm. Acesso em: 25 mar. 2020. 
 
 
http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm