Módulo IV_Direito Penal

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AN02FREV001/REV 4.0 
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PROGRAMA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA A DISTÂNCIA 
Portal Educação 
 
 
 
 
 
 
CURSO DE 
DIREITO PENAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Aluno: 
 
EaD - Educação a Distância Portal Educação 
 
 
 
 
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CURSO DE 
DIREITO PENAL 
 
 
 
 
 
 
 
MÓDULO IV 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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MÓDULO IV 
 
 
4 CRIME 
 
 
4.1 ITER CRIMINIS 
 
 
 É o percurso, caminho, fase do crime. No total são 4 (quatro) fases que o 
crime deve percorrer: 
 
 
4.1.1 Cogitação 
 
 
 Nesta fase o agente está apenas pensando, idealizando, planejando o 
crime. O aluno mais atento perguntaria: nesta fase o agente é punível? Há lei que 
puna tal atitude do agente? A resposta para os dois quesitos seria simples, pois 
cada ser humano tem o pensamento livre de qualquer regra, é o que diz aquele 
brocardo em latim Pensiero non paga gabella, cogitationis poena nemo patitur (o 
pensamento não paga imposto ou direito). 
 
 
4.1.2 Preparação 
 
 
São atos externos, preparatórios para a prática do crime. Como já foi 
explicado anteriormente, para que a conduta do agente seja tipificada em um 
determinado tipo legal (artigo) faz-se necessário que ela seja moldada no núcleo do 
tipo (verbo como, subtrair, matar). Assim, conclui-se que também nesta fase o 
 
 
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agente não responde por crime nenhum. Como exemplo de atos preparatórios o 
magister Mirabete, no âmbito de sua didática, exemplifica: 
 
 
A aquisição de arma para a prática de um homicídio ou a de uma chave 
falsa para o delito de furto e o estudo do local onde se quer praticar o roubo. 
Ressalte-se, porém, que o legislador, por vezes, transforma atos 
preparatórios em tipos penais especiais quebrando a regra. Exemplos: 
“petrechos para falsificação de moeda” (art. 291), que seria apenas ato 
preparatório do crime de moeda falsa (art. 289). (MIRABETE, 2006) 
 
 
4.1.3 Execução 
 
 
Agora o agente começa a praticar atos ligados ao crime. Para distinguir os 
atos de execução dos atos preparatórios o Código Penal adotou o critério do início 
da realização do tipo, ou seja, a execução inicia-se com a realização do núcleo do 
tipo (verbo como, subtrair, matar). Nesta fase o agente já responde penalmente por 
sua conduta delitiva. A jurisprudência assim se pronuncia: 
 
 
TJSP: Ato executivo (ou de tentativa) é o que ataca efetiva ou 
imediatamente o bem jurídico. Ato preparatório é o que possibilita, mas não 
é ainda, sob o prisma objetivo, o ataque ao bem jurídico. A mera cogitatio 
não basta para configurar o conatus (RT 605/287). 
 
 
4.1.4 Consumação 
 
 
Fase em que todos os elementos do tipo legal foram realizados pela conduta 
delitiva do agente. 
 
 
4.2 CRIME CONSUMADO 
 
 
 
 
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Para o artigo 14, inciso I do Código Penal, ocorre o crime consumado 
quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Na bela lição de 
Mirabete (1999), o crime está consumado totalmente quando o fato concreto se 
amolda no tipo legal descrito na norma penal. Para que o crime de furto se consuma 
é necessário que o agente pratique a conduta que subtraia a coisa alheia móvel. 
Distingue ainda o crime consumado do exaurido, uma vez que neste há um 
resultado a mais que no crime consumado, ou seja, no crime exaurido após a 
consumação o agente continua a sua conduta lesiva ao bem jurídico protegido pela 
norma penal. 
Exemplo prático do crime exaurido é o tipo legal previsto no artigo 317 do 
Código Penal, em que a conduta do funcionário público vai além da primeira figura 
do núcleo do tipo (solicitar), ou seja, para que se consuma o crime de corrupção 
passiva basta solicitar. Caso o funcionário público receba, aí se enquadra o crime 
exaurido. Fernando Capez (2006) cita a consumação nas seguintes espécies de 
crimes: 
 
a) Materiais: com a produção do resultado naturalístico; 
b) Culposos: com a produção do resultado naturalístico; 
c) De Mera Conduta: com a ação ou omissão delituosa; 
d) Formais: com a simples atividade, independente do resultado; 
e) Permanentes: o momento consumativo se protrai no tempo; 
f) Omissivos Próprios: com a abstenção do comportamento devido; 
g) Omissivos Impróprios: com a produção do resultado naturalístico; 
h) Qualificados pelo resultado: com a produção do resultado agravador; 
i) Complexos: quando os crimes componentes estejam integralmente 
realizados; 
j) Habituais: com a reiteração de atos, pois cada um deles, isoladamente, é 
indiferente à lei penal. O momento consumativo é incerto, pois não se sabe 
quando a conduta se tornou um hábito, por essa razão, não cabe prisão em 
flagrante delito nos crimes habituais. 
 
 
4.3 TENTATIVA 
 
 
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Para o artigo 14, inciso do Código Penal, ocorre o crime tentado quando, 
iniciada a execução, o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade 
do agente. Reforçando o entendimento do Código Penal brasileiro Luis Regis Prado 
(2009) diz que crime tentado é aquele em que a realização do tipo não é totalmente 
concluída por situações alheias à vontade do agente. São, portanto, elementos da 
tentativa: ato de execução, não consumação do crime e o dolo. 
Para o Professor Fernando Capez (2006), no lugar do dolo seria melhor 
colocar a interferência de circunstâncias alheias à vontade do agente. Para a 
configuração do ato de execução é necessário que o agente tenha praticado atos 
que levem a entender a vontade de praticar a conduta descrita no tipo legal. Assim, 
caso um estranho apenas tenha sido apanhado subindo a escada de certa pessoa, 
nesta situação não é possível tipificar como crime de furto, pois o estranho ainda 
não tinha iniciado nenhuma subtração. Poderia, sim, responder pelo crime de 
violação de Domicílio (artigo 150 do Código Penal). 
A este respeito a jurisprudência assim se pronuncia: 
 
 
Necessidade de risco de lesão - TJMG: Para que haja tentativa de um 
crime, é necessário que o bem tutelado pelo ordenamento jurídico tenha 
corrido o risco de lesão em consequência da conduta do sujeito ativo (RT 
510/435). 
 
 
Aqui o aluno poderia perguntar: se a consumação não ocorre agora por 
vontade do agente, ainda configuraria a tentativa? Não, e sim o Arrependimento 
Eficaz ou a Desistência Voluntária, assuntos a serem ainda abordados. 
 
 
4.3.1 Crimes que não Admitem a Tentativa 
 
 
1º) Crime Culposo: A tentativa tem como um de seus elementos o dolo. 
 
 
 
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2º) Crime Preterdoloso: O resultado mais grave (morte da vítima) é 
atribuído ao agente como culpa (dolo no antecedente e culpa no consequente, 
assunto abordado no módulo III). 
 
3º) Crime Unissubsistente: Não é possível o fracionamento dos atos de 
execução (é uno e indivisível, assunto abordado no módulo III). 
 
4º) Crime Habitual: Os atos são penalmente indiferentes em razão da 
habitualidade (assunto abordado no módulo III). 
 
5º) Crimes Omissivos Próprios. 
 
6º) Contravenções Penais. 
 
 
4.3.2 Espécies de Tentativa 
 
 
Em relação às espécies de tentativa, a doutrina diverge. Para o Professor 
Mirabete (1999), somente existem a Tentativa Perfeita e a Tentativa Imperfeita. Já o 
Professor Fernando Capez (2006) vai mais além ao acrescentar a Tentativa Branca 
e a Tentativa Cruenta. 
 
1ª) Tentativa Imperfeita: O agente do crime não pratica todos os atos de 
execução em razão de circunstâncias alheias à sua vontade. 
2ª) Tentativa Perfeita ou Crime Falho:O agente do crime pratica todos os 
atos de execução, mas consegue que o crime se consuma em razão de 
circunstâncias alheias à sua vontade. 
3ª) Tentativa Branca: Tipo de tentativa que inclui a tentativa perfeita e a 
tentativa imperfeita. A única observação importante é que na tentativa branca o 
agente não consegue atingir a vítima. 
 
 
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4ª) Tentativa Cruenta: Tipo de tentativa que inclui a tentativa perfeita e a 
tentativa imperfeita. A única observação importante é que na tentativa cruenta o 
agente consegue atingir a vítima. 
 
 
4.3.3 Pena da Tentativa 
 
 
Em relação à pena a ser aplicada ao crime tentado, assim estabelece o 
Código Penal, artigo 14 parágrafo único: “Salvo disposição em contrário, pune-se a 
tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois 
terços”. Luis Regis Prado, ao analisar a pena nos crimes tipificados como tentado, 
assim comenta: 
 
 
Em relação à pena de tentativa, a própria Lei Penal, salvo disposição em 
contrário (art. 14, parágrafo único, CP), possibilita a equiparação punitiva, 
desde que existente dispositivo expresso. Exemplo é o artigo 352, CP 
(evasão mediante violência contra pessoa). (PRADO, 2009) 
 
 
Para os crimes de tentativa a norma penal decidiu aplicar uma pena inferior 
ao crime consumado, levando em consideração a não ocorrência do resultado maior 
(lesivo). Na redução de um a dois terços previstos para o crime de tentativa o 
magistrado, ao aplicá-la, afere não as circunstâncias do crime e, sim, o iter criminis, 
ou seja, o quantum o agente se aproximou ou distanciou do resultado. 
Para a aplicação da pena nos crimes de tentativa o Código Penal adotou a 
Teoria Objetiva (o que se pune é o iter criminis, assim os crimes tipificados como 
tentado devem ser punidos com penas menores que os crimes consumados). Neste 
sentido a jurisprudência assim se pronuncia: 
 
 
Redução da pena pelo iter criminis percorrido (STF): A fixação do 
percentual no caso concreto, tendo em vista causa de diminuição da pena –
tentativa – não se faz aleatoriamente. Há de ser levado em conta o iter 
criminis, ou seja, os atos que chegaram a ser praticados pelo agente. (HC 
69.342-3-DJU). 
 
 
 
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4.4 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ 
 
 
O artigo 15 do Código Penal reza que: “O agente que, voluntariamente, 
desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só 
responde pelos atos já praticados”. A doutrina entende que por motivos de política 
criminal o Código Penal brasileiro criou o artigo 15 como forma de estimular o 
agente que, podendo chegar à consumação de um crime, por sua vontade impede o 
resultado. 
 
 
4.4.1 Desistência Voluntária 
 
 
Fernando Capez assim define a Desistência Voluntária: 
 
 
São espécies de tentativa abandonada ou qualificada. Como o próprio 
nome diz, havia uma tentativa, que foi abandonada. Em outras palavras, o 
agente pretendia produzir o resultado consumativo, mas acabou por mudar 
de ideia, vindo a impedi-lo por sua própria vontade. Desse modo, o 
resultado não se produz por força da vontade do agente, ao contrário da 
tentativa, na qual atuam circunstâncias alheias a essa vontade. (CAPEZ, 
2006) 
 
 
Exemplo: agente que possuindo arma de fogo toda municiada dispara 
apenas um projétil contra o seu desafeto, acertando-o e ferindo-lhe com gravidade, 
mas por vontade própria presta socorro eficaz, impedindo a morte de seu inimigo. 
Na desistência voluntária o resultado não se consuma pela própria vontade do 
agente, enquanto na tentativa o resultado não se consuma por circunstâncias 
alheias à vontade do agente. O agente que não consegue praticar o crime de furto 
porque não consegue é exemplo de tentativa; se o mesmo agente não furtar porque 
não quis, é desistência voluntária. A diferença da tentativa para a desistência 
voluntária está no ânimo do agente. 
 
 
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Para o professor Luis Regis Prado (2009), a desistência voluntária 
apresenta dois requisitos essenciais: primeiramente, o objetivo do agente em 
interromper definitivamente o processo de execução e, em seguida, o requisito 
subjetivo da vontade própria do agente em desistir do resultado (não é necessário 
que seja espontâneo). Já o professor Fernando Capez (2006) entende que os 
requisitos são o início da execução, não consumação e interferência da vontade do 
próprio agente. 
 
 
4.4.2 Arrependimento Eficaz 
 
 
Mirabete assim define o Arrependimento Eficaz: 
 
 
É o arrependimento eficaz também hipótese de inadequação típica de 
tentativa, pois o agente, após ter esgotado os meios de que dispunha para 
a prática do crime, arrepende-se, evitando que o resultado ocorra. Também 
não se exige que o agente atue espontaneamente, bastando sua vontade 
de evitar o resultado, praticando atos para impedir o evento. É o que chama 
ponte de ouro para o agente retroceder. (MIRABETE, 1999) 
 
 
Exemplo: agente que possuindo arma de fogo toda municiada dispara 
apenas um projétil contra o seu desafeto. Não acerta e desiste por vontade própria 
de efetuar novos disparos. A diferença entre a desistência voluntária e o 
arrependimento eficaz consiste em que no segundo o agente conclui a execução do 
crime, porém o próprio agente impede o resultado, enquanto que no primeiro o 
agente interrompe a execução do crime por sua própria vontade. 
A Doutrina tem usado a fórmula de Hans Frank para estabelecer diferença 
entre Tentativa e Desistência Voluntária. Para Hans Frank, na Tentativa (art. 14, II, 
CP) o agente quer prosseguir na execução do crime, mas não pode, enquanto que 
na Desistência Voluntária (art. 14, II, CP) o agente, embora pudesse prosseguir na 
execução do crime, desiste. 
 
 
 
 
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4.4.3 Consequência Penal para a Desistência Voluntária e o Arrependimento Eficaz 
 
 
Tanto na Desistência Voluntária como no Arrependimento Eficaz o agente 
abandonou sua conduta evitando a consumação do crime por sua própria vontade. 
Nestas hipóteses afasta-se a tentativa e o agente responde somente pelos atos até 
então praticados. É o que prescreve o artigo 15 do Código Penal, in fine: “O agente 
que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado 
se produza, só responde pelos atos já praticados”. 
Embora não seja unânime o pensamento doutrinário no sentido de que tanto 
a desistência voluntária como o arrependimento eficaz são causas pessoais de 
exclusão de punibilidade ou isenção de pena, a jurisprudência, neste sentido, assim 
se pronuncia: 
 
 
Caso de exclusão de tipicidade (TJMT): A desistência voluntária e o 
arrependimento eficaz não são hipóteses de atipicidade, mas sim causas 
pessoais de exclusão da punibilidade não enumeradas no artigo 107 do CP. 
Trata-se de um benefício concedido por razões de política criminal, o que 
não importa em dizer que o agente ficará isento de responsabilidade pelos 
crimes ou contravenções menos graves, já consumados. (RJDTACRIM 
1/92). 
 
 
Observação: No caso do agente, apesar de atuar voluntariamente, seu 
arrependimento é ineficaz, uma vez que o resultado se consumou. Neste caso o 
agente responderá pelo crime praticado. 
 
 
4.5 ARREPENDIMENTO POSTERIOR 
 
 
O arrependimento posterior consiste em aplicar um quantum de um a dois 
terços de redução na pena nos casos dos crimes praticados sem que o agente faça 
uso da violência ou de grave ameaça contra a vítima, reparando o dano até o 
recebimento da peça processual pelo magistrado. Assim prescreve o artigo 16 do 
código Penal: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, 
 
 
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reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, 
por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”. 
Fernando Capez assim conceitua arrependimento posterior:Causa de diminuição de pena que ocorre nos crimes cometidos sem 
violência ou grave ameaça à pessoa, em que o agente, voluntariamente, 
repara o dano ou restitui a coisa até o recebimento da denúncia ou queixa. 
(CAPEZ, 2006) 
 
 
A própria Exposição de Motivos da parte geral do Código Penal Brasileiro 
refere-se ao arrependimento Posterior como forma de Política Criminal, estimulando 
o agente causador de um dano ao patrimônio da vítima a sua reparação. O instituto 
do Arrependimento Posterior não é causa de extinção da pena nem tampouco causa 
de atipicidade da conduta do agente e sim causa obrigatória de redução da pena. 
Para que o Arrependimento Posterior seja concedido ao sujeito ativo (agente) de um 
crime contra o patrimônio da vítima, além de que não tenha atuado com violência ou 
grave ameaça é preciso que o agente atue sem provocação (iniciativa própria). 
Neste sentido a jurisprudência assim se pronuncia: 
 
 
TACRSP: Para que o arrependimento previsto no art. 16 do CP seja 
reconhecido é preciso que o agente aja sem provocação, consubstanciando 
a iniciativa própria, sem nenhum estímulo. (RJDTACRIM 8/114). 
 
A doutrina achou por bem estabelecer a diferença entre Arrependimento 
Posterior e Arrependimento Eficaz. Segundo Fernando Capez (2006), o 
arrependimento eficaz aplica-se aos crimes cometidos com violência ou grave 
ameaça; o arrependimento posterior, ao contrário, somente se aplica aos crimes 
praticados sem violência ou grave ameaça. O arrependimento eficaz é anterior à 
consumação, enquanto o arrependimento posterior é posterior à consumação. 
 
 
4.5.1 Requisitos do Arrependimento Posterior 
 
 
 
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1. O crime cometido pelo agente não pode ser com violência ou grave 
ameaça, porém pode ser aplicada a diminuição da pena nos crimes culposos, 
apesar de o agente atuar com violência ou grave ameaça (exemplo do homicídio 
culposo). 
 
2. A reparação do dano ou a restituição da coisa tem que ser completa 
(integral). 
 
3. Na reparação do dano ou restituição da coisa a legislação não é tão 
rigorosa, pois admite que o ato voluntário do agente seja oriundo de conselho ou 
sugestão de terceira pessoa ou que esta reparação seja até praticada por outra 
pessoa devidamente autorizada pelo agente. 
 
4. Até o recebimento pelo magistrado da denúncia ou queixa. 
 
Observações: 
 
1. No caso de concurso de agentes (mais de um agente sujeito ativo), o 
arrependimento posterior aproveita-se aos coautores e partícipes; 
2. No instituto do arrependimento posterior o juiz deve reduzir a pena de um 
terço a dois terços; 
 3. A reparação do dano ou a restituição da coisa tem que ser até o 
despacho judicial do recebimento da denúncia (peça privativa do Ministério Público) 
ou da queixa (peça privativa da vítima); caso seja posterior não é caso de 
arrependimento posterior e sim circunstância atenuante genérica. 
 
 
 4.6 CRIME IMPOSSIVEL 
 
 
O crime impossível também é denominado de tentativa impossível, tentativa 
inidônea, tentativa inadequada ou quase crime. O artigo 17 do Código Penal assim 
 
 
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define: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por 
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”. O crime impossível é 
uma forma de delito putativo (imaginário), uma vez que o agente imagina que está 
praticando um crime, mas que na verdade não existe. 
 
 
4.6.1 Hipóteses em que ocorre o Crime Impossível 
 
 
1. Crime impossível por ineficácia absoluta do meio: Neste caso o crime 
é impossível em razão do agente utilizar, empregar instrumentos ou meios 
incapazes (inidôneos) para a obtenção do resultado. Exemplo prático da doutrina é 
aquele em que o agente utiliza-se de um palito de dente para matar um adulto. Note-
se que a ineficácia do meio tem que ser absoluta para poder configurar o crime 
impossível, caso contrário, se a ineficácia for relativa configura-se Crime de 
Tentativa e não Crime Impossível. No mesmo exemplo, caso o agente utilizasse do 
mesmo palito, mas agora visasse matar um recém-nascido, este meio empregado 
(palito) não seria absolutamente ineficaz para matar o recém-nascido e, sim, 
relativo. Caso não configura o crime de homicídio, o agente responderá pelo crime 
na forma tentada. 
 
2. Crime Impossível por Absoluta Impropriedade do Objeto: Para 
Fernando Capez (2006), o Crime Impossível pela absoluta impropriedade do objeto 
é aquele em que a conduta do agente é atípica por recair sobre pessoa ou coisa 
absolutamente inidônea para a produção de algum resultado lesivo. Exemplo 
prático: Agente “A”, pensando que seu desafeto está dormindo, passa a golpeá-lo 
com uma arma branca (faca), porém na verdade fere um cadáver. Caso a 
impropriedade do objeto seja relativa o agente responderá pelo crime na forma 
tentada. Exemplo doutrinário da impropriedade relativa do objeto: punguista 
(ladrões) que enfia a mão no bolso errado da vítima. 
Damásio de Jesus assim se pronúncia em relação ao crime impossível: 
 
 
 
 
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A teoria objetiva pura, adotada pelo Código Penal vigente, tornou claro o 
fundamento da atipicidade do crime impossível: “quando absoluta a 
ineficácia do meio ou a impropriedade do objeto material, o fato é atípico a 
título de tentativa, subsistindo esta quando meramente relativa”. (JESUS, 
2001) 
 
 
Conclusão: O Código Penal adotou para o crime impossível a Teoria 
Objetiva Temperada, ou seja, o crime será impossível se forem absolutas a 
ineficácia do meio e a impropriedade do objeto (fato atípico). Caso seja relativa, o 
agente responderá por tentativa. 
 
 
4.7 CRIME IMPOSSÍVEL X DELITO PUTATIVO 
 
 
Na análise simples das palavras, delito é fato praticado por alguém que 
constitui crime, e putativo é aquele em que o agente, ao praticar certa conduta, 
imagina que seja crime. Este existe na mente do agente, por isso também é 
conhecido como crime putativo. Ocorre quando o sujeito ativo pratica uma conduta e 
acredita erroneamente tratar-se de crime quando, na verdade, é um fato atípico, ou 
seja, só existe na imaginação do agente; sua conduta constitui um fato atípico. O 
agente acredita que sua conduta é punível (crime), mas na verdade é fato atípico. 
Exemplo: Mulher que comete aborto sem estar grávida. 
No crime impossível ocorre a atipicidade do fato por razões objetivas, quer 
pela inidoneidade do meio ou a impropriedade do objeto. Para você fixar a diferença 
entre delito putativo e crime impossível basta relacionar o primeiro com a conduta 
que não constitui fato típico e o segundo com a ineficácia do meio e a 
impropriedade do objeto. 
 
 
4.8 ESPÉCIES DE DELITO PUTATIVO 
 
 
 
 
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1. Delito Putativo por erro de tipo: O agente, ao apreciar a realidade de 
maneira errada, não sabe que está cometendo um crime, ou seja, o agente se 
engana não sobre a norma mas sim sobre os elementos do crime. Exemplo 
doutrinário é aquele em que o agente compra cocaína imaginando que seja talco. O 
delito putativo por erro de tipo nada mais é do que o crime impossível pela 
impropriedade do objeto. 
 
2. Delito Putativo por obra do agente provocador: Também denominado 
crime de flagrante preparado ou delito de ensaio. Consiste no fato em que a polícia 
ou qualquer agente provocador prepara de forma insidiosa uma situação em que o 
agente é levado a cometer um crime. Há uma encenação para que o agente venha a 
praticar o crime. Exemplo de Fernando Capez (2006): “investigadora grávida pede 
para médico fazer aborto ilegal e depois o prende em flagrante”. O Supremo 
Tribunal Federal, através da Súmula 145, trata do delito putativo por obra do agente 
provocador e entende não haver crime ante a atipicidade do fato. O delito putativo 
por obra do agente provocador nada mais é do que o crime impossível pela 
ineficácia do meio empregado. 
Veja abaixo a transcriçãoda Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal: 
 
 
Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna 
impossível a sua consumação. Não se confunde com o “delito de flagrante 
esperado”, em que alguém, vítima ou terceiro, normalmente a polícia, 
tomando conhecimento de que um delito vai ser praticado, espera sua 
execução para prender o delinquente em flagrante. (SÚMULA 145 DO 
STF). 
 
 
No caso de flagrante esperado a conduta do agente é típica e ilícita, caso 
ocorra a prisão ela será legal e válida. Neste caso não houve na vontade do agente 
qualquer tipo de induzimento para a prática do crime. Não se trata de crime putativo, 
pois não existe qualquer provocação. É exemplo corriqueiro trazido da rotina policial 
a situação em que investigadores de polícia ficam de tocaia até que determinando 
traficante chegue com a droga para poder efetuar a sua prisão. 
 
 
 
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3. Delito Putativo por Erro de Proibição: Neste caso o agente pratica 
determinada conduta pensando que é permitida (legal), mas na verdade a lei proíbe. 
Exemplo: O agente comete o crime de furto pensando que a norma não proíbe. 
 
 
4.9 DO ERRO NO DIREITO PENAL 
 
 
 Antes da reforma do Código Penal de 1984 o erro era tratado como de erro 
de fato, mas hoje existem três tipos de erros na legislação penal: erro de tipo (artigo 
20, caput do Código Penal), erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato (artigo 
21 do Código Penal) e erro de tipo permissivo ou de descriminantes putativas (artigo 
20, § 1º do Código Penal). 
 
 
4.9.1 Erro de Tipo 
 
 
O erro de tipo está previsto no artigo 20, caput do Código Penal, que assim 
prescreve: “O erro sobre o elemento do tipo legal de crime exclui o dolo, mas 
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”. Assim se preocupou o 
legislador especificamente pelo dolo do agente ao criar o instituto do erro do tipo, ou 
seja, se o sujeito ativo de um crime não conhece ou até mesmo se engana sobre os 
elementos que estruturam legalmente um crime responderá somente a título de 
culpa, isto se o crime que cometeu admitir a modalidade culposa. 
 A respeito do erro de tipo Damásio de Jesus assim se pronuncia: 
 
 
É o que incide sobre as elementares, circunstâncias da figura típica, sobre 
os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários 
da norma penal. (JESUS, 1994) 
 
 
 
 
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No erro de tipo o agente desconhece a existência de uma condição de fato 
que integra a figura penal. É, por exemplo, o que ocorre no caso do crime de Furto 
previsto no artigo 155 do Código Penal, em que o agente desconhece que a coisa 
que subtraiu é alheia (condição de fato que integra a figura penal). Luiz Regis Prado 
em seu livro Curso de Direito Penal Brasileiro assim conceitua erro de tipo: 
 
 
O erro sobre o fato típico diz respeito ao elemento cognitivo ou intelectual 
do dolo, sendo sua contraface. É aquele que recai sobre os elementos 
essenciais ou constitutivos – fáticos ou normativos – do tipo de injusto, em 
os quais deixa de existir (coisa alheia, no delito de furto, art. 155, CPP). 
Nele o agente não sabe o que está fazendo; falta representação mental 
exigível para o dolo típico (lado inverso do dolo do tipo). (PRADO, 2009, p.). 
 
 
Portanto, o erro de tipo é aquele que incide sobre as elementares ou 
circunstâncias de tipo incriminador (fato típico), sobre os pressupostos de fato de 
uma causa de justificação e sobre dados acessórios da norma penal incriminadora. 
 
 
4.9.2 Erro de Tipo X Erro de Direito 
 
 
O erro de tipo é aquele em que o agente erra sobre a realidade concreta, ou 
seja, o agente ao praticar determinada conduta não se engana a respeito de tipos 
legais. Os seus erros incidem sobre a realidade do cotidiano. Para encurtar a 
discussão é só compreender que no erro de direito o agente se engana (ignorância 
ou falso conhecimento) na compreensão do texto da lei, enquanto que no erro de 
tipo o agente se engana sobre a situação de fato ou jurídica. 
Abaixo seguem exemplos práticos do magistério do Professor Fernando 
Capez (2006): 
 
a) Exemplo de erro de tipo que incide sobre situação de fato descrita como 
elementar do tipo incriminador: caso do aluno que pega uma caneta alheia 
imaginando ser a sua. O erro do aluno não incide sobre nenhuma regra legal e, sim, 
em um dado concreto da realidade. Esta realidade desconhecida pelo aluno está 
 
 
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 97 
descrita no artigo 155 do Código Penal (crime de furto) como sua elementar (coisa 
alheia móvel). Em razão do erro o agente (aluno) ficou impedido de saber que 
estava cometendo o crime de furto (subtração de coisa alheia móvel), pois a falta de 
conhecimento eliminou a sua vontade. Neste caso, por ser erro incidente sobre 
situação de fato definida como elemento do tipo incriminador (coisa alheia móvel), 
exclui o dolo. 
 
b) Exemplo de erro de tipo que incide sobre relação jurídica descrita como 
elementar do tipo incriminador: o agente casa-se com mulher já casada, supondo 
ser ela solteira. Neste exemplo, o erro do agente não incidiu sobre uma situação de 
fato e, sim, sobre uma situação jurídica. Esta situação encontra-se prevista no artigo 
235 do Código Penal que trata do crime de bigamia: “Contrair alguém, sendo 
casado, novo casamento”. Ao ser confundido pela realidade o agente não tinha 
condições de conhecer um elemento indispensável para a caracterização do crime 
de bigamia, eliminando assim a sua consciência. Neste caso, por ser erro incidente 
sobre relação jurídica definida como elemento do tipo incriminador exclui o dolo. 
 
c) Exemplo de erro de tipo que incide sobre situação de fato descrita como 
elementar do tipo permissivo (são as causas de excludentes de ilicitude: legítima 
defesa, assunto a ser abordado): a vítima enfia a mão no bolso para tirar um lenço e 
o agente, supondo que ela vai sacar uma arma de fogo, imagina-se em legítima 
defesa e atira. Neste caso, por ser erro incidente sobre situação de fato definida 
como elemento do tipo permissivo, exclui o dolo. 
 
d) Exemplo de erro de tipo que incide sobre circunstância de tipo 
incriminador: Ladrão que com sua conduta delitiva pretendia furtar um relógio de 
ouro, mas por erro seu furta um relógio de lata. Neste caso o erro incide sobre uma 
situação concreta descrita como circunstância privilegiadora do tipo de furto (furto de 
pequeno valor ou privilegiado). Assim, não há que se falar em exclusão do dolo, 
porque o erro do agente não incidiu sobre dado essencial da existência do crime 
(exemplo item a), mas sim sobre mera circunstância privilegiadora, que apenas 
diminui a pena. O dolo, nesse caso, não é excluído, ficando eliminada apenas a 
circunstância. 
 
 
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e) Exemplo de erro de tipo que incide sobre dado irrelevante: Pai que, 
desejando matar seu filho, assassina um sósia. Percebe-se que o erro do pai incidiu 
sobre dado irrelevante para tipificar sua conduta como homicídio (para que ocorra o 
crime previsto no artigo 121 do Código Penal Matar alguém, isto é, basta que a 
vítima seja pessoa humana viva). O dolo, nesse caso, não é excluído, o agente (pai) 
responde pelo crime de homicídio, incidindo na pena as características da vítima 
que pretendia atingir (seu filho). 
 
4.9.3 Formas de Erro de Tipo 
 
 
1. Erro de tipo essencial: O erro de tipo essencial é aquele que incide 
sobre elementares e circunstâncias do tipo legal, levando o agente a não 
compreender a sua conduta delitiva. Neste sentido Fernando Capez (2006) comenta 
que o erro essencial “tem como característica impedir o agente de compreender o 
caráter criminoso do fato ou de conhecer a circunstância”. Exemplo clássico 
doutrinário é a conduta do advogado que por engano pega o guarda-chuva do 
colega. O erro do advogado configura erro de tipo na forma do erro essencial, haja 
vista, tivesseele percebido o erro não teria cometido o crime de furto previsto no 
artigo 155 do Código Penal. 
O erro de tipo essencial pode ser vencível ou invencível: 
 
a) Erro de tipo essencial vencível ou inescusável: O agente poderia ter 
evitado o resultado ser fosse mais prudente (evitável). O erro de tipo essencial 
vencível exclui o dolo, mas não a culpa. Neste caso o agente responderá pela 
modalidade culposa se houver previsão legal. Caso não haja previsão legal na 
modalidade culposa para o tipo a consequência será a exclusão do crime por 
ausência do tipo legal. A conduta do agente que subtrai coisa não sabendo que era 
alheia exclui o dolo, como todo erro de tipo. Responderia por furto culposo, porém 
como o Código Penal não prevê a modalidade culposa para o tipo legal de crime de 
furto não há que se cogitar em crime. Existem tipos legais que admitem a 
 
 
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 99 
modalidade culposa, é o caso do crime de homicídio culposo previsto no artigo 121 
§ 3º do Código Penal. 
 
b) Erro de tipo essencial invencível ou escusável: O agente não tinha 
condições de evitar o resultado mesmo se fosse mais prudente (inevitável). O erro 
de tipo essencial invencível ou escusável exclui o dolo (o dolo é sempre excluído no 
erro de tipo) e a culpa. A conduta do agente é excluída pela ausência simultânea do 
dolo e da culpa e, consequentemente, sem elas não há fato típico. Caçador dispara 
sua garrucha naquilo que imagina ser um cervo, mas na verdade trata-se de uma 
pessoa que estava vestida com pele de um animal campestre. Analisando a conduta 
do caçador ela seria atípica, pois ele não poderia evitar o erro. Neste caso, por erro 
de tipo essencial invencível, o caçador praticou um fato atípico, pois não houve dolo 
e culpa em sua conduta. 
No caso do erro essencial que recai sobre circunstâncias (genéricos, 
agravantes) desconhecidas. Neste caso, tais circunstâncias serão excluídas, ou 
seja, não incidirão no cômputo da pena. Exemplo: agente furtar relógio de lata 
pensando ser de ouro. Ele não poderá fazer jus ao privilégio do artigo 155, § 2º do 
Código Penal: “se o criminoso é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz 
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, 
ou aplicar somente a pena de multa”. 
 
2. Erro de Tipo Acidental: Segundo Luiz Regis Prado (2009), o erro de tipo 
acidental atinge aspectos ou dados secundários do delito, sendo irrelevante para os 
efeitos da figura típica. Na oportuna síntese de Mirabete: 
 
 
Se for acidental, recaindo sobre circunstâncias acessórias da pessoa ou 
coisas estranhas ao tipo, o ilícito permanece íntegro. Assim é o erro relativo 
à pessoa, e por isso não se consideram na apreciação do fato concreto as 
condições e qualidades da vítima real e sim as daquelas que o agente 
pretendia agir, fazendo-se incluir ou excluir agravantes, atenuantes, causas 
de aumento e causas de diminuição de penas. (MIRABETE, 1999) 
 
 
No erro de tipo acidental não há erro na apreciação do fato. O agente sabe e 
quer cometer um crime. O erro incide sobre dados acessórios que não constituem o 
 
 
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 100 
tipo legal. No erro acidental não há exclusão do dolo ou da culpa respondendo o 
agente pelo crime. Exemplo: A, desejando matar B, acerta C por engano. 
 
 
2.1 Espécies de erro acidental: 
 
a) Erro sobre o objeto (erro in objecto): Neste tipo de erro acidental o 
agente se engana sobre o objeto (coisa), ou seja, o agente que praticar uma 
conduta contra objeto material A (coisa), mas por erro acaba atingindo o objeto 
material B (coisa). Não existe artigo no Código Penal prevendo a figura do erro 
acidental sobre o objeto. A consequência jurídica da conduta do agente que atua por 
erro de tipo acidental sobre o objeto: não há exclusão do dolo nem da culpa e não 
há isenção de pena. Exemplo: agente quer furtar açúcar e subtrai farinha. Não 
confundir erro de tipo acidental sobre o objeto com o erro de tipo essencial. Neste o 
erro atua sobre as elementares e circunstâncias do crime enquanto naquele o erro 
atua sobre o objeto material de um crime. 
 
b) Erro sobre a Pessoa (erro in persona): O art. 20, § 3° do Código Penal 
prevê o erro sobre a pessoa da vítima: o erro quanto à pessoa contra a qual o crime 
é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou 
qualidades da vítima atingida, senão a da pessoa contra quem o agente queria 
praticar o crime. Diferentemente do erro sobre o objeto o erro sobre a pessoa possui 
previsão legal. 
No erro de tipo acidental sobre a pessoa o agente quer atingir a pessoa X, 
mas por engano atinge pessoa Y (o agente confunde a vítima real/Y a com a 
pretendida/X). Neste tipo de erro o agente não tem o dolo excluído nem a culpa, e 
não é isento de pena. Sua responsabilidade penal será tipificada como se tivesse 
atingido a vítima pretendida e não a vítima real (efetiva), ou seja, para a aplicação 
da pena leva-se em consideração a qualidade da pessoa que o agente desejava 
atingir, e não da vítima real. 
Exemplo: certo assassino de aluguel recebe volumosa quantia em dinheiro 
para matar certo empresário. No dia marcado para a execução o assassino avista a 
vítima e efetua um disparo fatal, mas na verdade confundiu a vítima com um 
 
 
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 101 
transeunte. Neste exemplo o assassino de aluguel responderá pelo crime de 
homicídio doloso qualificado, previsto no artigo 121, § 2º, I do Código Penal 
(mediante paga ou promessa de recompensa). 
 
c) Erro na execução do crime (aberratio ictus): Damásio de Jesus assim 
compreende o erro na execução do crime: 
 
 
Essa espécie de erro de tipo acidental é também conhecida como desvio no 
golpe, uma vez que ocorre um verdadeiro erro na execução do crime. O 
agente não se confunde quanto à pessoa que pretende atingir, mas realiza 
o crime de forma desastrada, errando o alvo e atingindo vítima diversa. O 
erro na execução do crime pode dar-se de diversas maneiras: “por acidente 
ou erro no uso dos meios de execução, como p. ex., erro de pontaria, 
desvio da trajetória do projétil por alguém haver esbarrado no braço do 
agente no instante do disparo, movimento da vítima no momento do tiro, 
desvio de golpe de faca pela vítima, defeito da arma de fogo, etc”. (JESUS, 
2000) 
 
 
No erro na execução do crime o agente não se confunde quanto à vítima 
como ocorre no erro sobre a pessoa. O que o agente erra é o alvo (execução) ao 
atingir outra pessoa. O erro na execução apresenta previsão legal prevista no artigo 
73 do Código Penal: “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, 
o agente, invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, 
responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao 
disposto no parágrafo 3º do artigo 20 deste Código. No caso de ser também atingida 
a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”. 
O artigo 73 do Código Penal conduz à interpretação de que existem duas 
espécies de erro na execução: 
 
1ª) Aberratio ictus com unidade simples: O agente não atinge a pessoa 
pretendida, vindo a acertar outra pessoa. Note-se que somente uma pessoa é 
atingida, por isso a doutrina classificou o erro como aberratio ictus com unidades 
simples. A sua previsão legal está prescrita no artigo 73, primeira parte, e artigo 20, 
§ 3º, do Código Penal. Neste caso aplica-se a regra do erro sobre a pessoa, em que 
o agente responde como se estivesse praticado o crime contra a pessoa visada, ou 
seja, consideram-se as condições da vítima pretendida. Exemplo: certo assassino 
 
 
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 102 
de aluguel recebe volumosa quantia em dinheiro para matar certo empresário. No 
dia marcado para a execução o assassino avista a vítima e efetua um disparo fatal, 
mas no momento do disparo espirrou e sua mira não foi precisa, vindo a 
atingir um transeunte.Neste exemplo o assassino de aluguel responderá da 
mesma forma que no erro sobre a pessoa, pelo crime de homicídio doloso 
qualificado, previsto no artigo 121, § 2º, I do Código Penal (mediante paga ou 
promessa de recompensa). 
 
2ª) Aberratio ictus com unidade complexa: O agente atinge a vítima 
pretendida e outra pessoa (vítima real). Note-se que mais de uma pessoa é atingida, 
por isso a doutrina classificou o erro como aberratio ictus com unidade complexa. A 
sua previsão legal está prescrita no artigo 73, segunda parte, e artigo 70 do Código 
Penal. Neste caso aplica-se a regra do concurso formal. Aqui se faz necessário 
entender o concurso formal ou concurso ideal de crimes. O agente com uma só 
conduta (ação ou omissão) pratica dois ou mais crimes idênticos (homogêneos) ou 
não (heterogêneos). Por hora é necessário apenas entender que no concurso formal 
homogêneo os crimes são idênticos, enquanto no concurso formal heterogêneo os 
crimes são distintos (em momento posterior haverá uma discussão mais acentuada 
do assunto). 
Mirabete, a propósito da aberratio ictus, com unidade complexa entende: 
 
 
Se também for atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, pela 
unidade aberratio ictus com unidade complexa, aplica-se a regra do art. 70, 
ou seja, do concurso formal, com emprego da pena do crime consumado ou 
tentado, aumentada de um sexto até a metade. (MIRABETE, 1999) 
 
 
 O que se nota na aberratio ictus com unidade complexa é que o agente 
almejou somente um resultado, porém produziu dois: o almejado e outro não 
querido. Para facilitar o entendimento aproveitarei o exemplo do assassino de 
aluguel com algumas adaptações. Certo assassino de aluguel recebe volumosa 
quantia em dinheiro para matar determinado empresário. No dia marcado para a 
execução o assassino, armado de uma pistola, avista a vítima e efetua diversos 
disparos em sua direção, matando-a e atingindo também outro transeunte. Neste 
 
 
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exemplo o assassino de aluguel responderá pelo resultado duplo (um almejado e 
outro não desejado). Aplica-se ao agente (assassino de aluguel) a regra do 
concurso formal exasperando a pena. 
 Caso tanto a vítima pretendida como a não querida venham a falecer o 
assassino responderá pela regra do concurso formal homogêneo (crimes idênticos), 
a pena a ser aplicada será a de um dos homicídios, aumentada de um sexto até a 
metade. Caso a vítima pretendida morra e a vítima não desejada sofra lesões, o 
assassino responderá pela regra do concurso formal heterogêneo (crimes distintos), 
a pena a ser aplicada será a do crime mais grave (homicídio), aumentada de um 
sexto até a metade. O quantum do aumento depende da quantidade de vítimas 
atingidas pelo erro. 
 
d) Resultado diverso do Pretendido (aberratio criminis ou aberratio 
delicti): Aqui o erro na execução não é sobre a pessoa atingida e, sim, sobre outro 
crime. O agente deseja atingir um bem jurídico, mas atinge outro de natureza 
distinta. O resultado diverso do pretendido apresenta previsão legal prescrita no 
artigo 74 do Código Penal: “Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente 
ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente 
responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o 
resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”. O artigo 74 do 
Código Penal conduz à interpretação de que existem duas espécies de aberratio 
criminis: 
 
1. Aberratio criminis com unidade Simples: O agente só atinge bem 
jurídico diverso, não alcançando o bem jurídico pretendido. Nos termos do artigo 74, 
primeira parte do Código Penal, o agente somente responde pelo resultado 
produzido a título de culpa, observando a existência legal de tal previsão. 
Hipóteses de aberratio criminis com unidade simples: 
 
1ª Hipótese: O agente pretende atingir um objeto, mas atinge bem jurídico 
diverso. Neste caso uma pessoa. De acordo com o Código Penal o agente 
responderá pelo resultado produzido a título de culpa (homicídio culposo ou lesão 
 
 
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 104 
corporal culposa). Exemplo: o agente joga uma pedra na janela de seu vizinho, 
porém acerta um transeunte provocando lesões. 
 
2ª Hipótese: O agente pretende ofender uma pessoa, mas atinge bem 
jurídico diverso. Neste caso uma coisa. Como não há previsão legal para o dano 
culposo, o agente responderá penalmente por tentativa de homicídio ou tentativa de 
lesão corporal. O Professor Fernando Capez (2006) entende que se o agente 
pretende atirar e matar seu desafeto, mas acerta uma vidraça, a conduta é atípica, 
pois não há previsão legal para o dano culposo, e este não tem forças para absorver 
a tentativa branca. 
Conclusão: No caso de aberratio criminis com unidade simples o agente 
responde somente pelo resultado produzido, no caso de culpa se houver previsão 
legal. 
 
2. Aberratio criminis com unidade complexa: O agente atinge além do 
bem jurídico pretendido o bem jurídico diverso. No exemplo acima seria o caso do 
agente que quebra a vidraça e atinge a pessoa ou vice-versa. Nos termos do artigo 
74, segunda parte, do Código Penal o agente responderá pela regra do concurso 
formal. Hipóteses de aberratio criminis com unidade complexa: 
 
1ª Hipótese: O agente pretende agredir seu vizinho, mas atinge ele e um 
objeto. O agente não responderá pelo resultado produzido a título de dano culposo 
no objeto, uma vez que não há previsão legal para este crime. Em relação ao 
vizinho atingido o agente responderá no caso por lesões corporais dolosas. 
 
2ª Hipótese: O agente pretende atingir uma coisa, mas acaba atingindo a 
coisa e uma pessoa. Existem dois delitos: o crime de dano doloso (art. 163, CP) e 
homicídio culposo ou lesão corporal culposo (depende do resultado). Neste caso 
aplica-se ao agente a regra do concurso formal, a pena será a do crime mais grave, 
com o acréscimo de um sexto até a metade. 
Conclusão: No caso de aberratio criminis com unidade complexa o agente 
responde pela regra do concurso formal prevista no artigo 70 do Código Penal. A 
 
 
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pena aplicada será a do crime mais grave aumentada de um sexto à metade, 
variando de acordo com o número de resultados diferentes produzidos. 
 
e) erro sucessivo ou dolo geral (aberratio causae): Tipo de erro que 
ocorre quando o agente alcança o resultado pretendido, porém com uma conduta 
distinta da prevista. Exemplo: o agente quer matar a vítima por afogamento e para 
tanto joga a mesma da ponte, porém, tal pessoa bate a cabeça em um poste da 
ponte e morre por traumatismo craniano. A consequência jurídica da conduta do 
agente que por erro sucessivo pratica determinado crime é irrelevante, pois não 
exclui o dolo, o fato é típico. No exemplo citado o agente responderá por homicídio 
doloso. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
FIM DO MÓDULO IV