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Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. Seminário III DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA Aluna: Thaís Cristine de Sousa Questões 1. Defina o conceito “decadência” no âmbito do direito tributário. Conforme ensina Aurora Tomazini de Carvalho, na obra “Decadência e prescrição em direito tributário”, decadência é a perda do direito do Fisco ou do contribuinte em razão do não exercício de um direito dentro de determinado período de tempo. Para o Fisco é a perda do direito de constituição do débito tributário, já para o contribuinte é a perda do direito de repetição de indébito tributário. (a) Com base na bibliografia indicada para desenvolvimento deste seminário apresente as diferentes acepções do conceito “decadência”. Com base na bibliografia indicada, têm-se (i) a decadência do direito do fisco e, (ii) a decadência do direito do contribuinte. A decadência do direito do Fisco, nas palavras de Aurora Tomazini de Carvalho, “é a perda da competência administrativa do fisco de constituir o crédito tributário, em decorrência do decurso de certo período de tempo sem que o tenha exercitado”. Ao passo que, a decadência do direito do contribuinte é a perda da legitimidade de repetir o indébito tributário na esfera administrativa, devido ao decurso de tempo in albis. Assim, o conceito de “decadência” pode ter três acepções: (i) não exercício de um direito dentro de certo período de tempo; (ii) inércia do titular do direito durante determinado período de tempo; e (iii) perda jurídica de um direito subjetivo por seu titular. Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. (b) Construa a respectiva estrutura normativa para cada acepção (ex. NGA, NIC, antecedente, consequente...), indicando quai(is) dessa(s) estrutura(s) normativa(s)) são norma em sentido estrito. Decadência do direito do Fisco: (i) Norma geral abstrata > Não previsão de pagamento antecipado, não ocorrência do pagamento antecipado, não ocorrência de dolo, fraude ou simulação, não ocorrência de anulação. Norma individual concreta: Perda da competência administrativa do Fisco para constituição do crédito tributário no lapso temporal de 5 anos do primeiro dia do exercício seguinte aquele que deveria ocorreu o lançamento tributário; (ii) Norma geral abstrata > não ocorrência do pagamento antecipado (independe de previsão), não ocorrência de dolo, fraude ou simulação, existência de notificação, não ocorrência de anulação. Norma individual concreta: Perda da competência administrativa do Fisco para constituição do crédito tributário no lapso temporal de 5 anos da data da notificação; (iii) Norma geral abstrata > ocorrência do pagamento antecipado (com previsão de pagamento), não ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ausência de notificação, não ocorrência de anulação. Norma individual concreta: Perda da competência administrativa do Fisco para constituição do crédito tributário no lapso temporal de 5 anos do evento tributário; (iv) Norma geral abstrata > previsão de pagamento antecipado, ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ocorrência de notificação e não ocorrência de anulação. Norma individual concreta: Perda da competência administrativa do Fisco para constituição do crédito tributário no lapso temporal de 5 anos do “ato norma administrativo formalizador do ilícito tributário”1; e (v) Norma geral abstrata > existência de decisão administrativa ou judicial que anule lançamento anterior. Norma individual concreta: Perda da competência administrativa do Fisco para constituição do crédito tributário no lapso temporal de 5 anos da decisão anulatória do lançamento anterior. Decadência do direito do contribuinte: (i) não ocorrência de anulação de decisão anterior que motivou o pagamento. Norma individual concreta: Perda do direito de repetir o indébito administrativamente a contar o prazo de cinco anos da data do pagamento; (ii) anulação de decisão anterior que motivou o pagamento, desde que dentro do prazo de 5 anos do pagamento. Perda do direito de repetir o indébito administrativamente a contar o prazo de 5 anos da data do pagamento. Norma individual concreta: Perda do direito de repetir o indébito administrativamente a contar o prazo de cinco anos da data da reforma da decisão que havia motivado o pagamento. 1 Aurora Tomazini de Carvalho, Decadência e prescrição em Direito Tributário, pág. 46. Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. (c) É correta a afirmação de que a decadência opera-se automática e infalivelmente? Justifique sua resposta. Tomando como base os ensinamentos de Paulo de Barros de Carvalho, a decadência não se opera de forma automática e infalível, pois tal ato não se realiza apenas com a realização da hipótese prevista na norma. Isto é, as normas não incidem por conta própria, sendo imprescindível a participação humana para que seja demonstrada a efetiva ocorrência concreta da decadência prevista em norma geral e abstrata. Ainda, o jurista afirma que somente o ser humano tem a capacidade de fazer a conexão entre norma e acontecimento. (d) Quanto aos efeitos da decadência em relação ao crédito tributário (arts. 150 e 173, do CTN), pode-se afirmar que sejam: (i) extintivos ou (ii) impeditivos? Justifique sua resposta. De acordo com a disposição do artigo 156, do Código Tributário Nacional (CTN), os efeitos da decadência ocasionam a extinção do crédito tributário. Ainda, é correto dizer que a ocorrência da decadência impede o Fisco de lançar o crédito tributário. No entanto, muitas vezes existem lançamentos nos quais o Fisco não tinha legitimidade para constituí-lo, vez que havia operado a decadência. Nesses casos, a obrigação tributária é extinta no momento da desconstituição do lançamento, uma vez que não poderia se quer ter sido lançada. (e) Diferençar, se possível: (i) decadência do direito de lançar, (ii) prescrição do direito do Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do direito do contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário e (iv) prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário. (i) a decadência do direito de lançar é perda da competência do Fisco de constituir o crédito tributário; (ii) a prescrição do direito de o Fisco cobrar o crédito tributário ocorre quando há a constituição do crédito tributário e a prescrição ocasiona a perda do direito do Fisco de promover a Execução Fiscal; Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. (iii) a decadência do direito do contribuinte traduz na perda da legitimidade do contribuinte de repetir o indébito na esfera administrativa, devido ao decurso de certo período de tempo em branco; e (iv) a prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário é a perda da legitimidade do contribuinte de repetição do indébito na esfera judicial, em decorrência do decurso de determinadoperíodo de tempo sem que o tenha exercitado. 2. Conjugando o art. 146, III, “b”, da CF e o princípio da autonomia dos entes federativos, responda: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio de lei ordinária, podem estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a decadência e prescrição de seus créditos? E mediante lei complementar estadual ou municipal? (Vide anexo I e Súmula Vinculante n. 8 do STF).2 De início, cabe trazer à baila que, o artigo 146, inciso III, alínea “b” da CRFB/88, reserva à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria tributária, inclusive sobre prescrição e decadência. Desta forma, cabe somente à lei complementar dispor sobre prescrição e decadência, sendo inconstitucional lei ordinária que verse sobre tal assunto, ou seja, é vedado União, Estados, Distrito Federal e Municípios estabelecerem prazos diversos do estabelecido pelo Código Tributário nacional (CTN). Outrossim, ainda que se trate de lei complementar estadual ou municipal, é defeso a disposição de prazo diverso do CTN, eis que o intuito da Constituição Federal é disciplinar de forma homogênea as matérias de prescrição e decadência em matéria tributária. 3. Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício? E nos tributos sujeitos ao “lançamento por homologação”? Se não houver o que homologar, o prazo passa a ser o dos tributos sujeitos ao lançamento de ofício (vide anexos II e III)? E no caso de fraude (vide anexo IV)? 2. Súmula Vinculante n. 8: “São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do Dec.-lei 1.569/77 e os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam da prescrição e decadência de crédito tributário.” Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. A contagem do prazo de decadência para o Fisco lançar nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício se dá com base no disposto pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN), ou seja, cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que tenha ocorrido o evento tributário (fato gerador). Quanto ao lançamento por homologação, o Código Tributário Nacional (CTN) prevê o prazo de cinco anos contados a partir da ocorrência do fato gerador (artigo 150, §4º, do CTN). No entanto, o referido prazo aplica-se para os casos em que o contribuinte declara e recolhe o valor devido (ou que entender devido). Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação não declarados e não pagos, o prazo decadencial conta-se nos termos do artigo 173, inciso I, do CTN3. Em adição, caso haja fraude, mesmo havendo pagamento a menor, aplica-se o artigo 173, inciso I, do CTN. 4. Como deve ser interpretado o parágrafo único do art. 173 do CTN? Que se entende por “medida preparatória indispensável ao lançamento”? Tal medida tem apenas o condão de antecipar o termo inicial da contagem do prazo prescrito no inciso I ou pode também postergá-lo? Trata-se de causa de interrupção do prazo decadencial? (Vide anexo V e VI). Pela leitura do parágrafo único do art. 173 do CTN tem-se que o prazo decadencial tem o seu começo a partir da data em que é iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação do sujeito passivo. O referido parágrafo, antecipa o termo inicial da contagem do prazo prescrito no inciso I, do artigo 173, do CTN. Portanto, o parágrafo único do art. 173 do CTN tem o condão de constituir o crédito tributário.4 5. A Lei n. 11.051/04 trouxe previsão de prescrição intercorrente no processo judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrição intercorrente no seu curso? 3 (AgRg no REsp 1523619/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 13/11/2015) 4 (AgRg no REsp 1523619/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 13/11/2015) Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. E no decorrer do processo executivo fiscal? Qual é o tratamento mais adequado em caso de falta de intimação da Fazenda Pública sobre o despacho que determina sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente? É possível que a decretação da prescrição intercorrente seja ilidida? Justificar (vide anexos VII, VIII e IX e X). Nos termos do que preceitua a Súmula nº 11, do CARF, não se aplica a prescrição intercorrente ao processo administrativo fiscal. No decorrer do processo executivo fiscal existe a prescrição intercorrente, nos termos do art. 40, da Lei n. 6.830/1980. Em complemento, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “(...) O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830⁄80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais5(...)”. Caso não ocorra a intimação da Fazenda Pública sobre o despacho que determina a manifestação desta antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente ilide a referida decretação, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Resp nº 1.340.553. 6. Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execução fiscal contra os sócios? Trata-se de prazo decadencial ou prescricional? É possível compreender que o mesmo fato jurídico “dissolução irregular” seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. (Vide anexos XI, XII e XIII) O marco inicial da contagem do prazo para o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios é a partir da citação válida da pessoa jurídica, vez que este evento interrompe a prescrição em relação aos responsáveis solidários (AgRg no ARESP nº 88.249/SP). Considerando que a prescrição é instituto intrinsecamente relacionado à inércia do titular de uma pretensão, podendo levar à sua extinção, caso não exercida em determinado período de 5 (STJ - REsp: 1340553 RS 2012/0169193-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 12/09/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/10/2018) https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11730746/artigo-40-da-lei-n-6830-de-22-de-setembro-de-1980 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/109854/lei-de-execu%C3%A7%C3%A3o-fiscal-lei-6830-80 Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. tempo, o prazo para o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios é prazo prescricional. É possível compreender que o mesmo fato jurídico “dissolução irregular” seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário, porque não se pode conceber que a dissolução irregular da sociedade seja considerada “infração à lei”, para efeito do artigo 135, do CTN e assim não seja para efeito do artigo 10, do Decreto º 3.078/19, sendo que tais dispositivos tem somente como diferença que o CTN enfatiza exceção – responsabilização dos sócios em situações excepcionais, e o Decreto nº 3.078/19 enfatiza a regra– ausência de responsabilização dos sócios em situações regulares, este é o entendimento pacificado pelo STJ, confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO- TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 10, DO DECRETO N. 3.078/19 E ART. 158, DA LEI N. 6.404/78 - LSA C/C ART. 4º, V, DA LEI N. 6.830/80 - LEF. (...) 4. Não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não- tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo. 5. Precedentes: REsp. n. 697108 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28.04.2009; REsp. n. 657935 / RS , Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 12.09.2006; AgRg no AREsp 8.509/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2011; REsp 1272021 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.02.2012; REsp 1259066/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012; REsp.n. º 1.348.449 - RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11.04.2013; AgRg no AG nº 668.190 - SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13.09.2011; REsp. n.º 586.222 - SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23.11.2010; REsp 140564 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 21.10.2004. 6. Caso em que, conforme o certificado pelo oficial de justiça, a pessoa jurídica executada está desativada desde 2004, não restando bens a serem penhorados. Ou seja, além do encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, não houve a reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores. Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. 7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008” (STJ. 1ª Seção. REsp 1.371.128-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/9/2014) 7. Sobre a decadência/prescrição do direito de repetir o indébito tributário pergunta-se: a) Quais indébitos estão sujeitos ao art. 3º da LC n. 118/05: todos, independente da data do pagamento indevido; aqueles cuja restituição seja requerida depois do termo inicial de sua vigência; ou somente os pagamentos efetuados após iniciada sua vigência? Justificar (vide anexos XIV e XV). O artigo 3º da LC nº 118/05 dispôs sobre o direito do contribuinte de pleitear a restituição de pagamento indevido, trazendo uma nova interpretação no que tange ao inciso I do artigo 168, do CTN, prevendo que, nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, a partir do momento que o contribuinte realizar o pagamento antecipado haveria a extinção do crédito tributário. Conforme entende Paulo de Barros Carvalho, após a edição da referida Lei Complementar passou-se a ter duas situações para os pedidos de restituição do indébito: (i) refere-se aos recolhimentos indevidos realizados depois da edição da LC, que possuem prazo decadencial quinquenal a contar do pagamento antecipado, e (ii) no entanto, para os pagamentos indevidos ocorridos antes da edição da LC, a contagem do lustro decadencial tem início após a efetiva homologação, seja ela expressa ou tácita. Diante do exposto, estão sujeitos a regra do artigo 3º da LC 118/05 apenas os pagamentos indevidos ocorridos após a vigência da Lei Complementar em trato, pois o citato artigo só pode ter eficácia prospectiva (REsp nº 672.962/CE). b) No caso de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN (sem modulação de efeitos), como fica o prazo para repetir o indébito tributário? Conta-se do pagamento indevido ou o termo inicial seria a “data da declaração de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame”? (Vide anexos XVI e XVII). Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. O prazo para requerer a repetição do indébito tributário tem seu termo inicial com o trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade, sendo que, somente a partir da declaração de inconstitucionalidade que o valor recolhido torna-se indevido. Assim, tendo em vista que a lei declarada inconstitucional opera efeitos “ex tunc”, então abrangerá os fatos geradores sobre os quais foram feitos os pagamentos indevidos ao fisco, desde o momento em que o contribuinte arrecadou o montante aos cofres públicos.
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