Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 185 2 185 SUMÁRIO Sumário ................................................................................................................... 1 1 - Organização Administrativa ................................................................................ 4 1.1 Introdução ....................................................................................................................... 4 1.2 Disciplina Constitucional.................................................................................................. 4 1.3. Disciplina Infraconstitucional ......................................................................................... 8 1.4 Concentração e Desconcentração ................................................................................... 9 1.4.1 Tipos de desconcentração .................................................................................................................... 11 1.5 Centralização e Descentralização .................................................................................. 12 1.5.1 relações entre os fenômenos ............................................................................................................... 12 1.5.2 Comparação Entre Desconcentração e Descentralização .................................................................... 13 1.6 TEORIA DO ÓRGÃO PÚBLICO ...................................................................................... 14 1.6.1 Teoria da imputação volitiva de Otto Gierke ........................................................................................ 15 1.6.1.1 Teoria da imputação volitiva na CF/88 .............................................................................................. 16 1.6.2 A teoria de Hely Lopes sobre as espécies de órgãos públicos .............................................................. 17 1.6.2.1 Taxonomia do Tribunal de Contas, Ministério Público e Defensoria ................................................. 19 1.7 Pessoa Jurídica Estatal ................................................................................................ 20 1.7.1 Comparando entidades federativas e entidades públicas da Administração Indireta ......................... 22 1. 8 CRIAÇÃO DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ......................................... 24 1.8.1 Autarquias ............................................................................................................................................. 27 1.8.1.1 Características autárquicas ................................................................................................................ 28 1.8.1.2 Espécies do gênero autárquico .......................................................................................................... 31 1.8.1.2.1 A peculiar condição da OAB .............................................................................................................. 32 1.8.2 Fundações públicas ............................................................................................................................... 34 1.8.3 Agências reguladoras ............................................................................................................................ 35 1.8.3.1 Agências reguladoras federais ........................................................................................................... 36 1. 8.3.1.1 Entidades “desagencificadas” ........................................................................................................ 38 1. 8.3.1.2 Casos polêmicos ............................................................................................................................... 39 1.8.3.2 Natureza jurídica (taxonomia) das agências reguladoras .................................................................. 40 1.8.3.3 Novo marco regulatório das agências (Lei 13.848/19) ......................................................................... 42 1.8.3.4 Quarentena ........................................................................................................................................... 44 1.8.3.4.1 Características da quarentena brasileira ........................................................................................... 44 3 185 1.8.3.5 Direção das agências .......................................................................................................................... 44 1.8.3.6 Diversas espécies de agências ........................................................................................................... 45 1.8.3.5 Poder normativo das agências ........................................................................................................... 47 1.8.3.5.1 Teoria da deslegalização ou delegificação ......................................................................................... 48 1.8.3.6 Supervisão ministerial e recursos hierárquicos impróprios ............................................................... 50 1.8.4 Agências executivas ................................................................................................................................. 52 1.8.4.1 Marcos normativos das agências executivas ..................................................................................... 53 1.8.4.2 Características normativas ................................................................................................................... 54 1.8.4.3 Não confunda agências executivas e agências reguladoras .............................................................. 55 1.8.5 Associações públicas ............................................................................................................................. 55 1.8.6 Empresas estatais ................................................................................................................................. 58 1.8.6.1 Empresas públicas ................................................................................................................................ 59 1.8.6.1.1 Regime jurídico .................................................................................................................................. 60 1.8.6.2 Sociedades de economia mista ............................................................................................................ 61 1.8.6.2.1 Regime jurídico .................................................................................................................................. 61 1.3.8.7 Demais características das estatais ................................................................................................... 62 1.8.7.1 Subsidiárias e controladas ................................................................................................................. 64 1.8.7.2 Autorização legislativa e licitação para alienação do controle societário das estatais ........................ 67 1.8.8 Fundações governamentais de direito privado .................................................................................... 67 1.8.9 Fundações de apoio .............................................................................................................................. 69 1.8.10 Estatuto Jurídico das Empresa Estatais (Lei n. 13.303/2016) ................................................................ 70 1.8.11.1 Extinção do procedimento licitatório simplificado no âmbito da Petrobras ................................... 74 1.9 ENTES DE COOPERAÇÃO ............................................................................................. 74 1.9.1 Entidades paraestatais ou serviços sociais do Sistema “S” ................................................................... 74 1.9.1.1 Características jurídicas dos serviços sociais .....................................................................................77 1. 9.2 Terceiro setor ....................................................................................................................................... 78 1.9.2.1 Organizações sociais .......................................................................................................................... 79 1.9.2.2 Oscips ................................................................................................................................................. 81 1. 9.2.3 Comparando Os e Oscips .................................................................................................................. 84 1.9.2.3.1 Parcerias voluntárias ......................................................................................................................... 85 2. JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................. 87 3. ESQUEMATIZANDO ........................................................................................................ 113 4. LISTA DE QUESTÕES ....................................................................................................... 121 5. GABARITOS .................................................................................................................... 139 6. QUESTÕES COMENTADAS ............................................................................................. 140 4 185 1 - ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 1.1 INTRODUÇÃO Olá, chegou a hora de conhecermos como a Administração Pública está internamente estruturada. Chamamos de “Organização Administrativa” o capítulo do Direito Administrativo que estuda os órgãos e as pessoas jurídicas (entidades) componentes da Administração Pública. Tecnicamente, os agentes públicos também fazem parte da Organização Administrativa, porém, devido à grande complexidade do tema, os agentes são estudados separadamente. Com base nessas primeiras informações já é possível notar que a Organização Administrativa brasileira é composta por dois institutos fundamentais, ou na linguagem apropriada, por dois tipos de “unidades de atuação”: órgão público e entidade estatal. Saiba desde logo, querid@ alun@, que órgão público é a unidade de atuação sem personalidade jurídica, como por exemplo um Ministério da União, enquanto que entidade estatal é uma unidade de atuação dotada de personalidade jurídica autônoma, como as autarquias, fundações públicas, empresas públicas etc. Dica importante: o Direito Administrativo brasileiro não trata as pessoas jurídicas estatais pelo nome de “pessoas jurídicas”. Ao contrário, o legislador prefere a nomenclatura “entidade” ou, com menos frequência, “ente”. Por isso, lembre: “entidade” significa “pessoa jurídica estatal”, ou seja, a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica autônoma. Veja, por exemplo, o disposto no art. 2o, § 2o, II, da Lei 9784/99 (Lei Federal do Processo Administrativo): “§ 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica” Agora, vamos analisar algumas normas gerais sobre a Organização Administrativa em nosso ordenamento. 1.2 DISCIPLINA CONSTITUCIONAL A CF/88 tem alguns dispositivos que tratam da organização administrativa. Teremos a oportunidade de analisar detalhadamente essas normas. Por enquanto, vale a pena conhecermos o conteúdo dos dispositivos mais relevantes. 5 185 1) art. 37 “caput” da CF: descreve de forma bastante abrangente o alcance da Administração brasileira, sujeitando toda essa estrutura, não importa a qual Poder pertença nem a qual nível federativo, ao regime jurídico-administrativo: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”. Além disso, a norma introduz as noções de Administração Direta e Indireta. Cabe notar, porém, que o mais correto seria o Texto Constitucional ter utilizado o nome “Administração Pública” com iniciais maiúsculas porque claramente o dispositivo trata do sentido subjetivo do termo, empregado na acepção estrutural, e não como “atividade” (iniciais minúsculas). A distinção entre Administração Direta e Indireta só faz sentido na acepção subjetiva do termo (conjunto de órgãos e entidades estatais no exercício da função administrativa. A diferença entre Administração Pública Direta ou Centralizada (entidades federativas e suas divisões internas) e Administração Pública Indireta ou Descentralizada (entidades autônomas, como as autarquias, e suas divisões internas) é pertinente ao contexto da análise estrutural da Administração Pública, ou seja, no sentido subjetivo, orgânico ou formal. Já a administração pública-atividade, isto é, quando empregamos o termo grafado com minúsculas, no sentido objetivo ou material, é o mesmo que “função administrativa”, descabendo falar-se em “administração direta ou indireta”. Outro ponto interessante para se notar é que o artigo 37, “caput”, deixa claro que pode existir Administração Direta e Indireta no Executivo, no Legislativo e no Judiciário. Exemplo interessante é o caso da previdência dos parlamentares que, em alguns Estados, já foi administrada pelas CAPs – Caixa de Apoio aos Parlamentares, autarquias previdenciárias vinculada à respectiva Assembleia Legislativa, integrando assim a Administração Indireta do Legislativo. 2) art. 37, XIX, da CF: trata do devido processo legal para criação de entidades da Administração Indireta: “XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação” O dispositivo estabelece claramente dois processos legais para criação de entidades descentralizadas: a) para entidades de direito público (autarquias, fundações públicas, associações públicas e agências reguladoras): a norma diz que somente por lei específica poderá 6 185 ser CRIADA autarquia (e demais pessoas públicas), o que, dispensa a necessidade de registro dos atos institutivos em cartório para nascimento da entidade; b) para entidades de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista, subsidiárias, fundações governamentais de direito privado e consórcios públicos de direito privado): o dispositivo prescreve que somente por lei específica poderá ser AUTORIZADA A CRIAÇÃO de empresa pública, sociedade de economia mista e fundação (e demais entidades estatais privadas), exigindo o registro dos atos institutivos em cartório para surgimento da personalidade. Note, querid@, são claramente dois regimes diferentes para criação das entidades estatais, o primeiro um regime de direito público (não por acaso aplicável às pessoas “de direito público”) e o outro de direito privado. 3) art. 37, XX, da CF: disciplina a criação das empresas subsidiárias e a participação do Estado nas empresas privadas: “XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada” Subsidiárias são empresas estatais vinculadas a outras estatais. Surgem para desempenhar atividades especializadas dentro da área de atuação de alguma estatal. É o caso, entre tantos exemplos, da Transpetro, uma subsidiária criada especificamente para cuidar de transportes da Petrobras. O STF, na ADIn 1.649/DF, interpretando a expressão “depende de autorização legislativa” entendeu que é dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa estatal matriz. Em 6/6/20019, no julgamento conjunto das ADIs ADIns5.624, 5.846, 5.924, e 6.029, o STF firmou a orientação no sentido que: 1 - A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedade de economia mista matriz exige autorização legislativa e licitação. 2 - A exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica a alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimento que observe os princípios da administração pública, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade. 4) art. 173, “caput”: normatiza a atuação do Estado como empresário, ou seja, a exploração direta de atividade econômica pelo Poder Público: 7 185 “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” Quando o Estado decide, por meio de lei, atuar em um mercado específico, disputando clientela e superávit (lucro), em regime de concorrência com agentes privados, o risco de tornar-se um competidor desleal é sempre presente devido à força econômica e a vantagens competitivas inerentes à estrutura estatal. Por isso, o art. 173, “caput” limita a atuação do Estado-empresário a duas circunstâncias bem específicas reveladoras da função social da atuação: a) imperativo da segurança nacional; b) relevante interesse coletivo. A CF/88 busca calibrar as regras de exploração direta pelo Estado de atividade econômica, de um lado, para que o Estado não tenha vantagens competitivas que inviabilizem a livre concorrência no setor e, de outro, visando liberar a atuação estatal de alguns controles que inviabilizariam sua atuação. Explorando diretamente atividade econômica, o Estado não pode ter, nem privilégios, nem desvantagens competitivas. O tema tem relação com a organização administrativa porque a exploração de atividade econômica pelo Estado deve ser realizada em regime de direito privado e, para isso, faz-se necessária a criação de uma entidade descentralizada de direito privado (empresa pública, sociedade de economia mista ou subsidiária). 5) art. 173, §§ 1º a 5º: define algumas das regras a serem observadas pelas estatais exploradoras de atividade econômica para que não haja privilégios nem desvantagens competitivas: “§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. 8 185 § 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”. Importante lembrar que a lei mencionada no § 1º do art. 173 da CF já foi aprovada, é a Lei 13.303/15 que dispõe sobre o “estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 1º). 1.3. DISCIPLINA INFRACONSTITUCIONAL A normatização infraconstitucional da organização administrativa é realizada por incontáveis leis. Isso porque, entre outras razões, há pelo menos uma lei regulamentando a instituição de cada entidade descentralizada brasileira. Funcionando como uma espécie de lei geral da organização federal, o Decreto-Lei n. 200/67, “dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa”. Por ser diploma com viés autoritário e repleto de erros técnicos, o DL 200/67 tem sido bastante criticado pela doutrina. Na tentativa de superar as críticas dirigidas ao obsoleto DL 200/67, tramita há vários anos no Congresso Nacional um anteprojeto da Nova Lei Orgânica da Administração Federal, elaborado pelos ilustres administrativistas Almiro do Couto e Silva, Carlos Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Paulo Eduardo Garrido Modesto, Maria Coeli Simões Pires, Sergio de Andréa e Maria Sylvia di Pietro, atendendo a pedido do Ministério do Planejamento. Para mais detalhes sobre o Anteprojeto consulte o site: http://www.direitodoestado.com.br/leiorganica/ Além do DL 200/67, em termos de disciplina geral da organização administrativa, merece destaque também a mencionada Lei 13.303/15, que, regulamentando o art. 173, § 1o, da CF, trata do regime jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias. O Estatuto das Empresas Estatais trouxe pelo menos três importantes inovações: http://www.direitodoestado.com.br/leiorganica/ 9 185 a) Necessidade de haver função social na atividade exercida pela estatal: O art. 27 do Estatuto determina que a empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação. Detalhando o que seria essa função social das estatais, o § 1o do art. 27 prescreve que a realização do interesse coletivo deverá ser orientada para: 1) alcance do bem-estar econômico; 2) alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista; 3) ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços; 4) desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sempre de maneira economicamente justificada. b) Requisitos mais rigorosos para nomeação de dirigentes: exigência de formação acadêmica compatível com o cargo e experiência profissional mínima para os dirigentes nomeados nas estatais (art. 17); c) Aumento dos valores para contratação direta por dispensa de licitação (art. 29): os novos limites são R$ 100.000,00 (cem mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para outros serviços e compras. 1.4 CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO Vamos estudar agora alguns instrumentos de distribuição das competências administrativas. A Administração Pública, para cumprir suas atribuições, dispõe de duas técnicas principais: a desconcentração e a descentralização. Neste tópico, vamos entender a desconcentração. A desconcentração é o oposto de concentração. Chama-se concentração a técnica de exercício das competências administrativas por meio de um órgão público sem divisões internas. Seria o caso, por exemplo, de uma prefeitura (órgão público) sem nenhuma secretaria municipal. Já na desconcentração as competências administrativas são repartidas entre diversos órgãos públicos. São exemplos de desconcentração: Ministérios da União, Secretarias estaduais, Casas Legislativas, Tribunais de Contas,delegacias de polícia, Ministério Público, Tribunais. Cada vez que a lei Cria Órgão ocorre desCOncentração (CO = Cria Órgão) 10 185 A prova de Procurador do Trabalho considerou INCORRETA a assertiva: “A transferência de atribuições no âmbito da Administração Pública do centro para setores periféricos dentro da mesma pessoa jurídica elimina a vinculação hierárquica”. Você deve ter percebido que a diferença entre concentração e desconcentração é baseada na noção de órgão público. Lembre-se que órgão público é um núcleo de competências estatais sem personalidade jurídica própria. A prova de Delegado de Polícia/SP considerou CORRETA a assertiva: “Definem-se como ‘centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais’ os órgãos públicos”. O art. 1º, § 2º, I, da Lei n. 9.784/99 (Lei Federal do Processo Administrativo) conceitua órgão como a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta. Os órgãos públicos são divisões internas de uma pessoa governamental, por isso recebem também o nome de repartições públicas. Não tendo personalidade própria, os órgãos não podem ser acionados judicialmente para responder por prejuízos causados por seus agentes a terceiros. Será responsável a pessoa jurídica a que o órgão pertence. Por exemplo, se dano for causado pelo Tribunal de Contas da União, sendo órgão despersonalizado, a ação indenizatória deve ser dirigida contra a União Federal, que é a pessoa jurídica a que o TCU pertence. A prova da Magistratura/SP considerou CORRETA a afirmação: “Um veículo oficial que fica à disposição do Presidente da Câmara Municipal causa dano a terceiro. Em ação de indenização movida por este, quem deverá figurar no polo passivo é o Município respectivo”. A doutrina e a jurisprudência admitem casos raros de órgãos públicos com personalidade judiciária, ou seja, dotados capacidade processual especial exclusivamente para defesa de duas prerrogativas em juízo. É o caso da Câmara Municipal e da Presidência da República. Nesse sentido, a Súmula 525 do STJ: “A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais”. Coube pioneiramente a Hely Lopes Meirelles defender no Brasil a teoria da personalidade judiciária dos órgãos públicos. O autor dá como exemplo dessa atuação excepcional a possibilidade de impetração de mandado de segurança. 11 185 Todavia, a teoria de Hely Lopes hoje parece incompleta. Isso porque atualmente há órgãos públicos que possuem personalidade judiciária geral e irrestrita, podendo atuar livremente em grande variedade de ações judiciais, como é o caso do Ministério Público e da Defensoria Pública. Denomina-se Administração Pública Direta ou Centralizada o conjunto formado pelas entidades federativas e seus órgãos internos. Desse modo, integram a Administração Direta ou Centralizada a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e suas divisões internas despersonalizadas (órgãos), como Ministérios, Secretarias, Tribunais, Casas Legislativas, Ministério Público, Defensorias, Tribunais de Contas etc. Por fim, destaco o teor da Súmula 615 do STJ: “Não pode ocorrer ou permanecer a inscrição do município em cadastros restritivos fundada em irregularidades na gestão anterior quando, na gestão sucessora, são tomadas as providências cabíveis à reparação dos danos eventualmente cometidos”. 1.4.1 Tipos de desconcentração É possível identificar alguns tipos de desconcentração conforme o critério utilizado pelo legislador para dividir as competências entre os órgãos públicos: a) desconcentração espacial, territorial ou geográfica: as competências são divididas conforme a localização onde cada órgão pode atuar. Por isso, cada órgão público detém as mesmas atribuições materiais dos demais, variando somente o alcance geográfico de sua atuação. Exemplos: Delegacias da Receita Federal, Delegacias de Polícia, Comarcas do Judiciário, Subprefeituras; b) desconcentração material ou temática: a distribuição de competências se dá por meio da especialização de cada órgão em determinado assunto. Exemplo: Secretarias Estaduais, Delegacias especializadas, Ministérios da União; c) desconcentração hierárquica ou funcional: o critério para a divisão competencial é a relação de subordinação entre os órgãos. Exemplo: Presidência da República em relação aos Ministérios, tribunais administrativos frente os órgãos de primeira instância. 12 185 Agora que você já sabe tudo sobre desconcentração, chegou a hora de estudar a descentralização. 1.5 CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO Para entender a descentralização é preciso começar pelo seu oposto que é a centralização. Denomina-se centralização a técnica de cumprimento de competências administrativas por uma única pessoa jurídica governamental. Exemplo: Município que exerce diretamente todas as suas tarefas administrativas, não tendo nenhuma entidade indireta. Na descentralização, pelo contrário, as competências administrativas estão repartidas entre pessoas jurídicas (entidades) distintas. Exemplos: autarquias, agências reguladoras, sociedades de economia mista etc. Sempre que o Estado Cria Entidade ocorre desCEntralização. A prova da Defensoria Pública/BA elaborada pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação: “A descentralização pressupõe a criação de pessoas jurídicas diversas”. A diferença entre centralização e descentralização está baseada na noção de entidade. Conforme dispõe o art. 1º, § 2º, II, da Lei n. 9.784/99, entidade é a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica autônoma. Devido à sua personalidade jurídica autônoma, toda entidade estatal responde judicialmente pelos prejuízos causados por seus agentes públicos. Outra informação importante para registrar é que o art. 6º do Decreto-Lei n. 200/67 define a taxonomia (natureza jurídica) da descentralização como princípio fundamental da organização administrativa. O conjunto formado pela somatória das pessoas jurídicas autônomas criadas pelo Estado denomina-se Administração Pública Indireta ou Descentralizada. 1.5.1 relações entre os fenômenos Vimos que a diferença entre concentração e desconcentração é baseada na quantidade de órgãos públicos exercendo competências administrativas. Já a distinção entre centralização e descentralização leva em consideração o número de entidades estatais desempenhando tarefas públicas. 13 185 A prova de Procurador do Trabalho considerou INCORRETA a assertiva: “A ideia de Administração Pública direta e indireta equivale aos conceitos de Administração Pública concentrada e desconcentrada”. Observe que é possível combinar de quatro formas distintas as técnicas que estudamos: a) centralização concentrada (unipessoalidade mono-orgânica): a competência é exercida por uma entidade estatal sem divisões internas. Exemplo: Município pequeno que exerce todas as suas competências sem órgãos internos; b) centralização desconcentrada (unipessoalidade pluriorgânica): a atribuição é exercida por uma única entidade estatal dividida em órgãos. Exemplo: competências da União Federal repartidas entre seus Ministérios; c) descentralização concentrada (multipessoalidade mono-orgânica): competências administrativas conferidas a pessoa jurídica autônoma sem divisões internas. Exemplo: empresa pública sem órgãos internos; d) descentralização desconcentrada (multipessoalidade pluriorgânica): as competências administrativas são atribuídas a pessoa jurídica autônoma internamente dividida em órgãos. Exemplo: agência reguladora internamente dividida em órgãos. 1.5.2 Comparação Entre Desconcentração e Descentralização A dificuldade dos candidatos na comparação entre desconcentração e descentralização está basicamente na semelhança entre os nomes. Se você lembrarda minha dica (desCOncentração = Cria Órgão; desCEntralização = Cria Entidade) boa parte do problema já está resolvida. Para ajudar com os demais pontos, vou sistematizar abaixo as outras diferenças: Desconcentração Descentralização desCOncentração = Cria Órgão desCEntralização = Cria Entidade Depende de lei Depende de lei Divisões internas (órgãos) sem personalidade própria Entidades com personalidade jurídica autônoma O conjunto de órgãos forma a Administração Pública Direta ou Centralizada O conjunto de entidades forma a Administração Pública Indireta ou Descentralizada Órgãos não podem atuar junto ao Poder Judiciário, exceto alguns órgãos dotados de personalidade judiciária e desde que na defesa de suas Entidades descentralizadas atuam judicialmente pelos prejuízos causados a particulares 14 185 prerrogativas Exemplos: MP, Tribunais de Contas, Polícia Federal, Tribunais e Casas Legislativas Exemplos: Autarquias, Agências Reguladoras, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Existe uma diferença entre Administração Pública introversa e Administração Pública extroversa. A Administração Pública introversa designa o complexo das vinculações internas envolvendo agentes públicos, órgãos estatais e entidades administrativas. A Administração Pública extroversa é o conjunto de relações jurídicas externas entre o Poder Público e os administrados. 1.6 TEORIA DO ÓRGÃO PÚBLICO Vamos entender agora um assunto bem interessante: a teoria do órgão público. Você já sabe que órgão é uma unidade de atuação estatal sem personalidade jurídica própria. Mas, como se dá a relação entre o agente público, o órgão e a entidade estatal que o órgão integra? Tudo isso é respondido no estudo da teoria do órgão. Sendo o agente público uma pessoa física, os administrativistas sempre tentaram explicar como a atuação do agente é atribuída ao Estado, que é uma pessoa jurídica. Em termos gerais, merecem destaque quatro teorias diferentes concebidas na tentativa de explicar tal relação (DICA: na sua prova podem perguntar o conteúdo de cada teoria e, principalmente, os argumentos de refutação... foque nisso, ok?): a) teoria da identidade: o primeiro, e mais rudimentar, esforço para explicar o assunto resultou na afirmação de que o órgão e o agente constituem uma unidade indistinta, ou seja, o órgão público e o agente constituem a mesma realidade. A teoria da identidade foi rapidamente refutada na medida em que sua aceitação implicaria concluir o absurdo de que a morte do agente extingue o órgão; b) teoria da representação: de origem civilista, a teoria da representação foi um segundo esforço na tentativa de explicar as relações entre o agente e o órgão. Defendia que o Estado é juridicamente incapaz, estando por isso impossibilitado de defender seus próprios interesses. Por isso, o agente público exerceria uma espécie de curatela dos interesses estatais superando a incapacidade. A teoria da representação também foi facilmente refutada. Primeiro, porque modernamente o Estado é dotado tanto de personalidade como de plena capacidade jurídicas. Segundo, na medida em 15 185 que, se fosse incapaz, o Estado não poderia nomear seu representante (os agentes públicos) como ocorre na realização de concurso público; c) teoria do mandato: outra teoria de origem civilista, a teoria do mandato sustentava que haveria entre o Estado e o agente um contrato de representação, ou seja, o agente receberia uma delegação para atuar como mandatário em nome do Estado. A refutação da teoria do mandato baseou-se no fato de que não existe tal contrato (Quando seria firmado? Onde ficaria depositado?), isto é, seus defensores nunca conseguiram indicar em qual momento se daria a contratação e quem realizaria a outorga do mandato. Após a refutação das teorias da identidade, da representação e do mandato, surgiu a teoria atualmente aceita: a teoria da imputação volitiva, desenvolvida por Otto Gierke. d) teoria da imputação volitiva: aceita e utilizada pelos administrativistas modernos, a teoria da imputação volitiva, criada pelo alemão Otto Gierke (já falamos dele, lembra?) afirma que, quando investido na função pública, o agente titulariza as competências integrantes do órgão público (conjunto de competências), razão pela qual todas as condutas do agente no exercício da função pública são juridicamente atribuídas (ou imputadas) à pessoa jurídica estatal. A prova da Advocacia Geral da União elaborada pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação: “A teoria do órgão, atualmente adotada no sistema jurídico, veio substituir as teorias do mandato e da representação”. Vamos entender melhor como Gierke concebeu sua teoria da imputação volitiva. 1.6.1 Teoria da imputação volitiva de Otto Gierke Imputar, como vimos, é atribuir. A imputação é uma técnica utilizada pelo ordenamento jurídico para atribuir (imputar) a conduta, realizada no mundo fático por uma pessoa, a outra. Entenda como a imputação funciona. Imagine o seguinte exemplo. Se João é servidor municipal que atua varrendo ruas, o comportamento fático da varrição é realizado por João. Porém, o ordenamento imputa juridicamente tal conduta, por ser realizada no exercício da função pública, ao Município. Ocorreu uma imputação. A ação concreta executada pelo agente considera-se, para fins de direito, realizada pelo Município. Pois bem. Foi Gierke quem aplicou o conceito de imputação à realidade dos órgãos públicos. 16 185 Gierke partiu da comparação entre o Estado e o corpo humano. Os órgãos públicos são como partes do corpo. Essa é a origem do termo “órgão” público. A personalidade é própria do corpo todo, não das partes. Pela mesma razão, os órgãos públicos não têm personalidade jurídica, sendo meras partes integrantes da pessoa estatal. Da mesma forma como ocorre no corpo humano, o Estado tem uma especialização de funções nos diferentes órgãos, com órgãos superiores competentes para a direção, e outros órgãos periféricos incumbidos de executar as ordens superiores. A prova de Procurador Federal considerou CORRETA a afirmação: “Foi o jurista alemão Otto Gierke quem estabeleceu as linhas mestras da teoria do órgão e indicou como sua principal característica o princípio da imputação volitiva”. A perfeita analogia utilizada por Gierke entre o corpo humano e a estrutura estatal garante à teoria da imputação volitiva o status de “explicação definitiva” acerca da relação entre o agente, o órgão e a personalidade jurídica estatal. Pela teoria da imputação volitiva de Otto Gierke, o órgão público é uma parte despersonalizada da estrutura estatal, consistente num conjunto de competências. Somente o Estado como um todo (entidades políticas) é que possui personalidade jurídica. Assim que é investido na função, o agente público titulariza as competências do órgão (titulariza o próprio órgão) e seus comportamentos no mundo fático são juridicamente atribuídos à entidade estatal. Tal atribuição é o que denominamos “imputação”. 1.6.1.1 Teoria da imputação volitiva na CF/88 Não se esqueça que a teoria da imputação volitiva foi expressamente adotada pelo constituinte brasileiro. A teoria consta do art. 37, § 6º, da CF/88, ao afirmar que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes “NESSA QUALIDADE” causarem a terceiros. A locução “nessa qualidade” impõe que a conduta tenha sido realizada no exercício da função pública para que haja dever de indenizar. Atuando como o status de “agente público”, o ordenamento realiza a imputação da conduta à pessoa jurídica estatal à qual o agente está vinculado. 17 185 No RE 327.907/SP, o STF confirmou que a teoria da imputação está expressamente prevista na CF/88 (art. 37, § 6º). Interessante destacar a existência de alguns desdobramentos decorrentes da adoção da imputaçãovolitiva em nosso ordenamento: a) vedação de ação de indenizatória proposta contra o agente no caso de dano causado no exercício da função pública (precedente do STF: RE 327.907/SP); b) exclusão da responsabilidade estatal se o dano foi causado fora do exercício da função pública. Exemplo: policial de folga que atira no vizinho. Nesse caso, a demanda deve ser intentada contra a pessoa física do policial já que ele não agia “na qualidade” de agente; c) as prerrogativas públicas somente podem ser invocadas nas condutas realizadas pelo agente durante o exercício da função pública. Aposentado, de folga, de férias, no trânsito, em casa, o agente não possui as prerrogativas especiais decorrentes da sua função pública. 1.6.2 A teoria de Hely Lopes sobre as espécies de órgãos públicos É bastante conhecida a classificação criada por Hely Lopes Meirelles sobre os diversos tipos de órgãos públicos a partir de três critérios diferentes: posição hierárquica, estrutura, atuação funcional, atividade e situação estrutural. Quando trata da classificação dos órgãos públicos, Hely Lopes Meirelles utiliza algumas expressões fora do sentido cientificamente mais apropriado. Vou dar um exemplo. Sabemos que, como regra, os órgãos vinculam-se entre si por uma relação de subordinação hierárquica, enquanto as entidades estatais possuem autonomia. Hely Lopes, no entanto, fala em “órgãos autônomos” para se referir a ministérios e secretarias. Ora, autonomia é um grau de liberdade inexistente na relação entre órgãos. O certo seria falar em autonomia somente para se referir a autarquias, empresas públicas e demais entidades descentralizadas. Mas o autor, nessa classificação, parece fazer pouco caso do sentido convencional em que alguns termos são utilizados pela doutrina. Cuidado para não se confundir! 1) Quanto à posição hierárquica os órgãos podem ser: a) independentes/primários: previstos na CF/88, representam a cúpula dos Poderes estatais, não tendo qualquer subordinação hierárquica ou funcional. São exemplos: Senado Federal, Presidência da República, Tribunais, Ministério Público e Tribunais de Contas; b) autônomos: posicionados imediatamente abaixo dos órgãos independentes, possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica. São dotados de 18 185 competências de planejamento, supervisão e controle sobre outros órgãos. Exemplos: Ministério da Justiça, Secretarias estaduais ou municipais, Advocacia-Geral da União; c) superiores: são dotados de competências diretivas e decisórias, estando, porém, subordinados a uma chefia superior. Os órgãos superiores não possuem autonomia administrativa ou financeira. São exemplos: Gabinetes, Secretarias-Gerais, Procuradorias e Coordenadorias; d) subalternos: órgãos comuns dotados de atribuições predominantemente executórias. Exemplo: delegacias, escolas públicas, postos de saúde, repartições comuns. Note que a classificação dos órgãos públicos quanto à posição hierárquica é uma fotografia da estrutura verticalizada do Poder Executivo federal. Na cúpula está a Presidência da República (órgão independente); logo abaixo, os Ministérios (órgãos autônomos); no terceiro nível, os gabinetes ministeriais (órgãos superiores); e na base, repartições comuns (órgãos subalternos). Hely Lopes nada mais fez do que dar nomes (infelizes!) aos diversos níveis orgânicos já existentes na estrutura de qualquer Poder Executivo. 2) Quanto à estrutura, existem órgãos: a) simples/unitários: possuem apenas um centro de competências. Exemplo: Chefia do Executivo; b) compostos: têm diversos órgãos menores. Exemplos: Secretarias estaduais. 3) Quanto à atuação funcional, os órgãos podem ser: a) singulares/unipessoais: quando compostos por um único agente. Exemplo: Presidência da República; b) colegiados/pluripessoais: integrados por vários membros. Exemplo: Tribunal de Contas. 4) Quanto à atividade: a) ativos: executam as decisões administrativas. Exemplo: órgãos de controle sobre a realização de obras públicas1; b) consultivos: atuam na assessoria e aconselhamento de autoridades administrativas, por meio de pareceres e respostas a consultas. Exemplo: Conselho de Defesa Nacional; 1 Rafael Carvalho Rezende Oliveira, Curso de direito administrativo, p. 79. 19 185 c) de controle: promovem a fiscalização de outros órgãos. Exemplos: Controladorias e Corregedorias. 5) Quanto à situação estrutural2: a) diretivos: atuam no comando e direção de outros órgãos. Exemplos: Prefeitura, Presidência da República; b) subordinados: atuam com tarefas de mera execução. Exemplo: Departamento de recursos humanos. Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que há no Brasil três tipos de órgãos administrativos especiais com previsão constitucional (art. 25, § 3º, da CF), caracterizados por serem agrupamentos de municípios limítrofes. São eles: 1) regiões metropolitanas; 2) aglomerações urbanas; 3) microrregiões. ATENÇÃO: Esses três órgãos podem também cair na sua prova como o nome de “órgãos administrativos despersonalizados anômalos” 1.6.2.1 Taxonomia do Tribunal de Contas, Ministério Público e Defensoria Dentro da estrutura organizacional atualmente existente no Brasil, o Tribunal de Contas, o Ministério Público e a Defensoria são órgãos públicos com natureza jurídica (taxonomia) peculiar. Essas três instituições formam uma categoria à parte. O nome mais frequentemente utilizado é “órgãos públicos primários” devido à sua previsão constitucional (norma primária). Os três órgãos primários possuem as seguintes peculiaridades: a) são órgãos primários ou independentes: isso porque a própria CF/88 disciplina sua estrutura e atribuições, não as sujeitando a qualquer subordinação hierárquica ou funcional; b) não integram nem o Legislativo, nem o Executivo, nem o Judiciário: os Tribunais de Contas, o Ministério Público e as Defensorias Públicas não integram a Tripartição de Poderes; 2 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 17. 20 185 Atenção para não cair nessa pegadinha clássica: de acordo com o art. 71 da CF/88 “o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União”. Assim, o Tribunal de Contas é órgão auxiliar do Poder Legislativo, MAS NÃO PERTENCE AO PODER LEGISLATIVO! c) não têm personalidade jurídica: os órgãos primários, como qualquer órgão, não possuem personalidade jurídica autônoma. Na verdade, integram a estrutura da Administração Direta da respectiva entidade federativa; d) gozam de personalidade judiciária: os órgãos primários têm capacidade processual especial (personalidade judiciária) para atuar na defesa de suas prerrogativas em juízo. No caso do Ministério Público e das Defensorias, a capacidade processual é geral e irrestrita; e) mantêm relação jurídica direta com a entidade federativa: os três órgãos primários relacionam-se diretamente com a respectiva entidade federativa, sem integrar a Tripartição dos Poderes. A Lei n. 9.784/99 conceituou órgão, entidade e autoridade (art. 1º, § 2º). Por se tratar de conceitos legislativos, sempre muito valorizados pelas bancas, vale a pena memorizar: ÓRGÃO: a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; ENTIDADE: a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; AUTORIDADE: o servidor ou agente público dotado de poder de decisão. 1.7 PESSOA JURÍDICA ESTATAL Atualmente é inquestionável que o Estado é uma entidade dotada de personalidade jurídica própria, titularizando direitos e deveres. No Brasil, sendo nossa estrutura federativa, existe uma verdadeira “constelação” de pessoas jurídicas integrando o Estado, ou seja, temos a coexistência de múltiplas personalidades jurídicas estatais. Essa multiplicidade é fácil de constatarse lembrarmos que, além das entidades federativas, existem ainda milhares de entidades descentralizadas integrando a Administração Indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal. A prova do TRT8 elaborada pelo Cespe considerou ERRADA a afirmação: “O Estado é um ente despersonalizado”. 21 185 Nesse sentido, art. 41 do Código Civil lista as pessoas jurídicas de direito público: Além disso, a União possui dupla personalidade, uma para o direito interno e outra para o direito internacional. A União é ao mesmo tempo pessoa jurídica de direito público interno e pessoa jurídica de direito internacional público. Na Administração Pública Descentralizada, o artigo 37, XIX, da CF/88 permite que o legislador crie pessoas jurídicas de direito público (autarquias, agências reguladoras, fundações públicas e associações públicas) e pessoas jurídicas de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista, subsidiárias e consórcios públicos de direito privado). Pessoas Jurídicas de Direito Público Pessoas Jurídicas de Direito Privado Autarquias Empresas Públicas Agências Reguladoras Sociedades de Economia Mista Fundações Públicas Subsidiárias Associações Públicas Consórcios Públicos de Direito Privado Curioso notar que só existam pessoas jurídicas estatais de direito privado na Administração Indireta. Porém, as pessoas jurídicas de direito público podem existir tanto na Administração Direta (União, Estados, Distrito Federal e Município), quanto na Administração Indireta (autarquias, agências reguladoras, fundações públicas e associações). Embora as PJs estatais de direito público existam tanto na Administração Direta quanto na Indireta, o regime jurídico das entidades federativas é bastante diferente do regime das entidades públicas descentralizadas. Vou te explicar isso com mais detalhes no tópico seguinte! • I - a União; • II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; • III - os Municípios; • IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; • V - as demais entidades de caráter público criadas por lei” Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: 22 185 1.7.1 Comparando entidades federativas e entidades públicas da Administração Indireta Antes de falar das diferenças, preciso lembrar que existem muitas semelhanças entre os diversos tipos de entidades estatais de direito público. Não importa se integrante da Administração Direta ou Indireta, toda entidade estatal de direito público: Semelhanças entre as ENTIDADES FEDERATIVAS E PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO DESCENTRALIZADAS 1) Devem de licitar; 2) Realizam concurso público; 3) Contratam pessoal em regime estatutário; 4) Vinculam-se ao teto remuneratório constitucional; 5) Sujeitam-se ao controle do tribunal de contas; 6) Gozam das prerrogativas típicas da Fazenda Pública; 7) Têm bens públicos (Inalienáveis, Impenhoráveis e Imprescritíveis); 8) Praticam atos administrativos e celebram contratos administrativos; 9) Não podem falir; 10) Nunca exploram atividade econômica. Por outro lado, as principais diferenças entre as entidades federativas e as pessoas jurídicas de direito público da Administração Indireta (autarquias, por exemplo) são as seguintes: a) entidades federativas integram a Administração Pública Direta, enquanto as entidades públicas descentralizadas são da Administração Pública Indireta; b) entidades federativas são pessoas político-administrativas, enquanto as entidades descentralizadas têm personalidade puramente administrativa; c) entidades federativas exercem funções legislativas, executivas e jurisdicionais (exceto os Municípios), enquanto as entidades públicas descentralizadas exercem funções exclusivamente administrativas; d) entidades federativas são multicompetenciais, enquanto as pessoas jurídicas da Administração Indireta são especializadas em um setor de atuação; 23 185 e) entidades federativas são imunes a todos os impostos (art. 150, VI, a, da CF), enquanto as pessoas jurídicas de direito público da Administração Indireta são imunes somente aos impostos incidentes sobre patrimônio, renda e serviços vinculados a suas finalidades essenciais (art. 150, § 2º, da CF); f) entidades federativas são criadas pela Constituição Federal, enquanto as pessoas jurídicas de direito público da Administração Indireta são instituídas por lei (art. 37, XIX, da CF); g) entidades federativas não podem ser extintas sob a vigência da ordem constitucional atual (art. 60, § 4º, I, da CF), enquanto as entidades públicas da Administração Indireta podem ser extintas por lei (art. 37, XIX, da CF); h) entidades federativas podem celebrar entre si convênios e consórcios públicos visando a persecução de objetivos de interesse comum, enquanto as entidades públicas da Administração Indireta estão proibidas de participar de tais parcerias (art. 241 da CF); i) entidades federativas têm competência tributária (art. 145 da CF), enquanto as entidades públicas da Administração Indireta podem, no máximo, exercer por delegação legal as funções de arrecadação e fiscalização (art. 7º do Código Tributário Nacional); j) a cúpula diretiva das entidades federativas é formada por agentes políticos diretamente eleitos pelo povo, enquanto os dirigentes das entidades públicas da Administração Indireta são ocupantes de cargos comissionados nomeados pelo poder central; k) entidades federativas respondem objetiva, direta e exclusivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, enquanto as entidades públicas da Administração Indireta respondem objetiva e diretamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros mas não exclusivamente, porque se a entidade não conseguir pagar a indenização integral a pessoa federativa poderá ser acionada subsidiariamente; l) entidades federativas têm competência para desapropriar, enquanto as entidades públicas da Administração Indireta, como regra, não possuem tal competência (exceto Aneel e Dnit)3. 3 A Aneel e o Dnit, duas autarquias federais, são os únicos casos de entidades da Administração Indireta dotadas, pelo legislador, de competência para desapropriar. Estudaremos esse ponto com mais calma na matéria sobre desapropriação 24 185 Para facilitar sua vida, vou esquematizar no quadro abaixo as diferenças entre entidades federativas e pessoas jurídicas de direito público descentralizadas ENTIDADES FEDERATIVAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO DESCENTRALIZADAS União, Estados, Distrito Federal e Municípios Autarquias, Fundações Públicas, Agências Reguladoras e Associações Públicas Pessoas jurídicas de direito público interno (e de direito internacional, no caso da União). Natureza político-administrativa Pessoas jurídicas de direito público interno. Personalidade puramente administrativa Integram a Administração Pública Direta ou Centralizada Integram a Administração Pública Indireta ou Descentralizada Funções legislativas, executivas e jurisdicionais Somente funções administrativas São multicompetenciais Especializadas em um setor de atuação Imunidade a todos os impostos Imunes a impostos sobre patrimônio, renda e serviços vinculados a suas finalidades essenciais Criadas pela Constituição Federal Criadas por lei Não podem ser extintas na ordem jurídica atual Podem ser extintas por lei específica Podem celebrar convênios e consórcios públicos Não podem Dotadas de competência tributária Não têm competência tributária Dirigentes são agentes políticos eleitos pelo povo Dirigentes são ocupantes de cargos em comissão nomeados pelo poder central Responsabilidade objetiva, direta e exclusiva Responsabilidade objetiva, direta e não exclusiva (a entidade federativa responde subsidiariamente) Têm competência para desapropriar Não têm competência para desapropriar 1.8 CRIAÇÃO DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA Muito bem. Agora que você já conhece as semelhanças e diferenças entre entidades federativas e pessoas estatais da Administração indireta, chegou o momento de 25 185 entendermos melhor como são criadas pelo legislador as entidades estatais descentralizadas. Vem comigo! A primeira informação importante é que todas as entidades descentralizadas são criadas em razão do princípio da especialidade ou especialização, com o objetivo de atuar concentradamente em um único ramo de atividade. Pressupõe-se, assim, que ao contrário das entidades federativas (multicompetenciais) as entidades descentralizadas exercerão de forma mais eficiente suas atribuições justamente por serem especializadas somente em uma tarefa. A prova de Delegado de Polícia/SP considerou CORRETA a afirmação: “A existência de uma autarquia pressupõe a aplicação do princípio da especialidade”. Como você já sabe, a Administração Pública Indireta (ou Descentralizada) é integrada por pessoas jurídicas autônomas que podem ser de direito público ou de direito privado. Ser de direito público ou de direito privado implica diversas características normativas que definem o regime jurídico aplicável à entidade. Ou seja, o regime jurídico (normas aplicáveis) das PJs de direito público é de um jeito, enquanto que o regime jurídico das PJs de direito privado é de outro. Quanto ao processo de criação, o artigo 37, XIX, da CF/88 define um rito de criação para as PJs de direito público e outro para as PJs de direito privado. Assim, podemos falar que existem no Brasil dois devidos processos legais distintos para criação de entidades descentralizadas: um para as PJs de direito público e outro para as PJs de direito privado. Embora a doutrina identifique com clareza os dois devidos processos legais na redação do art. 37, XIX, da CF, nem sempre sua visualização é muito simples ao analisarmos a norma. Veja você mesmo o que diz a CF/88: “XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Se você reparar bem, o regime de criação das PJs públicas consta da primeira parte do dispositivo (que grifei em amarelo), ou seja, as PJs de direito público são CRIADAS por lei específica. Já o processo de criação das PJs de direito privado consta da segunda parte da norma (em verde), a saber, são AUTORIZADAS por lei específica. Leia de novo porque, agora, tenho certeza que você vai enxergar! As pessoas jurídicas de direito público são criadas por lei específica, ou seja, o nascimento da personalidade jurídica ocorre com a entrada em vigor da lei instituidora, sem necessidade de registro em cartório. Trata-se de um devido processo legal público de 26 185 criação. Se não houver previsão de vacatio legis, a entrada em vigor da lei instituidora ocorre na data de sua publicação da lei. Existindo previsão de vacatio legis, a personalidade jurídica surge somente após o encerramento do intervalo entre a publicação e a entrada em vigor. Porém, as pessoas jurídicas de direito privado são autorizadas por lei específica (arts. 37, XIX, da CF, 3º e 4º da Lei n. 13.306/2016), quer dizer, é publicada uma lei permitindo a criação, depois o Chefe do Executivo expede um decreto regulamentando a criação e, por fim, a personalidade surge com o registro dos atos constitutivos em cartório. Trata-se de um devido processo legal privado de criação, conforme disposto no art. 45 do Código Civil. É isso. Para que a compreensão da diferença entre os dois regimes fique completa só falta agora quais são as PJs de direito público (criadas por lei) e quais as PJs de direito privado (autorizadas por lei). Vamos relembrar? São pessoas de direito público da Administração Indireta: a) autarquias; b) fundações públicas; c) agências reguladoras; e d) associações públicas. Ao contrário, são pessoas jurídicas de direito privado da Administração indireta (autorizadas por lei): a) empresas públicas; b) sociedades de economia mista; c) subsidiárias; d) fundações governamentais; e e) consórcios públicos de direito privado. CRIADAS POR LEI AUTORIZADAS POR LEI Autarquias Empresas Públicas Fundações Públicas Sociedades de Economia Mista Agências Reguladoras Subsidiárias Associações Públicas Fundações Governamentais Consórcios Públicos de Direito Privado 27 185 Muito bem. Agora que nós já estudamos toda a teoria geral da organização administrativa vamos analisar uma a uma as entidades da Administração indireta. Começando pelas autarquias. Vamos juntos! 1.8.1 Autarquias As autarquias constituem a mais importante figura da Administração indireta brasileira. Cabe lembrar que existe um conceito legislativo de autarquia. De acordo com o art. 5o, I, do DL 200/67, autarquia é todo “serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. A referência inicial a “serviço autônomo” é relevante porque o nome “autarquia” vem o grego “autós” + “arco”, ou seja, um “governo de si mesmo”. Nesse sentido, as autarquias são unidades de atuação dotadas de uma capacidade de autogoverno. Tecnicamente, autarquias são pessoas jurídicas de direito público interno, integrantes Administração Pública Indireta, criadas por lei específica para exercer atividades típicas da Administração Pública. A 177ª prova da Magistratura/SP considerou CORRETA a afirmação: “Pessoa jurídica de Direito Público, com autonomia, com patrimônio e receita próprios, criada por lei para executar atividades típicas da Administração Pública, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada, constitui conceito de autarquia”. São exemplos de autarquias federais: a) INSS - Instituto Nacional do Seguro Social; b) Cade - Conselho Administrativo de Defesa Econômica; c) Bacen - Banco Central; d) Ibama - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis; e) Incra - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária. Embora as mais famosas (INSS, Bacen, Incra, Ibama) sejam federais, existem no Brasil centenas e centenas de autarquias estaduais, distritais e municipais. Em 28 185 regra, a primeira entidade criada na Administração indireta de qualquer esfera federativa foi uma autarquia (quase sempre um “serviço autônomo de água e esgoto – SAAE”) O nome “instituto”, quando usando dentro da estrutura estatal, quase sempre designa entidades com natureza autárquica. Instituto é nome de autarquia. Exemplos: INSS, Ibama, Incra, Itesp (Instituto de Terras do Estado de São Paulo). Não é uma coincidência! Vamos estudar mais detalhadamente as características jurídicas específicas das autarquias. 1.8.1.1 Características autárquicas São características jurídicas das autarquias: a) personalidade de direito público: o regime jurídico das autarquias é o regime jurídico público, típico das entidades estatais, e não as regras de direito privado; b) são criadas e extintas por lei específica: como já vimos, a personalidade jurídica de uma autarquia nasce com a entrada em vigor da lei que a institui, dispensando o registro dos atos constitutivos em cartório (art. 37, XIX, da CF). Lei específica é aquela que trata exclusivamente da criação da autarquia, sua estrutura e atribuições. Pelo princípio do paralelismo, se a criação exige lei, então a extinção de autarquia também depende de lei específica. Importante destacar que não se aplica o regime falimentar às autarquias. Autarquias não podem falir pois o único mecanismo para sua extinção é por meio de lei; A prova do Ministério Público/RNconsiderou ERRADA a afirmação: “As autarquias, depois de autorização expressa da lei, podem ser criadas por ato do Poder Público”. c) possuem autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial: autonomia é capacidade de autogoverno que consiste num grau de liberdade na gestão de seus próprios assuntos, intermediário entre a subordinação hierárquica e a independência. Desse modo, está errado afirmar que as autarquias são entidades independentes, assim como está errado afirmar que são subordinadas. Importante insistir nesse ponto: as autarquias não estão subordinadas hierarquicamente à Administração Pública Direta, sujeitando-se somente a um controle finalístico chamado de supervisão ou tutela ministerial. Obviamente, nos âmbitos estadual, distrital e municipal fala-se em supervisão ou tutela secretarial. 29 185 A prova da Magistratura/GO considerou CORRETA a assertiva: “A autarquia é pessoa jurídica de Direito Público, criada por lei, com patrimônio próprio e funções típicas do Estado, sem subordinação hierárquica”. O art. 26 do Decreto-lei 200/67 lista as finalidades da tutela/supervisão ministerial e os poderes do Ministro Supervisor. FINALIDADES DA TUTELA / SUPERVISÃO MINISTERIAL PODERES DO MINISTRO SUPERVISOR I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade. a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se for o caso, eleição dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurídica; II - A harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade. b) designação, pelo Ministro dos representantes do Governo Federal nas Assembleias Gerais e órgãos de administração ou controle da entidade; III - A eficiência administrativa. c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação financeira aprovados pelo Governo; IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. d) aprovação anual da proposta de orçamento- programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia; e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes ministeriais nas Assembleias e órgãos de administração ou controle; f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de administração; g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas; h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade; 30 185 i) intervenção, por motivo de interesse público d) nunca exercem atividade econômica: autarquias só exercem atividades típicas da Administração Pública (art. 5º, I, do Decreto-Lei n. 200/67), ou seja, serviços públicos, poder de polícia ou fomento. Por isso, é impossível autarquia exercer atividade econômica porque, sendo legalmente atribuída a uma autarquia, imediatamente a atividade sai do domínio econômico e se transforma em serviço público; e) têm imunidade a impostos: conforme prescreve o art. 150, § 2º, da CF, autarquias não devem imposto sobre patrimônio, renda e serviços vinculados a suas atividades finalísticas. A proteção só vale para impostos. Taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais são devidos normalmente; f) seu patrimônio é composto por bens públicos: de acordo com o art. 98 do Código Civil, os bens pertencentes a pessoas jurídicas de direito público interno são bens públicos, ou seja, possuem os atributos da impenhorabilidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e não-oneração; A prova da Defensoria Pública/BA elaborada pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação: “Os bens de uma autarquia são impenhoráveis”. g) seus atos jurídicos são atos administrativos: os atos praticados pelos pelas autarquias são atos administrativos, sendo dotados de presunção de legitimidade, exigibilidade, imperatividade, tipicidade e autoexecutoriedade; h) seus contratos são contratos administrativos: os contratos celebrados pelas autarquias com terceiros têm natureza de contratos administrativos, ou seja, submetem-se ao regime especial da Lei n. 8.666/63, cujas regras estabelecem uma posição de superioridade contratual da Administração Pública frente os contratados; i) o regime de pessoal é, em regra, estatutário: os agentes públicos que atuam nas autarquias, como regra, titularizam cargos públicos, integrando a categoria dos servidores públicos estatutários. A contratação celetista em regime de emprego público é excepcional; A prova da Procuradoria da República considerou ERRADA a assertiva: “A natureza das atividades desempenhadas pelas agências reguladoras não impõe o regime de cargo público para seus agentes, estando compatibilizada com o regime de emprego, nos termos da Consolidação da Legislação Trabalhista”. 31 185 j) são dotadas das prerrogativas especiais da Fazenda Pública: as autarquias possuem todos os privilégios característicos da atuação da Fazenda Pública em juízo, como prazos em dobro para recorrer, contestar e responder recurso, desnecessidade de adiantar custas processuais e de anexar procuração do representante legal, dever de intimação pessoal, execução de suas dívidas pelo sistema de precatórios etc.; k) a responsabilidade é direta e objetiva: as autarquias respondem objetivamente pelos danos causados a terceiros, isto é, sem necessidade de comprovação de culpa ou dolo. Além de objetiva, a responsabilidade é direta na medida em que é a própria entidade que deve ser acionada judicialmente para reparar os danos patrimoniais causados. A entidade federativa da Administração direta a que a autarquia se vincula só poderá ser acionada em caráter subsidiário, vale dizer, na hipótese de a autarquia não possuir condições patrimoniais e orçamentárias de indenizar a integralidade do valor da condenação; l) demais características: fora as características mencionadas, as autarquias também sofrem controle dos tribunais de contas, têm o dever de observar as regras de contabilidade pública, estão sujeitas à vedação de acumulação de cargos e funções públicas, devem realizar licitação, e seus dirigentes ocupam cargos em comissão de livre provimento e exoneração. 1.8.1.2 Espécies do gênero autárquico Ao contrário do que se costuma pensar, as autarquias não formam uma categoria jurídica uniforme. Ao contrário, as autarquias são um gênero que integra todas as pessoas jurídicas de direito público da administração indireta. Desse modo, a doutrina identifica diversas espécies de autarquias: a) autarquias administrativas ou de serviço: são as autarquias comuns, possuindo o regime jurídico normal dentro do gênero autárquico. Exemplo: INSS; b) autarquias especiais: são marcadas por uma mais acentuada autonomia. Essa espécie de autarquias se subdivide em: b1) autarquias especiais stricto sensu: como o Instituto Chico Mendes (ICMBio), Banco Central, a Sudam e a Sudene; b2) agências reguladoras: dotadas de uma qualificada autonomia garantida pela presença de dirigentes com mandatos fixos e estabilidade no exercício das funções. Exemplos: Aneel, Ancine e ANTT; Embora utilizando o impróprio nome “independência administrativa”, a prova da PGE/SP considerou CORRETA a assertiva: “Por autarquia de regime especial entende-se aquela que desfruta de maior grau de independência administrativa em relação à Administração Direta, nos termos da lei”. 32 185 c) autarquias corporativas: são os conselhos de classe, corporações profissionais ou autarquias profissionais, entidades estatais que fiscalizam (poder de polícia) profissões de interesse coletivo. Exemplo: Crea, CRO e CRM. A Ordem dos Advogados do Brasil perdeu o status de autarquia no Supremo Tribunal Federal, como veremos o item a seguir; d) autarquiasfundacionais: criadas pela afetação legal de determinado patrimônio governamental a certa finalidade de interesse público. São também conhecidas como fundações públicas. Exemplos: Procon, Funasa e Funai; e) autarquias territoriais: na CF/88 as autarquias territoriais recebem o nome de territórios federais (art. 33 da CF), constituem-se como departamentos geográficos administrados diretamente pela União; f) autarquias associativas ou contratuais: são associações públicas instituídas após a celebração de consórcio entre entidades federativas (art. 6º da Lei n. 11.107/2005 – Lei dos Consórcios Públicos). Nos termos do art. 6o§ 1º Lei dos Consórcios Públicos, as associações públicas pertencem à Administração indireta de todas as entidades consorciadas, na condição de autarquias transfederativas (art. 6º, § 1º). 1.8.1.2.1 A peculiar condição da OAB Não sei se você sabe, mas a natureza jurídica da OAB sempre despertou controvérsia. Para os administrativistas tradicionais, a OAB nunca deixou de ser um Conselho de Classe como os demais (CRM, Crea, Creci, Corecon), sendo uma entidade autárquica incumbida de licenciar e fiscalizar o exercício da advocacia. Com o advento da CF/88, porém, a OAB recebeu do Texto Constitucional atribuições bastante diversas se comparadas aos demais conselhos profissionais, especialmente a legitimidade ativa do Conselho Federal da OAB para propor ação declaratória de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade (art. 103, VII, da CF), além de integrar diversos conselhos em âmbito federal. O enquadramento como autarquia trazia vantagens e desvantagens para a OAB. Como benefícios de ser autarquia podem ser destacadas a imunidade tributária, conferida pelo art. 150, § 2o, da CF, e a possibilidade de cobrar tributo (anuidade, prevista no art. 195 da CF) de seus associados mediante parafiscalidade (art. 7o do CTN). Em nenhuma hipótese, pessoas jurídicas privadas gozam desses dois privilégios. Entre as inúmeras desvantagens, ser autarquia impõe a obediência a deveres públicos como realizar licitação e contratar funcionários mediante concurso público. A verdade é que institucionalmente a OAB sempre lutou para ter o melhor dos dois mundos, ou seja, os benefícios tributários de uma autarquia sem os rigores legais de uma entidade estatal, o que, em tese, seria algo impossível. 33 185 Ocorre que o STF, no julgamento da ADIn 3.026/2006, firmou a orientação de que a OAB é “entidade sui generis”, um “serviço público independente” destituído de natureza autárquica. Todavia, o caráter aberto dessa natureza “sui generis” não inviabilizaria claramente a manutenção das vantagens institucionais da OAB. A prova da Magistratura do Tocantins/2007 considerou INCORRETA a assertiva: “As autarquias profissionais de regime especial, como a Ordem dos Advogados do Brasil e as agências reguladoras, submetem-se ao controle do Tribunal de Contas da União”. COMENTÁRIO: A afirmativa está incorreta porque, para o STF, a OAB não é autarquia No referido acórdão, o Relator Ministro Eros Grau definiu 10 características jurídicas da OAB, desde então aceitas pelo STF: 1. Não integra a estrutura estatal; 2. Não se sujeita aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta; 3. Não é uma entidade da Administração Indireta da União, mas um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro; 4. Não se inclui na categoria das “autarquias especiais”; 5. Não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada; 6. Ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça (art. 133 da CF/88). É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. 7. Não há relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 8. A OAB, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional; 9. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 34 185 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 1.8.2 Fundações públicas Olha só, chegamos agora num assunto polêmico: as fundações criadas pelo Estado. Segundo a lei civil, fundação é a personificação de um acervo de bens, destinados pelo instituidor a finalidade não-lucrativa. O Estado também pode, por meio de lei, instituir fundações. Com fundamento nos dois devidos processos legais distintos para criação de suas entidades (art. 37, XIX, da CF, lembra?), o Estado teria liberdade para escolher o regime de personificação de suas fundações, podendo optar entre o modelo de fundação pública (espécie de autarquia) ou a fundação governamental de direito privado. A coexistência, na ordem jurídica brasileira, de fundações estatais de direito público e fundações estatais de direito privado tem confundido o legislador, a jurisprudência e parte da doutrina. Parece que ninguém se entende. Quase sempre, a raiz da confusão está em misturar características dos dois regimes. Quando tratarmos das fundações governamentais de direito privado, falarei como mais calma do assunto. Por ora, guarde que o Estado pode instituir fundações optando pela personificação pública ou privada. Fundações públicas são pessoas jurídicas de direito público interno, criadas por lei específica por meio da afetação de um acervo patrimonial do Estado a uma determinada finalidade de interesse público. Exemplos: Procon, Funai, Funasa, IBGE, Funarte e Fundação Biblioteca Nacional. Conforme entendimento adotado pela maioria da doutrina e pela totalidade das bancas, as fundações públicas são espécies de autarquias, ou seja, compartilham as mesmas características jurídicas aplicáveis ao gênero autárquico. As fundações públicas podem exercer todas as atividades típicas da Administração Pública, dedicando-se especialmente a prestar serviços públicos (Ex.: Funasa) e exercer poder de polícia (Ex.: Procon). •“Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la” O artigo 62 do Código Civil prescreve que: 35 185 A prova do Ministério Público/MS considerou INCORRETA a afirmação: “As fundações públicas não podem exercer poder de polícia administrativa”. COMENTÁRIOS: Nada impede que fundações públicas exerçam poder de polícia, como ocorre, por exemplo, com o Procon (fiscaliza a aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor) Caso típico de confusão entre os regimes fundacionais público e privado, o art. 5º, II, do Decreto-Lei n. 200/67, conceitua fundação “pública” como “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”. O dispositivo claramente não trata das fundações autárquicas, mas das fundações governamentais de direito privado. Desse modo, o mais adequado seria o legislador falar em fundação “estatal”, “governamental” ou “governamental de direito privado”. A referência à “fundação pública”, contida no DL 200/67, é incoerente com a personalidade de direito privado ali indicada. 1.8.3 Agências reguladoras Vamos falar um pouco
Compartilhar