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Rafael Andrighetti Rossi – IBET Fortaleza MÓDULO IV - CONTROLE DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA SEMINÁRIO I – A REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA, OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA E SUJEIÇÃO PASSIVA 1. Que é norma jurídica? E regra-matriz de incidência tributária (RMIT)? Qual a função do consequente normativo? Norma jurídica, é o enunciado prescritivo, expresso por meio de mensagem por intermédio de signos (texto), que nos da um comando ou uma ordem, que é extraído por uma significação interpretativa deste texto. Para tanto, se define uma estrutura, ou seja, uma ordem expressa em sentido direto e literal, que traz tal mensagem. Paulo de Barros Carvalho chamava tal de “mínimo irredutível de manifestação do deôntico”, ou seja, uma composição, ou estrutura mínima que traga uma hipótese, que em sua realização, estabelece uma relação jurídica entre duas pessoas, e, consequentemente, às vinculará a esta. Logo, entendo que a norma jurídica é a significação retirada do texto, ou seja, extraída do enunciado prescritivo, que traz o chamado mínimo irredutível de manifestação do deôntico, onde es estabelecerá uma hipótese e um consequente de uma determinada situação fática que gera efeitos jurídicos. A regra matriz de incidência tributária contém os critérios necessários para a formulação de incidência de qualquer tributo, é uma forma de estabelecer justamente, conforme a premissa anterior, o mínimo irredutível de manifestação do deôntico para a ocorrência de qualquer tributo e sua posterior formação de vínculo jurídico tributário. Para tanto, identificam-se dentro da regra matriz, o mesmo que qualquer norma deve possuir, ou seja, uma hipótese, ou antecedente, e um consequente. Sendo o primeiro formado pelos critérios material, espacial e temporal, dessa forma, ligando-se ao fato gerador da obrigação tributária, e o segundo, formado pelos critérios pessoal e quantitativo, que são inerentes a relação jurídico-tributária ora criado. A função do consequente é definir justamente as consequências da relação jurídica ora criado, ou seja, é o resultado da relação, definindo quem são os sujeitos dessa relação e seu objeto. Se falarmos justamente na instituição de tributo, percebemos que os critérios da RMIT que fazem parte do consequente são justamente o pessoal, que estabelece os sujeitos passivo e ativo da relação, e o quantitativo, que estabelece o valor pecuniário a ser pago pelo contribuinte. Portanto, a função do consequente é, de maneira a expressar o mínimo irredutível de manifestação do deôntico, apontar os sujeitos da relação, e o objeto que satisfará essa obrigação formada. 2. Distinguir: obrigação tributária e deveres instrumentais. Multa pelo não pagamento caracteriza-se como obrigação tributária? Justifique analisando criticamente o art. 113 do CTN. Obrigação tributária é toda aquela oriunda de uma relação normativa que instituiu ou derivou de um tributo, que possui regra matriz de incidência tributária bem definida, como é o caso da incidência de um tributo sobre um contribuinte, desde que completos todos os critérios necessários. Já o dever instrumental, é todo aquele que tem como objetivo a realização de uma prática de maneira a garantir o procedimento da obrigação tributária, como, por exemplo, um recolhimento por intermédio do contribuinte ou seu devido responsável. O não cumprimento do dever enseja em uma multa ou obrigação, tendo em vista que possui hipótese e consequente próprios. Um exemplo é a multa por não recolhimento do tributo por parte de uma autoridade de um ente público. Analisando o art. 133, que tem em seu texto: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.”, percebemos que o legislador parece incluir todas as obrigações decorrentes do tributo como obrigações tributárias, o que acaba por incluir alguns que consideramos como deveres instrumentais. Ao meu ver, essa postulação é demasiada ampla e não repercute a realidade, tendo em vista que acaba por gerar confusão de institutos tributários com administrativos. Se seguirmos o entendimento inicial de tributo, ou seja, aquele previsto no art. 3º do CTN, onde citamos que este seja “prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito”, não podemos afirmar que a multa seja oriunda desta ou esteja dentro de um fato gerador ligado a tributo, pois seria uma sanção por ato ilícito de não recolhimento, tendo em vista justamente que o recolhimento, conforme posto na premissa supracitada, é um dever instrumental. 3. Que é sujeição passiva? Definir os conceitos de: (i) sujeito passivo; (ii) contribuinte; (iii) responsável tributário; e (iv) substituto tributário – distinguindo: substituição tributária para trás, para frente e convencional (concomitante); agente de retenção e substituição para frente. O responsável (art. 121, II, do CTN) é: (i) sujeito passivo da relação jurídica tributária; (ii) de relação de dever instrumental; ou (iii) de relação jurídica sancionatória? Sujeição passiva é a característica que o indivíduo tem de poder estar no polo passivo de uma relação jurídica, ou seja, de quem se exige algo, neste caso, o cumprimento do pagamento da prestação pecuniária. (I) Como já citado acima, o sujeito passivo é aquele que figura no polo passivo de uma obrigação tributária, de maneira que neste seja exigido o cumprimento da obrigação, que no caso de uma relação jurídica tributária, em relação a um fato gerador, é o pagamento do tributo devido. (II) O contribuinte é aquele que de fato realiza e participa do fato gerador, de maneira que se realize a subsunção do fato a norma, e, configurados a hipótese nos moldes da RMIT, acaba por incidir no início da relação jurídico tributária que enseja o pagamento do tributo. (III) Já o responsável tributário é aquele que assume o polo passivo da relação tributária em situações onde a Lei determinar, ou seja, quando resida neste a responsabilidade sobre o pagamento do tributo, sendo exemplos a transferência e a substituição tributária. (IV) o Substituto tributário é um terceiro, que por força de Lei, é obrigado a realizar o pagamento do tributo devido, apurando o montante nos termos do disposto em norma, substituindo a atividade do contribuinte que pode ser anterior ou posterior ao fato gerador. Diante disso, temos dois tipos de substituição: para trás e para frente. Para trás é quando o tributo é recolhido em momento posterior ao fato gerador, ou seja, a última pessoa da cadeira da operação acaba recolhendo o montante apurado, em substituição aos demais que já participaram do processo. Já para a frente é quando o contribuinte primário ou determinado, recolhe o montante apurado anteriormente a ocorrência das demais operações, retendo os valores e substituindo às pessoas subsequentes. Em relação ao responsável tributário e suas definições, entendo que esse não possa se revestir da condição de contribuinte, logo, não podendo ter incorrido na conduta que estava disposta no critério material, afastando-se a ideia de contribuinte e restando tão somente a de responsável pelo recolhimento do tributo. Portanto, tendo em vista tal, pode-se afirmar que este pode ser polo passivo quando a Lei assim o determinar. Da mesma forma, se a responsabilidade advier de uma norma, e não tendo este cometido o evento descrito para ocorrência da sanção, bem como não tenha realizado fato para gerar a responsabilidade, este também pode ser responsável tanto de relação de dever instrumental, quanto de relação jurídica sancionatória. Valendo ressaltar novamente que para tanto, esse não pode estar revestido de contribuinte ou realizado os fatos descritos, bem como deve ter Lei que preveja sua responsabilidade em relação a situação. 4. A empresa “A” adquiriu estabelecimento empresarial da empresa “B” e continuou sua atividade. Aproximadamenteseis anos depois dessa operação, a empresa “A” foi surpreendida com sua inclusão no polo passivo de execuções fiscais ajuizadas pelo Fisco inauguralmente em face da empresa “B”, para exigir tributos relativos a fatos geradores por ela realizados. No contrato de compra e venda, não há disciplina a respeito das dívidas tributárias anteriores à aquisição. Pergunta-se: a) Pode o Fisco exigir da empresa “A” os tributos cujos fatos geradores foram realizados pela empresa “B” antes da aquisição? Se positiva a resposta, qual o prazo que o Fisco tem para proceder à inclusão da empresa “A” no polo passivo das execuções fiscais? Em relação aos tributos decorrentes de fatos geradores ocorridos anteriormente à compra e venda do estabelecimento ainda não inscritos em dívida ativa no momento da operação, quem deve figurar na CDA: a empresa A, B ou ambas? Há relevância se houver no contrato cláusula de responsabilidade de “B” quanto aos débitos anteriores à operação? (Vide anexo I). Sim, de maneira subsidiária, nos termos do art. 133, II, do CTN, tendo em vista que foi adquirido o estabelecimento e que “A” prosseguiu com as atividades realizadas por “B” neste, recaindo sobre letra de Lei. Mantém-se para tanto o prazo comum prescricional de 05 (cinco) anos, a partir da emissão da CDA para modificações nesta e posterior cobrança. Ocorre que, neste caso em concreto, já seriam passados 06 anos, o que afastaria tal possibilidade. Entretanto, tal entendimento divide opiniões, pois uma vez instaurada a execução, suspende-se o prazo, sendo o chamamento de “A” posterior ao início da execução. Logo, se a inclusão da empresa A” ocorreu no início da execução fiscal, este ato seria nulo, pois o direito a exacional do Fisco já teria prescrito. Entendo que, tendo em vista o momento do lançamento com a lavratura do auto de infração, não haver a relação de “A” com “B”, tão somente B poderia figurar na CDA, devendo, com o advento da compra realizada por “A”, ocorrer a retificação e modificação da CDA, constando ambas as empresas, ou chamamento de “A” posteriormente, no momento da execução fiscal. Não há relevância, com base no art. 123 do CTN, podendo essa cláusula ter somente efeito entre particulares, de maneira regressa, uma vez que o direito público sobressai sobre o privado, devendo este último ser resolvido posteriormente. b) A empresa “A” responde pela: (i) multa de mora, (ii) multa pelo não pagamento de tributo, (iii) juros e (iv) multa pelo descumprimento de deveres instrumentais, se constituídas antes da operação de compra e venda? E se constituídas depois da operação? (Vide anexos II e III). Entendo que, primeiramente em relação as multas anteriores à operação de compra e venda, “A” responde por multas de caráter moratório e punitivo, tendo em vista que estas são tão somente decorrentes do não pagamento do tributo, que ora fora sucedido por “A”, uma vez que este comprou o estabelecimento e sucedeu em todas as suas verbas e pendências. Tal se apóia tanto no art. 133 do CTN, quanto pelo entendimento do STF. Logo, A responde pela multa de mora, de não pagamento pelo tributo e pelos juros, não respondendo pelo descumprimento de deveres instrumentais, tendo em vista que este último decorre de uma norma de dever instrumental, e não a uma norma relacionada a relação jurídico tributária. Logo, “A” tão somente assume o papel de responsável tributário nas três primeiras situações. Se constituídas após a operação, estas já são oriundas de “A”, e portanto, não há discussão em relação a responsabilidade desta sobre as multas, independentemente de sua natureza, pois fora “A” que incorreu no ilícito. 5. Quanto aos art. 124 e 135 do CTN, pergunta-se: a) Qual a espécie de responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN? Poderia o fiscal lavrar auto de infração contra o contribuinte e, posteriormente, executar o sócio de forma solidária à empresa? (Vide anexos IV e V). O art. 135 do CTN, além de dispor sobre algumas responsabilidades, também as remete ao artigo anterior, ou seja, o 134, que faz alusão a responsabilidade solidária. No art. 135, notamos responsabilidades de terceiros, desde que haja a conduta de dolo em relação a abuso de poderes e atos que sejam considerados infrações a Lei, nos termos da legislação vigente, inclusive de seus Contratos Sociais e/ou Estatutos próprios. Entendo que não, uma vez que para inclusão do sócio no polo passivo, se deve dar ao mesmo a ampla defesa em referência a suas condutas que ensejaram nessa inclusão, ou seja, a comprovação do dolo e o nexo causal com a situação jurídico tributária onde se encontra a Pessoa Jurídica. Vale ainda ressaltar que, somente poderia haver a inclusão direta do sócio na execução, caso este já se identificasse na CDA emitida pela administração. b) A dissolução irregular da sociedade caracteriza infração à lei apta a ensejar a responsabilidade do(s) sócio(s) pelas dívidas da pessoa jurídica? Em caso positivo qual sócio ou administrador pode ser alcançado: o da época do inadimplemento do tributo ou do momento em que ocorre a dissolução irregular? (VI e VII e VIII) Entendo que sim, conforme a própria letra da Lei, além de observar também entendimento já consolidado pelo STJ em sua súmula 435, que está presente no anexo VIII e traz: Súmula 435 do STJ. Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Logo, não há qualquer discussão nesse tópico da pergunta. Em relação a segunda pergunta, verificamos que o sócio a ser responsabilizado a época da dissolução, tendo em vista que este que teria cometido a conduta dolosa e, portanto, se alocado na norma que faz o redirecionamento da responsabilidade ao sócio de maneira solidária. c) O mero inadimplemento da obrigação de pagar o tributo pode ser justificativa para aplicação do artigo 135 do Código Tributário Nacional? (Vide anexos IX e X). Entendo que não, concordando com o entendimento já firmado pelo próprio STJ, que definiu em sua súmula 430 essa hipótese, vejamos: Súmula 430 do STJ – O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio gerente. Complementar, entendo que o não adimplemento é tão somente uma dificuldade financeira da pessoa jurídica que pode ser passageira ou permanente, o que geraria uma recuperação judicial ou falência posteriormente. Ou seja, não há de se falar em conduta dolosa, mas tão somente uma impossibilidade logística e financeira de cumprir com obrigações de cunho pecuniário. 6. Quanto à caracterização de grupo econômico, pergunta-se: a) Que é grupo econômico? Quais são os requisitos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, prevista no art. 50 do CC? Ela pode ser aplicada ao direito tributário para fins de caracterização de grupo econômico? Há dispositivos específicos na legislação tributária que fundamentem a responsabilização do grupo econômico? A caracterização implica reconhecimento de responsabilidade solidária? (Vide anexo XI e XII). Grupo Econômico é a união de duas ou mais empresas, onde haja um vínculo de subordinação, ou conluio e integração de interesse entre estas, de maneira que uma atue em conjunto com a outra no mercado. Para tanto, se analisa ainda o quadro societário, identificando os que possam estar em quadros de ambas as empresas, o que fortificaria ainda mais a ideia de grupo econômico. A desconsideração da personalidade, ideia e instrumento retirado de maneira subsidiária do Código Civil, possui, como já explanado, base no art. 50 deste diploma, poderíamos elencar como requisitos o abuso da personalidade jurídica, dependendo esta de desvio de finalidade ou confusãopatrimonial. É difícil e questionado juridicamente a configuração de grupo econômico por mera similitude entre os sócios, tendo em vista que nem sempre os sócios são gestores, mas tão somente investidores, bem como não se verifica, fática ou formalmente, a característica de subordinação que existe e é necessária para que se configure um grupo econômico. Portanto, entendo que uma coisa não leve a outra. No código tributário nacional, podemos verificar diversos dispositivos que demonstram a existência da responsabilização do grupo econômico, mas todos estes de maneira indireta, como é o caso do art. 128, que é uma forma de base para a responsabilização destes. Tal se dá, pois vincula o fato gerador ao responsável pela conduta, que neste caso seria todo o grupo econômico. Podemos citar o art. 124, que trata da responsabilidade solidária neste caso, onde leva a um entendimento em que a caracterização do grupo econômico acaba por gerar um vínculo, onde solidariza todas as Pessoas Jurídicas deste, indicando que se possa direcionar a execução a qualquer destas. b) Uma vez instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos termos dos arts. 133 e seguintes do NCPC (Lei nº 13.105 de 2015), a defesa apresentada pela pessoa jurídica responsabilizada pela obrigação tributária de outra empresa integrante do mesmo grupo econômico pode versar sobre o mérito da cobrança (inexigibilidade do crédito tributário), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua inclusão no polo passivo da execução fiscal? Uma vez instaurado o incidente da desconsideração da personalidade jurídica e inclusão desde no polo passivo, a este se torna possível a defesa sobre todos os aspectos da relação jurídico tributária, não se limitando tão somente a legitimidade de sua inclusão. 7. Dada a seguinte Lei (fictícia): Prefeitura de São Pedro, Lei n. 5.151, de 12/10/2015, D.M. 25/10/2015 Art. 1º Fica instituída taxa de conservação e limpeza urbana para o custeio do serviço público municipal de conservação e limpeza de vias públicas. Art. 2º A taxa tem como fato gerador a prestação do serviço de limpeza das vias públicas. Art. 3º A base de cálculo é o valor venal do imóvel. Art. 4º A alíquota é de 0,1% . Art. 5º O contribuinte é o proprietário do imóvel. Art. 6º Dá-se a incidência todo dia 1º de cada ano. Art. 7º A importância devida a título de tributo deve ser recolhida até o décimo dia do segundo mês subsequente. 1 §º No caso de locação, o locatário é responsável pelo recolhimento do tributo. 2 §º No caso de compra e venda realizada antes do prazo para o pagamento e após o 1º dia do ano, o responsável pelo pagamento do tributo é o adquirente do imóvel. 3 §º O não recolhimento no prazo estipulado implica multa de 20% do valor do tributo devido. Art. 8º Fica o contribuinte obrigado a entregar para a Secretaria de Planejamento Urbano declaração do valor imobiliário até o dia 10 de novembro de cada ano. Parágrafo único. A ausência da entrega no prazo a que se refere o caput deste artigo implicará multa de 100 UFIRS. [...]. Pergunta-se: a) Construir as normas jurídicas veiculadas nessa lei, identificando os critérios do consequente da RMIT. Existem 07 normas, sendo a primeira a relativa a instituição do tributo, com RMIT bem definida nos primeiros artigos da Lei: Critério material: prestação de serviço de conservação e limpeza das vias públicas;Critério espacial: todo o território do município de São Pedro; Critério temporal: dia 1° de cada ano; Critério pessoal: sendo o sujeito ativo o município de São Pedro e o sujeito passivo o proprietário de imóvel; e Critério quantitativo: sendo a base de cálculo o valor venal do imóvel e a alíquota 0,1%. 3 normas de dever instrumental, sendo elas: Recolhimento do tributo pelo locatário; Recolhimento do tributo pelo adquirente, caso a compra e venda seja realizada antes do prazo para pagamento e após o dia 1º do ano; e Entregar junto a Secretaria de Planejamento Urbano declaração do valor imobiliário. E 3 normas sancionadoras: Hipótese: Não-Recolhimento do tributo pelo locatário; Consequente: Sanção: multa de 20% do valor do tributo devido. Hipótese: Não-Recolhimento do tributo pelo adquirente, caso a compra e venda seja realizada antes do prazo para pagamento e após o dia 1º do ano; Consequente: Sanção: multa de 20% do valor do tributo devido. Hipótese: Não entregar junto a Secretaria de Planejamento Urbano declaração do valor imobiliário; Consequente: Sanção: multa de 100 UFIRSS. b) Quais as funções da base de cálculo? A base de cálculo eleita é compatível com a hipótese tributária? Se incompatíveis, qual deve prevalecer para efeito de se determinar a espécie tributária: o enunciado da hipótese tributária ou o enunciado da base de cálculo? Ambos? Nenhum dos dois? A base de cálculo tem como função a definição do valor base para apurar o montante a ser pago a título de tributo pelo contribuinte, devendo essa guardar certa ligação temática com o tributo a ser instituído. Essa, juntamente com a alíquota, define o critério quantitativo do tributo na Regra Matriz de Incidência Tributária, ou seja, o valor a ser pago. A base não é compatível, primeiramente pelo fato do tributo não configurar taxa, tendo em vista que não apresenta caráter de serviço divisível, se enquadrando portanto, na espécie de imposto. Ocorre que essa base de cálculo não guarda ligação temática com o fato gerador e é idêntica ao do Imposto sobre Propriedade e Terreno Urbano – IPTU. Logo, também recairia como uma bitributação sobre propriedade, o que tornaria a mesma ainda mais incompatível com a legalidade e com a hipótese tributária. Embora o Professor Paulo de Barros Carvalho entenda que, na incompatibilidade a determinação ocorreria por questão da base de cálculo, particularmente, discordo dessa afirmação e tese, acreditando na prevalência da hipótese tributária, tendo em vista que essa, para ser taxa, deve ser serviço prestado pelo governo, sendo específico e divisível, e para ser contribuição de melhoria, ligado a alguma variação referente a uma influência do Estado sobre o particular. Logo, entendo que já existem as determinações de espécie no próprio critério material do tributo, ou seja, em sua hipótese de incidêcia.
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