Jogos_processuais_penais_adiantar_ou_nao

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Por Bheron Rocha – 26/12/2015
A defesa preliminar (rectius: resposta escrita à acusação) está prevista no art. 396 do CPP, e nela, segundo o
subsequente art. 396-A, o acusado pode “arquir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa,
oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas”. Assim, se
pergunta ao defensor: a resposta escrita à acusação deve adiantar as teses da defesa?
Elencamos como possíveis resposta:
I – sim, para fins de exclusão antecipada da responsabilidade penal.
II- sim, para fins de obter benefícios processuais penais.
Jogos processuais penais: adiantar ou não as teses de
defesa na resposta escrita à acusação? – Por Bheron Rocha
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III – sim, para cumprir o art. 261 do CPP, que determina que a defesa se dê por manifestação
fundamentada.
IV – não, para não prevenir a acusação, deixando para apresentá-las apenas nas alegações finais.
Com base nestas assertivas, quais aquelas que se reputam corretas?
a) I, II e III.
b) I, II e IV.
c) II, III e IV.
d) Apenas a III.
d) Apenas a IV.
RESPOSTA
Um tema que vez ou outra ganha contornos de polêmica é o de se saber se deve ou não o causídico expor
na defesa preliminar as matérias que fundamentarão as teses de defesa do acusado ao longo e ao fim do
processo. A resposta a esta questão dependerá certamente das peculiaridades de cada contexto
processual.
É sabido que o magistrado fará nova análise da acusação após a apresentação da resposta escrita,
segundo a regra do art. 397 do CPP, com os elementos carreados aos autos por esta, e, em havendo prova
robusta, deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: a existência manifesta de causa
excludente da ilicitude do fato ou excludente da culpabilidade do agente (salvo inimputabilidade); que o
fato narrado evidentemente não constitui crime; ou se extinta a punibilidade do agente.
Indubitavelmente, diante da possibilidade de ocorrência da situação do item I, qual seja, a exclusão
antecipada da responsabilidade penal, deve o causídico de logo apresentar todos os elementos
necessários à formação da convicção do magistrado (preliminares, alegações e documentos) que se
apresentem claros e insofismáveis, a fim de evitar o prolongamento desnecessário de um processo,
lembrando que o próprio processo para o acusado é “sofrimento imposto ao mesmo, seja ele culpado ou
inocente” .
Assim, por exemplo, se o direito de punir já estiver prescrito pelo decurso do tempo, ou se falta condição
de procedibilidade (v.g. ausência de representação nos crimes de ação penal condicionada), ou, ainda, se a
situação for nitidamente de aplicação do princípio da insignificância (furto de um par de sandálias usadas),
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estando nítida a configuração dos requisitos (conduta minimamente ofensiva, ausência de periculosidade
social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva) , deve
tal tese ser manejado logo na defesa preliminar.
Por outro lado, também pode haver prova suficiente que possibilite ao magistrado modificar de plano a
capitulação do crime, desclassificando para modalidade menos gravosa e com menor moldura penal,
abrindo oportunidade para o oferecimento de transação penal ou suspensão condicional do processo .
Por exemplo, a 5ª Defensoria Pública Criminal de Fortaleza já atuou em processo em que o réu fora
denunciado por lesão corporal gravíssima por perda da função auditiva (art. 129, §2º, III, CPB) em que o
laudo pericial trazido pela peça delatória informava expressamente que a perda fora apenas parcial,
comprometendo somente o lado esquerdo. Neste caso, pode o Magistrado realizar a desclassificação para
a lesão corporal grave por debilidade permanente de função (art. 129, §1º, III, CPB), cuja pena mínima é de
um ano, o que possibilita o oferecimento da suspensão condicional do processo.
Outrossim, pode o julgador fazer novo juízo de recebimento da peça acusatória, acolhendo questões
preliminares suscitadas na resposta à acusação, de forma a determinar a extinção do processo sem
julgamento do mérito, rejeitando a peça acusatória, se constatar existente uma das hipóteses constantes
nos incisos do art. 395 do CPP .
Fora destas hipóteses de clara e nítida possibilidade de obter a absolvição sumária ou imediato benefício
processual, o que demanda, frise-se, uma firme prova nos autos, não é interessante adiantar as teses
defensivas, uma vez que faculta à acusação conhecê-las antecipadamente e direcionar a produção de
provas a fim de derrubá-las. Por exemplo, a tese de ausência de provas quanto à autoria por não haver sido
reconhecido o agente, se alertada a acusação, pode ser elidida com a insistência de oitava das vítimas ou
obtenção de vídeo de circuito interno; ou, também, o afastamento da qualificadora do furto por ausência
de prova da destruição ou do rompimento de obstáculo, pode levar a acusação a solicitar a realização de
perícia.
Tem-se notícias aqui ou alhures de despachos de juízes determinando à defesa que ofereça
complementação à resposta, por entender que a processualística penal exige que a defesa preliminar deve
ser fundamentada, a teor do art. 261 do CPP, e não poderia o defensor simplesmente discordar das
acusações feitas na denúncia sem apresentar para tanto as razões que fundamentam essa discordância,
entendendo que nesta circunstância estaria “o réu indefeso nos autos” . Data vênia, dentre os jogadores do
processo penal “não estamos falando com ingênuos da Verdade Real, nem de que os advogados não devem
orientar seus clientes da melhor maneira na preservação dos seus interesses” . Esquecem-se este excessivos
formalistas que ao réu não incumbe arguir nada, alegar nada, provar absolutamente nada, a inocência lhe
é presumida, podendo inclusive permanecer em silêncio, não apresentar testemunhas ou documentos, e
pode ser justamente esta sua melhor estratégia na busca de uma lícita posição de vantagem no processo
penal.
Colocados estes argumentos, no que se verifica que há nítida dependência das peculiaridades do contexto
processual, a resposta correta seria “b”.
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Notas e Referências:
1Batista, Weber Martins. Juizado Especial Criminal, e Suspensão Condicional de Processo Penal, ed. Forense,
1996, pág. 381
2STF – HC 111487-MG.
3Nas contravenções penais e nos crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 anos (art. 61
c/c art. 76 da Lei n. 9.099/95).
4Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano (art. 89. da Lei n. 9.099/95).
5STJ – REsp 1.318.180-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/5/2013
6 Ação penal n. 5070847-51.2014.4.04.7000/PR – 12a Vara Federal de Curitiba. Ficamos com o
posicionamento da Defensoria Pública da União , expressa nos mesmos autos, de que “embora a ausência
de defesa enseje a nulidade do processo, é apenas ao final da tramitação que se mostra possível a constatação
dessa ausência”.
7Rosa, Alexandre Morais da. Teste sua sabedoria num caso criminal a partir da Teoria dos Jogos. In
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acesso em 21 de dezembro de 2015.
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Bheron Rocha é Mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra. Pós-Graduado lato
sensu em Direito Processual Civil. Professor da Faculdade Integrada da Grande Fortaleza e Defensor
Público (DPE-CE).
Email: bheronrocha@gmail.com
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Imagem Ilustrativa do Post: Erste Reihe // Foto de: Olli Henze // Sem alterações
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