Constitucionalismo: significados e fases

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PROFESSOR ROBÉRIO NUNES DOS ANJOS FILHO
DOUTOR EM DIREITO PELA USP
MESTRE EM DIREITO PELA UFBA
PROCURADOR REGIONAL DA REPÚBLICA
Constitucionalismo
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Constitucionalismo
Significados possíveis para a palavra “constitucionalismo” (Prof. André Ramos Tavares):
1) Movimento político-social historicamente remoto que objetivava, principalmente, limitar o poder arbitrário. 
Há vinculação entre o constitucionalismo e, por exemplo, os direitos fundamentais.
Constitucionalismo
Significados possíveis para a palavra “constitucionalismo” (Prof. André Ramos Tavares):
2) Movimento de imposição de constituições escritas. 
Diz respeito ao surgimento da constituição moderna em sentido formal.
Constitucionalismo
Significados possíveis para a palavra “constitucionalismo” (Prof. André Ramos Tavares):
3) Evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.
Podemos dizer, utilizando esse sentido, que o “constitucionalismo” brasileiro já deu ensejo ao surgimento de sete Constituições (ou oito, se contarmos a EC 1/69).
Constitucionalismo.
Significados possíveis para a palavra “constitucionalismo” (Prof. André Ramos Tavares):
4) Indicação dos propósitos mais latentes e atuais, da função e da posição das constituições nas diversas sociedades.
Nesse viés, por exemplo, o “constitucionalismo” brasileiro aponta para o papel preponderante da Constituição na formação do Estado Democrático de Direito.
Constitucionalismo.
Constitucionalismo (síntese):
Movimento histórico-cultural de natureza jurídica, política, filosófica e social, com vistas à limitação do poder, à supremacia da lei (Estado de Direito, rule of the law) e à garantia dos direitos fundamentais, que levou à formação do Estado Constitucional e da constituição em sentido jurídico moderno (a qual, na maioria dos países, é escrita, formal).
Constitucionalismo.
“Fases” ou “ciclos” do Constitucionalismo:
1) Constitucionalismo na antiguidade clássica:
1.1) Constitucionalismo Hebreu;
1.2) Constitucionalismo Grego; e
1.3) Constitucionalismo Romano.
2) Constitucionalismo Antigo (Séc. XIII ao final do Séc. XVIII);
3) Constitucionalismo Moderno (a partir do final do Séc. XVIII);
3.1) Constitucionalismo liberal (final do Séc. XVIII ao início do Séc. XX);
3.2) Constitucionalismo Social (desde o início do Séc. XX);
3.3) Neoconstitucionalismo ou Constitucionalismo Contemporâneo (desde meados do Séc. XX).
Constitucionalismo.
Constitucionalismo Hebreu:
Para Karl Loewenstein a Lei de Deus (a Torá, texto central do judaísmo, composto pelos cinco primeiros livros do antigo testamento, que formam o pentatêutico) teria sido a primeira constituição.
Constitucionalismo.
Constitucionalismo “antigo”:
Marco Inicial – Séc. XIII: Magna Carta (1215).
Marco Final – Séc. XVIII: Constituições Americana (1787) e Francesa (1791), que inauguram o constitucionalismo moderno.
Constitucionalismo.
Constitucionalismo inglês - Principais documentos históricos:
1) Carta de Coroação de Henrique I (Carta de Liberdades e Garantias do Cidadão) – 1100;
2) Magna Carta – 1215 (inspirada na primeira);
3) Petition of Rights – 1628;
4) Habeas Corpus Act – 1679; e
5) Bill of Rights – 1689.
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Magna Carta (1215):
“61. Considerando, ademais, que foi para glória de Deus e melhoria do nosso reino e para apaziguar a discórdia que surgiu entre nós e os nossos barões que garantimos tudo o que acima ficou mencionado; desejando que eles possam fruir disto de modo íntegro e completo para sempre outorgamo-lhes a garantia a seguir, a saber, que os barões escolherão vinte e cinco dentre eles, os quais devem, com todo o seu poder, observar manter e fazer com que sejam observadas a paz e as liberdades que lhes garantimos e confirmamos pela presente Carta, de tal
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Magna Carta (1215):
de tal maneira que se nós, ou nossos juízes, bailios, ou qualquer de nossos servos transgredirmos qualquer destas cláusulas de paz e segurança, e a transgressão for notificada a quatro dos supramencionados vinte e cinco barões, estes quatro barões virão a nossa presença, ou perante os nossos juízes se estivermos fora do reino, e, expondo a transgressão, requererão que ela seja imediatamente corrigida. E se não a corrigirmos, ou se estivermos fora do reino e a nossa justiça não a corrigir
Constitucionalismo
Magna Carta (1215):
dentro de quarenta dias, [...] os mencionados barões exporão a causa aos restantes daqueles vinte e cinco barões, e estes, juntamente com a comunidade da terra (communa tocius terre), poderão embargar-nos ou atacar-nos por todas as maneiras ao seu alcance, notadamente, pela penhora de castelos, terras e propriedades, por todos os meios possíveis, sem prejuízo da incolumidade da nossa pessoa e das pessoas de nossa rainha e de nossos filhos, até que, segundo seu
Constitucionalismo.
Magna Carta (1215):
parecer, tenha sido reparado o mal; e assim que tenha havido a reparação, eles obedecer-nos-ão como antes. E qualquer pessoa nesta terra poderá jurar obedecer às ordens dos vinte e cinco barões e juntar-se a eles para nos atacar, e damos pública e plena liberdade a quem quer que seja para assim agir [...]” (COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva)
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Magna Charta (1215):
“39. Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país.” (em vigor - Due process of law); e
Constitucionalismo.
Magna Charta (1215):
“40. Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter justiça.” (em vigor).
Constitucionalismo Inglês
Bill of Rights (Inglaterra, 16/12/1689)
Os Lords, espirituais e temporais e os membros da Câmara dos Comuns declaram, desde logo, o seguinte:
“Que é ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real para suspender as leis ou seu cumprimento”;
Constitucionalismo Inglês
Bill of Rights (Inglaterra, 16/12/1689)
Os Lords, espirituais e temporais e os membros da Câmara dos Comuns declaram, desde logo, o seguinte:
“Que é ilegal toda cobrança de impostos para a Coroa sem o concurso do Parlamento, sob pretexto de prerrogativa, ou em época e modo diferentes dos designados por ele próprio”;
Constitucionalismo Inglês
Bill of Rights (Inglaterra, 16/12/1689)
Os Lords, espirituais e temporais e os membros da Câmara dos Comuns declaram, desde logo, o seguinte:
“Que os súditos têm direitos de apresentar petições ao Rei, sendo ilegais as prisões e vexações de qualquer espécie que sofram por esta causa”;
Constitucionalismo Inglês.
Bill of Rights (Inglaterra, 16/12/1689)
Os Lords, espirituais e temporais e os membros da Câmara dos Comuns declaram, desde logo, o seguinte:
“Que os discursos pronunciados nos debates do Parlamento não devem ser examinados senão por ele mesmo, e não em outro Tribunal ou lugar algum”.
Constitucionalismo.
Constitucionalismo norte-americano - Principais documentos históricos:
1) Pacto do Mayflower;
2) Declaração da Virgínia de 12/06/1776;
3) Declaração de independência de 04/07/1776;
4) Constituição de 1787; e
5) Bill of Rights (10 primeiras emendas) de 1791.
Constitucionalismo Norte-americano
Declaração da Virgínia (12 de junho de 1776):
Artigo 1º - Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança.
Constitucionalismo Norte-americano
Declaração da Virgínia (12 de junho de 1776):
Artigo 2° - Toda a autoridade pertence ao povo e por consequência dele se emana; (...)
Artigo 5° - O poder legislativo e o poder executivodo estado devem ser distintos e separados da autoridade judiciária; (...) os lugares vagos deverão ser preenchidos por eleições, frequentes, certas e regulares.
Constitucionalismo Norte-americano
Declaração da Virgínia (12 de junho de 1776):
Artigo 6° - As eleições dos membros que devem representar o povo nas assembleias serão livres; e todo indivíduo que demonstre interesse permanente e o consequente zelo pelo bem geral da comunidade tem direito geral ao sufrágio.
Artigo 11 - Não devem ser exigidas cauções excessivas, nem impostas multas demasiadamente fortes, nem aplicadas penas cruéis e desusadas.
Constitucionalismo Norte-americano
Declaração da Virgínia (12 de junho de 1776):
Artigo 12 - Todas as ordens de prisão são vexatórias e opressivas se forem expedidas sem provas suficientes (...); semelhantes ordens jamais devem ser concedidas.
Artigo 14 - A liberdade de imprensa é um dos mais fortes baluartes da liberdade do Estado e só pode ser restringida pelos governos despóticos.
Constitucionalismo Norte-americano.
Declaração da Virgínia (12 de junho de 1776):
Artigo 18 – A religião ou o culto devido ao Criador, e a maneira de se desobrigar dele, devem ser dirigidos unicamente pela razão e pela convicção, e jamais pela força e pela violência, donde se segue que todo homem deve gozar de inteira liberdade na forma do culto ditado por sua consciência, e não deve ser embaraçado nem punido, a menos, que, sob pretexto de religião, ele perturbe a paz ou a segurança da sociedade. (...)
Constitucionalismo Norte-americano
Declaração de Independência (04 de julho de 1776)
“Quando, no curso dos acontecimentos humanos, se torna necessário um povo dissolver laços políticos que o ligavam a outro, e assumir, entre os poderes da Terra, posição igual e separada, a que lhe dão direito as leis da natureza e as do Deus da natureza, o respeito digno às opiniões dos homens exige que se declarem as causas que os levam a essa separação.
Constitucionalismo Norte-americano
Declaração de Independência (04 de julho de 1776)
Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade.
Constitucionalismo Norte-americano.
Declaração de Independência (04 de julho de 1776)
Que a fim de assegurar esses direitos, governos são instituídos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alterá-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princípios (...).”
Constitucionalismo Norte-americano.
Constituição dos Estados Unidos da América (17 de setembro de 1787)
“Nós, o povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma União mais perfeita, estabelecer a justiça, assegurar a tranquilidade interna, prover a defesa comum, promover o bem-estar geral, e garantir para nós e para os nossos descendentes os benefícios da liberdade, promulgamos (...)”
Constitucionalismo.
Constitucionalismo francês - Principais documentos históricos:
1) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789;
2) Constituições Francesas de 1791, 1793, 1799 e 1848.
Constitucionalismo Francês
Formatação teórica do Poder Constituinte:
“Qu’est-ce que le Tiers État?” (“O que é o Terceiro Estado” ou “A Constituinte Burguesa”) - Emmanuel Joseph Sieyès.
Distinção entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos.
O Poder Constituinte é o poder originário que pertence à Nação capaz de criar, de maneira autônoma e independente, a constituição escrita.
Constitucionalismo Francês.
Primeira menção expressa ao “poder constituinte”:
“A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, é a própria lei. Antes dela e acima dela só existe o direito natural. (...) Em cada parte, a Constituição não é obra do poder constituído, mas do poder constituinte.” (Emmanuel Joseph Sieyès, “Qu’est-ce que le Tiers État?”)
Constitucionalismo Francês.
Pressupostos teóricos do Supreme Power da obra de John Locke (“Dois Tratados Sobre o Governo”, 1689) identificados com o Poder Constituinte, segundo o Prof. Canotilho:
1) O poder supremo é conferido à sociedade ou comunidade e não a qualquer soberano;
2) Por meio do contrato social o povo confere ao legislador poderes limitados e específicos, nunca arbitrários; e
3) Só o corpo político reunido no povo pode estabelecer a constituição política da sociedade.
Constitucionalismo Francês
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26 de agosto de 1789)
“Os representantes do povo francês, reunidos em Assembleia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus deveres; (...)”
Constitucionalismo Francês
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26 de agosto de 1789)
Art. 1º Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.
Constitucionalismo Francês
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26 de agosto de 1789)
Art. 2º A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.
Constitucionalismo Francês
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26 de agosto de 1789)
Art. 4º A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.
Constitucionalismo Francês
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26 de agosto de 1789)
Art. 5º A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene.
Constitucionalismo Francês
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26 de agosto de 1789)
Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.
Constitucionalismo Francês
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26 de agosto de 1789)
Art. 10. Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, incluindo opiniões religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei.
Constitucionalismo Francês
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26 de agosto de 1789)
Art. 11. A livre comunicação das ideias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem. Todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei.
Constitucionalismo Francês.
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26 de agosto de 1789)
Art. 16. A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.
Constitucionalismo
Elementos do “conceito ideal” de constituição no “constitucionalismo liberal”:
1) Documento escrito (formal);
2) Garantia das liberdades (previsão dos direitos civis individuais clássicos: vida, liberdade, segurança e propriedade) e garantia da participação política do povo (previsão de direitos políticos, participação popular no parlamento) - primeira “geração” de direitos fundamentais; e
3) Limitação ao poder (separação de poderes) por meio de mecanismos constitucionais.
Constitucionalismo.
O “conceito ideal” de Constituição já estava presente no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homeme do Cidadão, de 1789:
“Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não tem constituição”.
Constitucionalismo.
Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito. SP: Martins Fontes, 1996):
“Uma norma jurídica (...) vale (...) porque é criada de uma forma determinada. (...) Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito.” (p. 210).
“Segundo o Direito dos Estados totalitários, o governo tem poder para encerrar em campos de concentração, forçar a quaisquer trabalhos e até matar os indivíduos de opinião, religião ou raça indesejável. Podemos condenar com a maior veemência tais medidas, mas o que não podemos é considerá-las como situando-se fora da ordem jurídica desses Estados.” (p. 44).
Constitucionalismo.
Relação entre pessoas e coisas (Kant):
PESSOA
É um fim em si mesmo;
Possui dignidade;
Deve ser dotada de autonomia; e
É insubstituível.
COISA
É um meio, um instrumento para realizar a dignidade; e
Possui preço:
Econômico; ou
Afetivo
Constitucionalismo
Constituição do Equador (2008):
PREÁMBULO
NOSOTRAS Y NOSOTROS, el pueblo soberano del Ecuador 
RECONOCIENDO nuestras raíces milenarias, forjadas por mujeres y hombres de distintos pueblos,
CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia, 
(...) APELANDO a la sabiduría de todas las culturas que nos enriquecen como sociedad, (...)
Constitucionalismo
Constituição do Equador (2008):
Y con un profundo compromiso con el presente y el futuro,
Decidimos construir
Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay [expressão quíchua que significa “bem viver”];
(...) Una sociedad que respeta, en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades; (...)
Constitucionalismo
Constituição do Equador (2008):
Art. 1. El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. (...)
Art. 4. El territorio del Ecuador constituye una unidad geográfica e histórica de dimensiones naturales, sociales y culturales, legado de nuestros antepasados y pueblos ancestrales. (...)
Art. 56. Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas, el pueblo afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible.
Constitucionalismo
Constituição da Bolívia (2009):
PREÁMBULO 
(...) El pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio, y con la memoria de nuestros mártires, construimos un nuevo Estado. (...)
Constitucionalismo
Constituição da Bolívia (2009):
Artículo 1. Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país.
Constitucionalismo
Constituição da Bolívia (2009):
Artículo 2. Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley.
Constitucionalismo.
Constituição da Bolívia (2009):
Artículo 3. El pueblo boliviano está conformado por la totalidad de las bolivianas y los bolivianos pertenecientes a las áreas urbanas de diferentes clases sociales, a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y a las comunidades interculturales y afrobolivianas.