Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade Provisória

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RENATO BRASILEIRO DE LIMA MANUAL DL PROCESSO PENAL
C A P ÍT U LO II 
PRISÃO
1. C O N C E IT O D E PRISÃO E SEU FU N D A M E N T O C O N ST IT U C IO N A L
A palavra “prisão” origina-se do latim prensione, que vem de prehensione (prehensio, onis), 
que significa prender. Nossa legislação não a utiliza de modo preciso. De fato, o termo “prisão” é 
encontrado indicando a pena privativa de liberdade (detenção, reclusão, prisão simples), a captura 
em decorrência de mandado judicial ou flagrante delito, ou, ainda, a custódia, consistente no reco-
lhimento de alguém ao cárcere, e, por fim, o próprio estabelecimento em que o preso fica segregado 
(CF, art. 5o, inciso LXVI; CPP, art. 288, capul).
No sentido que mais interessa ao direito processual penal, prisão deve ser compreendida como a 
privação da liberdade de locomoção, com o recolhimento da pessoa humana ao cárcere, seja em virtude 
de flagrante delito, ordem escrita e fm idam entada da autoridade judiciária competente, seja em face 
de transgressão militar ou por força de crime propriamente militar, definidos em lei (CF, art. 5o, LXI).
2. E SP É C IE S D E PRISÃO
No ordenamento jurídico pátrio há, fundamentalmente, 3 (três) espécies de prisão:
a) prisão extrapenal: tem como subespécies a prisão civil e a prisão militar;
b) prisão penal, também conhecida como prisão pena ou pena: é aquela que decorre de 
sentença condenatória com trânsito em julgado;
c) prisão cautelar, provisória, processual ou sem pena: tem como subespécies a prisão em 
flagrante,56 a prisão preventiva e a prisão temporária. Com a reforma de 2008 (Lei n° 11.689/08 e 
Lei n° 11.719/08), foram expressamente extintas as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença 
condenatória recorrível, outrora previstas como espécies autônomas de prisão cautelar.
A Lei n° 12.403/11, que alterou o título IX do Livro I do CPP, reitera esse entendimento. A 
nova redação do art. 283, caput, do CPP passa a dispor que “ninguém poderá ser preso senão em 
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em 
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do 
processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Como se percebe, o dispositivo 
indica as espécies de prisão admitidas no âmbito criminal: a prisão em flagrante, a prisão temporária, 
a prisão preventiva, espécies de prisão cautelar, e a prisão decorrente de sentença penal condenatória 
com trânsito em julgado, chamada pela doutrina de prisão penal.57
56. Há controvérsias acerca da natureza jurídica da prisão em flagrante. O tema será abordado mais adiante.
57. Corrente minoritária da doutrina também insere dentre as espécies de prisão cautelar a prisão para condução 
coercitiva de partes processuais, testemunhas, peritos ou outros que se recusem, sem justo motivo, a comparecer 
perante a autoridade judicial ou policial. Com a devida vénia, não enxergamos aí espécies autônomas de prisão 
cautelar, mas apenas medidas coercitivas decretadas durante o curso da persecução penal objetivando a apuração 
do fato delituoso.
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3. PRISÃO E X T R A P E N A L
3.1. Prisão civil
3.1.1. Prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel
Prisão civil é aquela decretada para fins de compelir alguém ao cumprimento de um dever civil. 
Pelo menos de acordo com a Constituição Federal, a decretação dessa prisão civil seria possível em 
duas hipóteses: no caso do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação 
alimentícia,58 e também nas hipóteses do depositário infiel (art. 5o, LXVII). Importante notar que a 
prisão civil por dívida não decorre diretamente do art. 5o, LXVII, da Constituição Federal, mas sim 
da legislação infraconstitucional. Na verdade, o preceito constitucional em questão apenas autoriza 
a possibilidade de previsão legal de prisão civil nas duas hipóteses citadas.59
Em que pese o teor da Carta Magna, possibilitando a prisão civil do devedor de alimentos 
e a do depositário infiel, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da 
Costa Rica), incorporada ao ordenamento pátrio por meio do Decreto n° 678, de 6 de novembro 
de 1992, estabelece em seu art. 7o, §7°, que “ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não 
limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de 
obrigação alimentar". Como o Pacto de São José da Costa Rica ressalva apenas a possibilidade de 
prisão civil do devedor de alimentos, passou-se a se questionar se a prisão civil do depositário infiel 
ainda teria lugar no ordenamento pátrio.
Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que a prisão civil do 
devedor fiduciante, nas condições em que prevista pelo DL n° 911/69 (Art. 4o), revestia-se de plena 
legitimidade constitucional, além de não transgredir o sistema de proteção instituído pela Conven-
ção Americana sobre Direitos Humanos. Entendia a Suprema Corte que os tratados internacionais, 
necessariamente subordinados à autoridade da Constituição da República, não podiam legitimar 
interpretações que restringissem a eficácia jurídica das normas constitucionais. A possibilidade 
jurídica de o Congresso Nacional instituir a prisão civil no caso de infidelidade depositária teria 
fundamento na própria Constituição Federal (art. 5o, LXVII).60
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58. O fundamento da obrigação alimentícia é o dever da família, e, em especial, dos pais, de promover a manutenção dos 
filhos menores, assegurando-lhes, juntamente com a sociedade e o Estado, o direito à vida, à saúde, à alimentação, 
à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e 
comunitária (CF, art. 227). Como adverte Nelson Nery Junior, "a decretação da prisão civil do devedor de alimentos, 
permitida pela CF 59, LXVII, é meio coercitivo de forma a obrigá-lo a adimplir a obrigação. Somente será legítima 
a decretação da prisão civil por dívida de alimentos se o responsável inadimplir voluntária e inescusavelmente a 
obrigação. Caso seja escusável ou involuntário o inadimplemento, não poderá ser decretada a prisão". (Código de 
Processo Civil Comentado. 4a ed. rev. ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 1180). A prisão do 
devedor de prestação alimentícia está prevista no Código de Processo Civil (art. 733, §19 e §3?). Na execução de 
sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, caso o devedor não efetue o pagamento, ou não se escuse 
do adimplemento da obrigação, o juiz deverá decretar a prisão pelo prazo de 1 a 3 meses, podendo ser suspenso 
o cumprimento da ordem no caso de pagamento da prestação alimentícia. Na visão dos Tribunais, a prisão civil do 
devedor de alimentos tem que ser aplicada a situações nas quais, de fato, sirva de estímulo para o cumprimento 
da obrigação. Logo, demonstrada a impossibilidade de o alimentante solver o débito, não se justifica a decretação 
de sua prisão, porquanto o inadimplemento não teria sido voluntário e inescusável. Nessa linha: STF, HC 106.709/ 
RS, Rei. Min. Gilmar Mendes, 21/06/2011.
59. Com entendimento semelhante: NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 4a ed. São Paulo: Método, 2010. p. 426.
60. STF, Pleno, HC 72.131/RJ, Rei. Min. Marco Aurélio, DJ 019/08/2003 p. 103. E ainda: STF, Pleno, HC 81.319/GO, Rei. 
Min. Celso de Mello, DJ 19/08/2005 p.186.
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Recentemente, todavia, houve uma mudança de orientação do Supremo Tribunal Federal quanto 
ao status normativo de tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento pátrio, o que, 
consequentemente, afetou a validade da prisão civil do depositário infiel. A partir do julgamento 
do RE n° 466.343/SP, o Supremo passou a entender que os tratados internacionais de direitos 
humanos subscritos pelo Brasil possuem statusnormativo supralegal, o que torna inaplicável a legis-
lação infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. 
Portanto, desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos 
Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7o, 7), não há 
mais base legal para a prisão civil do depositário infiel. Ressaltou-se, assim, que o Pacto de São José 
da Costa Rica não implicaria a derrogação da Constituição Federal, mas resultaria no afastamento 
do arcabouço normativo das regras comuns alusivas ao depósito.61
Inicialmente, o raciocínio desenvolvido pelo Supremo no RE 466.343/SP limitou-se ao 
reconhecimento da invalidade da prisão civil do alienante fiduciário, e não das demais hipóteses 
de depositário infiel.62 Posteriormente, no entanto, a Suprema Corte concluiu pelo afastamento de 
toda e qualquer prisão civil do depositário infiel, seja nas hipóteses de alienação fiduciária, seja nas 
hipóteses de depósito judicial. Com a introdução do Pacto de São José da Costa Rica no ordena-
mento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia 
do depositário infiel.63
Seguindo esse raciocínio, o Supremo Tribunal Federal averbou expressamente a revogação 
da Súmula 619 do STF.64 Além disso, a fim de por fim à controvérsia em torno da prisão civil do 
depositário infiel, o plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou, no dia 16 de dezembro de 2009, 
a edição da súmula vinculante n° 25, com o seguinte teor: “E ilícita a prisão civil de depositário 
infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. No mesmo caminho, o STJ editou a súmula 
n° 419, que dispõe: “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”. Logo, subentende-se que 
deixaram de ter validade as súmulas 304 e 305 do STJ.65
Hoje, portanto, não há mais espaço para a decretação da prisão civil do depositário infiel, seja 
nos casos de alienação fiduciária, seja em contratos de depósito, ou, ainda, nos casos de depósito 
judicial, na medida em que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, cujo status normativo 
supralegal a coloca abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna, produziu a invalidade 
das normas infraconstitucionais que dispunham sobre tal espécie de prisão civil.
3.1.2. Prisão do fa lido
O revogado Decreto-Lei n° 7.661/45 (antiga Lei de Falências) previa a denominada prisão do 
falido em seu art. 35 e parágrafo único; a prisão do devedor, no art. 60, §1°; e a do síndico no art. 
69, §5°. Quanto ao tema, já havia posição firmada nos Tribunais Superiores segundo a qual essa 
espécie de prisão não havia sido recepcionada pela Constituição Federal, porque em confronto com
61. STF, Pleno, RE 466.343/SP, Rei. Min. Cezar Peluso, Dje 104 04/06/2009. Na mesma linha: STF, 2S Turma, HC 90.172/ 
SP, Rei. Min. Gilmar Mendes, DJ 17/08/2007 p. 91.
62. STF, lã Turma, HC 92.541/PR, Rei. Min. Menezes Direito, Dje 074 24/04/2008. No mesmo sentido, confira-se: STF, 
l â Turma, HC 92.257/SP, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 065 11/04/2008; STF, V Turma, RHC 90.759/MG, Rei. 
Min. Ricardo Lewandowski, DJ 22/06/2007 p. 41.
63. STF, Pleno, HC 87.585/TO, Rei. Min. Marco Aurélio, Dje 118 25/06/2009.
64. STF, Pleno, HC 92.566/SP, Rei. Min. Marco Aurélio, DJe 104 04/06/2009.
65. Apesar de o STJ ainda não ter cancelado formalmente as súmulas acima referidas, depois do julgamento do RE 
466.343/SP, a própria Corte Especial do STJ já vem trilhando o mesmo caminho da Suprema Corte, como se denota 
do teor do Informativo ns 418 do STJ: REsp 914.253/SP, Rei. Min. Luiz Fux, julgado em 02/12/2009.
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a disposição constante do art. 5o, inciso LXVII, da Constituição Federal. É esse, aliás, o teor da 
Súmula n° 280 do Superior Tribunal de Justiça: “O art. 35 do Decreto-Lei n° 7-661, de 1945, que 
estabelece a prisão administrativa, fo i revogado pelos incisos L X I e L X V II do art. 5° da Constituição 
Federal de 1988”.66
A nova lei de falência (Lei n° 11.101/05) deixou de admitir a prisão nas hipóteses acima men-
cionadas, dispondo em seu art. 99 que “A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras 
determinações (...) V II — determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes 
envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida 
com fundam ento em provas da prática de crimes definidos nesta Lei”.
Como se percebe, pela nova lei de falência, a prisão do falido ou dos administradores deixa 
de ser considerada espécie de prisão administrativa ou civil para ser considerada espécie de prisão 
preventiva, ficando sua decretação sujeita à observância dos pressupostos e requisitos estabelecidos 
entre os arts. 311 e 315 do CPP.
Em que pese a nova lei de falências prever a decretação de prisão preventiva, já vem surgindo 
certa controvérsia na doutrina acerca da constitucionalidade do dispositivo constante do art. 99, 
inciso VII, da Lei n° 11.101/05, haja vista permitir que a prisão preventiva seja decretada pelo juiz 
falimentar, portanto, por um juiz cível, e não por um juiz criminal.
De um lado, parte da doutrina considera ser possível a decretação da prisão preventiva pelo juiz 
da falência, mesmo não sendo ele o juiz com competência criminal. Nessa linha de raciocínio, para 
Denílson Feitoza, cuida-se de autoridade competente para a decretação da referida prisão cautelar, 
em fiel observância ao princípio do juiz natural. Eventual argumento de que se trata de juiz cível 
decretando prisão processual penal não deve prosperar, pois a Lei n° 11.101/05 prevê que, quanto à 
prisão preventiva por crimes previstos na Lei, o juiz da falência tem competência criminal.67
A nosso ver, o art. 99, inciso VII, da Lei n° 11.101/05, é incompatível com o art. 5o, incisos 
LXI e LXVII, da Constituição Federal, porquanto permite que, no cível, o juiz determine a prisão 
preventiva do falido como efeito da sentença que decreta a falência, sem que haja ação penal, pois 
esta será oferecida no juízo criminal e não perante o Juízo de falência (Lei n° 11.101/05, art. 187, 
capui). Tendo em conta que a prisão preventiva é espécie de prisão cautelar que visa assegurar a 
eficácia das investigações ou do processo criminal, não se pode admitir que essa medida cautelar 
seja decretada por autoridade judiciária desprovida de competência criminal para processar e julgar 
os crimes falimentares supostamente praticados pelo falido ou pelo administrador. Portanto, pen-
samos que subsiste a possibilidade de decretação da prisão preventiva, mas desde que decretada pela 
autoridade judiciária competente para processar e julgar os crimes falimentares.68
3.2. Prisão administrativa
A prisão administrativa pode ser conceituada como espécie de prisão decretada por autoridade 
administrativa com o objetivo de compelir alguém a cumprir um dever de direito público. Com a 
superveniência da Constituição de 1988, e a previsão de que ninguém será preso sem prévia autori-
zação judicial, ressalvadas as hipóteses de flagrante delito, transgressão militar e crime propriamente 
militar (CF, art. 5o, LXI), surgiu intensa controvérsia quanto à subsistência dessa espécie de prisão 
no ordenamento pátrio.
66. A propósito: STF, V Turma, RHC 76.741/MG, Rei. Min. Moreira Alves, DJ 22/05/1998 p. 32.
67. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6̂ ed. Niterói/RJ: Editora Impetus, 2009. p. 877.
68. Nesse contexto: RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17a ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. p. 785.
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Inicialmente, cabe lembrar que, nas hipóteses de Estado de Defesa (CF, art. 136, §3°) e de 
Estado de Sítio (CF, art. 139, incisos I e II), autoridades não judiciárias poderão decretar restrições 
à liberdade de locomoção independentemente de prévia autorização judicial.
A exceção desses momentos de anormalidade, antes doadvento da Lei n° 12.403/11, parte da 
doutrina entendia que, mesmo após a Constituição de 1988, ainda seria possível a prisão adminis-
trativa, desde que decretada por uma autoridade judiciária.
Segundo essa posição doutrinária, a prisão administrativa (CPP, antiga redação do art. 319) 
teria cabimento contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a 
seu cargo, a fim de compeli-los a que o fizessem,69 contra estrangeiro desertor de navio de guerra 
ou mercante, surto em porto nacional,70 contra estrangeiro ou brasileiro naturalizado, nos proce-
dimentos relativos à deportação, expulsão e extradição, quando a lei a admitisse (Lei n° 6.815/80, 
arts. 61, 69 e 81). Todas essas prisões não podiam decorrer de mera dívida civil, pois a Constituição 
Federal estabelece que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimple- 
mento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel (art. 5o, LXVII). 
No entanto, caso a conduta seja prevista como infração penal, é cabível a prisão penal por dívidas, 
decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, assim como a prisão cautelar, 
desde que presentes os requisitos legais.
Com a devida vénia, sempre pensamos que, diante da Constituição de 1988, e à exceção das 
hipóteses do Estado de Defesa e do Estado de Sítio, não havia mais espaço para a prisão adminis-
trativa no ordenamento pátrio. Se a Carta Magna determina que, pelo menos em regra, a prisão de 
alguém depende de prévia autorização judicial, não se pode argumentar no sentido da subsistência 
da prisão administrativa.
A hipótese do inciso II do art. 319 do CPP somente pode ocorrer no curso de processo de 
extradição, mas desde que comprovada a necessidade da medida cautelar para salvaguardar a eficácia 
do procedimento extradicional. Portanto, no ordenamento pátrio, não há qualquer prisão adminis-
trativa, a não ser nos casos de prisão disciplinar, que serão estudadas a seguir.
Logo após a entrada em vigor da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal posicio- 
nou-se pela não recepção da prisão administrativa. Para a Suprema Corte, por força do disposto no 
inciso LXI do art. 5o da Carta Magna, deixou de ser permitida a prisão administrativa.71
Com a entrada em vigor da Lei n° 12.403/11, pensamos que a discussão em torno da subsis-
tência da denominada prisão administrativa chega ao fim. Isso porque o Capítulo V do Título IX
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69. Explica FEITOZA que tal hipótese trata da "responsabilidade por alcance, que é a denominação dada para a apro-
priação de bens públicos. Remisso é o que retarda a entrega de bens públicos e omisso é o que não entrega os bens 
públicos. A finalidade da prisão administrativa é compelir o remisso ou omisso à entrega do bem público. No caso, 
é semelhante à finalidade das prisões civis. Se o remisso ou omisso é um funcionário público que se apropriou do 
bem público em razão da função, obviamente não se trata de dívida civil, mas de crime, e, assim, as três espécies de 
prisão são possíveis: a prisão penal, a prisão processual penal e a prisão administrativa. No caso da prisão adminis-
trativa, a autoridade administrativa deverá requerer a decretação da prisão administrativa à autoridade judiciária. 
Seria, por exemplo, o caso das várias hipóteses de peculato do art. 312 do CP. Mas, se for uma hipótese como a 
da apropriação indébita previdenciária do art. 168-A do CP, trata-se de dívida, para a qual é incabível a prisão civil 
ou a administrativa. Restariam a prisão penal e a prisão processual penal, que, contudo, possuem requisitos muito 
mais restritos para sua decretação" (op. cit. p. 875).
70. Ainda segundo FEITOZA, a prisão administrativa deverá ser requerida pelo cônsul do país a que pertença o navio. 
A prisão dos desertores não poderá durar mais de 3 (três) meses e será comunicada aos cônsules. Entretanto, se 
está demonstrado que os desertores se apresentarão espontaneamente, não haverá necessidade cautelar para 
sua decretação (op. cit. p. 875).
71. STF, I a Turma, RHC 66.905/PR, Rei. Min. Moreira Alves, DJ 10/02/1989 p. 383.
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do Livro I do CPP, que versava sobre a prisão administrativa, doravante passa a tratar das outras 
medidas cautelares. Além disso, os arts. 319 e 320 do CPP, que dispunham sobre a prisão admi-
nistrativa, agora passarão a dispor sobre medidas cautelares de natureza pessoal distintas da prisão 
cautelar. Se não bastasse o fim do Capítulo do CPP que versava sobre a prisão administrativa, a nova 
redação conferida ao art. 283 do CPP não faz menção à prisão administrativa, limitando-se a dizer 
que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da 
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado 
ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
3.2.1. Prisão do estrangeiro para fins de extradição, expulsão e deportação
O inciso LXI do art. 5o da Constituição Federal prevê que, à exceção dos casos de flagrante 
delito, transgressões militares e crimes propriamente militares definidos em lei, a privação da 
liberdade de locomoção só poderá ocorrer mediante ordem escrita e fundam entada de autoridade 
judiciária competente. Por consequência, sempre se entendeu que os dispositivos legais do Estatuto 
do Estrangeiro que, em sua redação original, atribuíam ao Ministro da Justiça o poder de decretar a 
prisão do estrangeiro para fins de extradição, expulsão e deportação, não haviam sido recepcionados 
pela Carta Magna.
A prisão do estrangeiro para fins de extradição só poderá ser decretada pelo Ministro Relator 
do Supremo Tribunal Federal, por ser a Suprema Corte o órgão jurisdicional competente para 
processar e julgar, originariamente, a extradição solicitada por estado estrangeiro (art. 102, I, g, da 
CF). Por isso, mesmo antes da vigência da Lei n° 12.878/13, sempre se entendeu que o art. 81 da 
Lei n° 6.815/80, cuja redação original atribuía ao Ministro da Justiça o poder de decretar a prisão 
do extraditando, não fora recepcionado pela Constituição Federal, porquanto incompatível com o 
inciso LXI do art. 5o.72
Com a entrada em vigor da Lei n° 12.878 em data de 05 de novembro de 2013, esse enten-
dimento doutrinário e jurisprudencial acabou sendo positivado pelo legislador. Por força da nova 
redação conferida ao art. 82, caput, da Lei n° 6.815/80, o Estado interessado na extradição poderá, 
em caso de urgência e antes da formalização do pedido de extradição, ou conjuntamente com este, 
requerer a prisão cautelar do extraditando por via diplomática ou, quando previsto em tratado, ao 
Ministério da Justiça, que, após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade 
exigidos nesta Lei ou em Tratado, representará ao Supremo Tribunal Federal.
Como se percebe, a análise do Ministro da Justiça está restrita à presença dos pressupostos 
formais de admissibilidade do pedido - notícia do crime cometido e fundamentação -, recaindo 
sobre o STF a competência para deliberar acerca da necessidade da decretação da prisão preventiva 
do estrangeiro para fins de extradição. Afinal, se recai sobre o Supremo a competência para processar 
e julgar a extradição solicitada por estado estrangeiro, é evidente que também recai sobre ele a com-
petência para a decretação de eventuais medidas cautelares que se fizerem necessárias para resguardar 
a eficácia do processo de extradição, como, por exemplo, a prisão preventiva do extraditando.
Esta prisão preventiva para fins de extradição visa assegurar a efetividade do processo extra- 
dicional. Sua importância se dá pelo fato de que seria impossível para o país que pretende julgar 
um criminoso apresentar pedido de extradição para um determinado Estado onde o procurado foi 
localizado, mas, logo após, este fugirpara outro país. Também de nada adiantaria conceder um
72. Com esse entendimento: STF, Pleno, HC 73.256/SP, Rei. Min. Sydney Sanches, DJ 13/12/1996.
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pedido de extradição, mas, na hora de entregar o estrangeiro ao Estado requerente, não estar com 
ele em mãos.
O Estado estrangeiro poderá requerer a prisão cautelar em conjunto com o pedido de extra-
dição ou até mesmo antes de sua formalização. No caso de a prisão cautelar ser requerida antes 
da formalização do pedido de extradição, uma vez executada a prisão do extraditando, o Estado 
estrangeiro terá o prazo de 90 (noventa) dias para formalizar o pleito extradicional. Se isso não 
ocorrer, o extraditando deverá ser colocado em liberdade, não se admitindo novo pedido de prisão 
cautelar pelo mesmo fato sem que a extradição haja sido devidamente requerida (Lei n° 6.815/80, 
art. 82, §§3° e 4o, com redação dada pela Lei n° 12.878/13).73 74
Há alguns anos, era firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a 
prisão do estrangeiro era verdadeiro requisito de procedibilidade da ação extradicional. A propósito, 
basta atentar para o quanto disposto no art. 84 da Lei n° 6.815/80, que dispõe que, efetivada a prisão 
do extraditando com base em ordem do Ministro da Justiça, tal prisão perduraria até o julgamento 
final do STF, não sendo admitida a liberdade vigiada, a prisão domiciliar, nem tampouco a prisão 
albergue. Assim, à exceção da prisão decretada antes da formalização do pedido de extradição, que 
teria eficácia temporal limitada de 90 (noventa) dias, aquela decretada a partir do ajuizamento da 
ação de extradição passiva deveria durar todo o processo extradicional. Nesse contexto, eventual 
excesso de prazo ocorrido em relação à prisão cautelar do extraditando ficaria descaracterizado pelo 
início da ação de extradição passiva, uma vez que o súdito estrangeiro deveria ficar obrigatoriamente 
à disposição do STF até o julgamento final. 1
Hoje, no entanto, esse entendimento vem sendo mitigado pelo próprio Supremo, que tem admi-
tido que o extraditando seja posto em liberdade quando não houver nos autos risco processual ou à 
coletividade pelo fato em si da liberdade do agente. Em casos excepcionais, o STF vem considerando 
que a prisão do extraditando não é uma condição sine qua non do processo de extradição, estando 
sua decretação condicionada à observância dos requisitos para a decretação da prisão preventiva, 
constantes do art. 312 do CPP. Por isso, tal medida já vem sendo chamada de prisão preventiva para 
fins de extradição (PPE). Na dicção da Suprema Corte, apesar da necessidade das devidas cautelas 
em casos de relaxamento ou de concessão de liberdade provisória, é desproporcional o tratamento 
que vinha sendo dado ao instituto. Na prisão preventiva para extradição (PPE), também se impõe 
a observância dos requisitos do art. 312 do CPP, sob pena de expor o extraditando à situação de 
desigualdade em relação aos nacionais que respondem a processos criminais no Brasil. A PPE deve 
ser analisada caso a caso, e a ela deve ser atribuído limite temporal, compatível com o princípio da 
proporcionalidade.75
De se notar, então, o quanto foi tímido o legislador da Lei n° 12.878/13 ao estabelecer nova 
disciplina à prisão cautelar para fins de extradição. Se, de um lado, teve o cuidado de alterar o
73. A súmula 2 do STF ("Concede-se liberdade vigiada ao extraditando que estiver preso por prazo superior a sessenta 
dias") já não tem mais eficácia, desde a revogação, pelo Decreto-lei n9 941/69 (art. 95, §1-), do art. 99 do Decreto-lei 
n9 394/38, sob cuja égide foi editado o preceito sumular em questão.
74. Nesse sentido: MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 53 ed. São Paulo: 
Atlas, 2005. p. 353. Na mesma linha: STF, Pleno, HC 81.709/DF, Rei. Min. Ellen Gracíe, DJ 31/05/2002. E ainda: STF, 
Pleno, HC 71.402/RJ, Rei. Min. Celso de Mello, DJ 23/09/1994.
75. STF, Pleno, HC 91.657/SP, Rei. Min. Filmar Mendes, DJe 047 13/03/2008. Precedentes citados no referido julgado: 
Ext. n9 1008/Colômbia, Rei. DJ 17.8.2007; Ext 791/Portugal, Rei. Min. Celso de Mello, DJ de 23.10.2000; AC n9 70/ 
RS, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12.3.2004; Ext- QO. n9 1054/EUA, Rei. Min. Marco Aurélio, DJ de 14.9.2007. 
Na mesma linha: STF, Ext. 1.254 QO/Romênia, Rei. Min. Ayres Britto, 06/09/2011.
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MANUAL DE PROCESSO PENAL DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL
Estatuto do Estrangeiro para dispor expressamente que a prisão cautelar poderá ser decretada 
apenas pelo Supremo Tribunal Federal, do outro, não teve o mesmo zelo para dispor que tal prisão 
jamais poderá ser decretada de maneira automática como mera consequência do ajuizamento da 
ação de extradição passiva, devendo ser utilizada apenas quando estritamente necessária, e desde 
que presentes o fum us comissi delicti e o periculum libertatis previstos no art. 312 do CPP. De todo 
modo, não obstante o silêncio do legislador, o ideal é concluir que, independentemente do momento 
em que a prisão cautelar for pleiteada pelo Estado estrangeiro - antes da formalização do pedido 
de extradição ou em conjunto com este —, sua decretação jamais deverá ser compreendida como 
consequência lógica e inexorável da formalização do pedido de extradição.
Superada a análise da prisão cautelar para fins de extradição, convém lembrar que a deportação 
funciona como espécie de sanção administrativa que não impede o posterior retorno do estrangeiro 
ao Brasil, sendo imposta nos casos de irregularidade ou clandestinidade da situação fática do alie-
nígena em território nacional. Não é exigida nocividade ou periculosidade para tal providência. A 
irregularidade na permanência do estrangeiro ocorre quando seu visto está expirado ou deficiente, 
por exemplo. Já a clandestinidade sobrevém frente à inexistência de qualquer documentação legal 
quando da entrada do alienígena no Brasil, ou seja, o ingresso é feito às ocultas. A concessão de 
prazo para a saída voluntária do estrangeiro é possível somente nos casos dos irregulares. Quanto aos 
clandestinos, a infração prevista no art. 125, inc. I, da Lei n° 6.815/80, impõe a pena de deportação 
direta, sem o benefício referido. Conquanto o art. 61 do Estatuto do Estrangeiro disponha que a 
prisão do estrangeiro para fins de deportação poderia ser decretada pelo Ministro da Justiça, certo é 
que, à luz do art. 5o, LXI, da Constituição Federal, tal prisão só pode ser decretada pela autoridade 
judiciária competente. O juiz natural para tanto é um juiz federal criminal, na medida em que a 
deportação é medida de atribuição da Polícia Federal. Embora a prisão para deportação não tenha 
natureza penal, a competência do juízo cível está restrita às hipóteses taxativamente prevista no art. 
5o, LXVII, da Constituição. Logo, compete ao ju ízo federal criminal a decretação da prisão para 
fins de deportação.76
Por fim, no tocante à expulsão, que não pode ser decretada se o estrangeiro for casado com 
brasileira, ou se tiver filho brasileiro dependente da economia paterna (Súmula n° 1 do STF), como 
recai sobre o Presidente da República a atribuição para determiná-la, a prisão deve ser decretada 
pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de iniciativa do Ministro da Justiça.77
3.3. Prisão militar
3.3.1. Da prisão militar em virtude de transgressão disciplitiar
De acordo com a Constituição Federal (art. 142, caput), as Forças Armadas, constituídas pela 
Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, orga-
nizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, 
e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer 
destes, da lei e da ordem. Por sua vez, consoante dispõe o art. 42, caput, da Constituição de 1988,
76. Com entendimento semelhante: TRF1, CC 2008.01.00.037965-1/IVIG, Rei. DesembargadorFederal João Batista 
Moreira, 3â Seção, 06/10/2008. Na mesma linha, segundo o Tribunal Regional Federal da 4â Região, a custódia para 
fins de deportação há de ser decretada pelo juiz federal competente, nos termos do art. 5S, inc. LXI, da CF: TRF4, 
HC 2004.04.01.017070-9, Sétima Turma, Relator Tadaaqui Hirose, DJ 02/06/2004.
77. Nesse sentido: STJ, Corte Especial - Com. ns 1 - DF - Rei. Min. Assis Toledo, Ementário STJ, nS 1/136.
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RENATO BRASILEIRO DE LIMA MANUAL DE PROCESSO PENAL
os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com 
base na hierarquia e na disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
Como se percebe, a própria Carta Magna realça a importância da hierarquia e da disciplina, 
na medida em que estas funcionam como a base institucional das Forças Armadas, das Polícias 
Militares e do Corpos de Bombeiros. Consoante dispõe o art. 14 do Estatuto dos Militares (Lei n° 
6.880/80), “a hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura 
das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou 
graduação se faz pela antiguidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstan-
ciado no espírito de acatamento à sequência de autoridade. Disciplina é a rigorosa observância e o 
acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo 
militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumpri-
mento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo”.
Como importante instrumento coercitivo de tutela da hierarquia e da disciplina no âmbito 
das Forças Armadas, das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros, ao dispor sobre a prisão, 
a Constituição Federal estabelece em seu art. 5o, inciso LXI, que “ninguém será preso senão em 
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo 
nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em le i” (nosso grifo). Da 
leitura do referido dispositivo depreende-se que, além das hipóteses de prisão decretada por ordem 
fundamentada de autoridade judiciária competente e de flagrante delito, também é possível a prisão 
nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar. Impõe-se, portanto, estabelecer o 
que se entende por transgressão militar e crime propriamente militar.78
De acordo com o Regulamento Disciplinar do Exército (Decreto n° 4.346, de 26 de agosto de 
2002), transgressão disciplinar é toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos 
no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na 
sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar79 e o 
decoro da classe. Essas transgressões disciplinares estão listadas no anexo I do referido Regulamento.80
A depender da espécie de transgressão disciplinar, levando-se em consideração também a pes-
soa do transgressor, as causas que a determinaram, a natureza dos fatos ou atos que a envolveram, 
assim como as consequências que dela possam advir, os militares estão sujeitos às seguintes punições 
disciplinares, em ordem de gravidade crescente:
a) advertência: é a forma mais branda de punir, consistindo em admoestação feita verbalmente 
ao transgressor, em caráter reservado ou ostensivo;
b) impedimento disciplinar: é a obrigação de o transgressor não se aíastar da Organização 
Militar, sem prejuízo de qualquer serviço que lhe competir dentro da unidade em que serve;
c) repreensão: é a censura enérgica ao transgressor, feita por escrito e publicada em boletim 
interno;
78. Tal conceito será trabalhado no próximo tópico.
79. Considera-se pundonor militar o dever de o militar pautar a sua conduta como a de um profissional correto. Exige 
dele, em qualquer ocasião, alto padrão de comportamento ético que refletirá no seu desempenho perante a Ins-
tituição a que serve e no grau de respeito que lhe é devido (Decreto n̂ 4.346/2002, art. 6e, II).
80. O Regulamento Disciplinar da Aeronáutica está previsto no Decreto ne 76.322, de 22 de setembro de 1975. O Decreto 
n? 88.545, de 26 de julho de 1983, versa sobre o regulamento Disciplinar da Marinha. De seu turno, o Regulamento 
Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo está inserido na Lei Complementar ng 893, de 09 de março de 
2001 .
8 1 2
MANUAL DE PROCESSO PENAL DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL
d) detenção disciplinar: é o cerceamento da liberdade do punido disciplinarmente, o qual 
deve permanecer no alojamento da subunidade a que pertencer ou em local que lhe for determinado 
pela autoridade que aplicar a punição disciplinar;
e) prisão disciplinar: consiste na obrigação de o punido disciplinarmente permanecer em 
local próprio e designado para tal;
f) licenciamento e a exclusão a bem da disciplina: consistem no afastamento, ex oficio, do 
militar das fileiras do Exército, conforme prescrito no Estatuto dos Militares.
Ainda segundo o Estatuto dos Militares, as penas disciplinares de impedimento, detenção ou 
prisão não podem ultrapassar 30 (trinta) dias (Lei n° 6.880/80, art. 47, §1°).
3.3.2. Da prisão militar em virtude de crime propriamente militar
Apesar de o Código Penal Militar não estabelecer qualquer distinção dos crimes em propria-
mente e impropriamente militares, a doutrina se viu obrigada a realizar essa diferenciação. Isso 
porque a Constituição Federal, em seu art. 5o, inciso LXI, estabelece que ninguém será preso senão 
em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, 
salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Por sua vez, 
o Código Penal comum também faz menção aos crimes militares próprios em seu art. 64, inciso 
II, deixando de considerá-los para fins de reincidência.
Por razões óbvias, a norma constitucional em análise, ao permitir a prisão no caso de transgres-
sões militares ou crimes propriamente militares, independentemente da situação de flagrância ou 
de ordem fundamentada da autoridade judiciária competente, tem como destinatários exclusivos os 
militares, ou seja, somente o militar está autorizado a prender e somente o militar está sujeito à referida 
prisão. O civil, por conseguinte, só pode ser preso em flagrante delito ou mediante decisão judicial.
Como visto no título atinente à competência criminal, crime propriamente militar é aquele 
que só pode ser praticado por militar, pois consiste na violação de deveres restritos, que lhe são 
próprios, sendo identificado por dois elementos: a qualidade do agente (militar) e a natureza da 
conduta (prática funcional). Diz respeito particularmente à vida militar, considerada no conjunto 
da qualidade funcional do agente, da materialidade especial da infração e da natureza peculiar do 
objeto danificado, que deve ser o serviço, a disciplina, a administração ou a economia militar. A 
título de exemplo, podemos citar os delitos de deserção (CPM, art. 187), embriaguez em serviço 
(CPM, art. 202), dormir em serviço (CPM, art. 203), etc.81
Apreendido esse conceito, convém destacar que, por força do art. 5o, LXI, da Constituição 
Federal, independentemente de o agente estar ou não em situação de flagrância, ou de prévia 
autorização judicial, é possível a prisão do militar nas hipóteses de transgressão militar ou de crime 
propriamente militar. É o que acontece, v.g., na hipótese do crime de deserção (CPM, art. 187), em 
que se apresenta possível a prisão na medida em que se trata de crime propriamente militar. Assim, 
a prisão do desertor pode ser efetuada a qualquer tempo, desde que não tenha ocorrido a prescrição 
nos termos do art. 132 do CPM.82
Costuma-se acreditar (equivocadamente) que a prisão do desertor seria possível por se tratar 
de crime permanente. Logo, considerando-se que, nas infraçõespermanentes, considera-se o agente
81. Para mais detalhes acerca do conceito de crimes militares, remetemos o leitor ao título relativo à competência 
criminal.
82. CPM. Art. 132. No crime de deserção, embora decorrido o prazo da prescrição, esta só extingue a punibilidade 
quando o desertor atinge a idade de 45 (quarenta e cinco) anos, e, se oficial, a de 60 (sessenta).
8 1 3
RENATO BRASILEIRO DE UMA MANUAL DE PROCESSO PENAL
em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (CPPM, art. 244, parágrafo único), a prisão 
do desertor seria possível por estar ele em situação de flagrância. A nosso ver, trata-se de raciocínio 
equivocado.83
O crime de deserção (ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar 
em que deve permanecer, por mais de 8 dias) não é crime permanente. Crime permanente é aquele 
cuja consumação, pela natureza do bem jurídico ofendido, pode protrair-se no tempo, detendo o 
agente o poder de fazer cessar o estado antijurídico por ele realizado. Como se vê, uma das principais 
características do crime permanente consiste em o agente poder fazer cessar a perturbação do bem 
jurídico a qualquer momento. Ele possui o domínio do fato, da conduta e do resultado. Ora, no 
crime de deserção, decorrido o prazo de ausência de 8 (oito) dias, o delito já está consumado. Após 
esse prazo, a manutenção da situação de permanência já não depende mais da vontade do próprio 
agente, tal como acontece em crimes permanentes como o de sequestro, em que a vítima pode ser 
libertada, desde que o agente que a privou da liberdade atue nesse sentido. Ao contrário, no caso 
de deserção, o retorno à situação anterior foge à alçada do agente, que já não tem mais o domínio 
do fato para fazer cessar a prática do delito.
Portanto, afigura-se possível a prisão do desertor não por se tratar de prisão em flagrante em 
relação a crime permanente, mas sim por se tratar de crime propriamente militar. Como já se mani-
festaram os Tribunais Superiores, não há qualquer ilegalidade na prisão imediata do militar desertor 
que se apresenta voluntariamente e/ou é capturado (CPPM, art. 452). Sendo a deserção um crime 
definido em lei como de natureza propriamente militar, a custódia daquele que comete o delito 
capitulado no artigo 187 do CPM, tão-somente baseada no Termo de Deserção, independentemente 
de ordem escrita de autoridade judiciária, está consentânea com o que dispõe a Constituição Federal, 
em seu artigo 5o, inciso LXI.84
Nessa linha, segundo a 2a Turma da Suprema Corte, “a prática do crime de deserção quando 
o paciente ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a instauração de instrução provisória de 
deserção, assim como a prisão do desertor, independentemente de ordem judicial (art. 5o, LXI, da 
Constituição). A exclusão do desertor do serviço militar obsta apenas o ajuizamento da ação penal 
(CPPM, art. 457, § 3o), que não se confunde com a instauração de instrução provisória de deserção. 
Ademais, mesmo a ação penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação espontânea do 
paciente, quando então este será reincluído nas forças armadas, salvo se considerado inapto depois 
de submetido à inspeção de saúde (CPPM, art. 457, § Io)”.85
Não negamos que a prisão do militar por transgressão disciplinar seja uma espécie de prisão 
extrapenal, na medida em que é imposta por uma autoridade administrativa militar, indepen-
dentemente de autorização judicial, seja a priori, seja a posteriori. No entanto, no tocante à prisão 
do militar por crime propriamente militar, conquanto sua captura seja possível em um primeiro 
momento sem autorização judicial (e, portanto, um simples ato administrativo), uma vez efetivada 
a captura do militar, deve a autoridade judiciária militar ser comunicada acerca da prisão, a fim de 
que delibere sobre a necessidade (ou não) da manutenção da prisão do militar. Assemelha-se, nesse 
ponto, a prisão do militar por crime propriamente militar, à prisão em flagrante.
8 3 . No sentido de que o crime de deserção é de natureza permanente: STF, Turma, HC 112.511/PE, Rei. Min. Ricardo 
Lewandowski, j. 02/10/2012.
8 4 . STM, HC nS 2005.01.033994-9/DF, Rei. Min. Flávio de Oliveira Lencastre, DJ 23/03/2005. Em sentido semelhante, 
porém sem especificar que o crime de deserção é crime propriamente militar: STF, 1̂ Turma, HC 84.330/RJ, Rei. 
Min. Marco Aurélio, DJ 27/08/2004 p. 71.
85. STF, 21 Turma, HC 94.367/RJ, Rei. Min. Joaquim Barbosa, DJe 025 05/02/2009.
8 1 4
MANUAL DE PROCESSO PENAL
Nessa linha de raciocínio, ao julgar o HC 89.645 (Rei. Min. Gilmar Mendes), a 2a Turma 
do Supremo Tribunal Federal entendeu que, mesmo na Justiça Castrense, para que a liberdade dos 
cidadãos seja legitimamente restringida, é necessário que o órgão judicial competente se pronuncie 
de modo expresso e fundamentado quanto à presença de uma das hipóteses que autorizam a pri-
são preventiva, nos termos do art. 312 do CPP (na verdade, as hipóteses de prisão preventiva no 
Código de Processo Penal Militar estão listadas no art. 255), indicando elementos concretos aptos 
a justificar a constrição cautelar do direito fundamental da liberdade de locomoção (art. 5o, inciso 
XV, da CF/88).86
4. PRISÃO PEN A L (CA RCER AD POENAM )
A prisão penal, prisão-pena ou carcer adpoenam, é aquela que resulta de sentença condenatória 
com trânsito em julgado que impôs o cumprimento de pena privativa de liberdade. Só pode ser 
aplicada após um devido processo penal no qual tenham sido respeitadas todas as garantias e direitos 
do cidadão. Além de expressar a satisfação da pretensão punitiva ou a realização do Direito Penal 
objetivo, caracteriza-se pela definitividade.
Conquanto sua utilização venha sendo reduzida ao mínimo necessário, é um mal necessário do 
qual ainda não podemos prescindir, conforme salienta Alberto Silva Franco: “Enquanto a dogmática 
penal mais criativa não oferecer nenhum substitutivo válido para a pena privativa de liberdade, e 
enquanto a prisão, embora já considerada um ‘mal necessário’, não sofrer total esvaziamento, o 
regime penitenciário, com toda a sua problemática, não poderá ser descartado.”87
5. PRISÃO C A U TELA R (CA RCER A D C U STO D IA M )
Prisão cautelar (carcer ad custodiam) é aquela decretada antes do trânsito em julgado de sentença 
penal condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal.
Em um Estado que consagra o princípio da presunção de não culpabilidade, o ideal seria que 
a privação da liberdade de locomoção do imputado somente fosse possível por força de uma prisão 
penal, ou seja, após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.88
Todavia, entre o momento da prática do delito e a obtenção do provimento jurisdicional defi-
nitivo, há sempre o risco de que certas situações comprometam a atuação jurisdicional ou afetem 
profundamente a eficácia e utilidade do julgado. Daí o caráter imperioso da adoção de medidas 
cautelares, a fim de se atenuar esse risco. Como aponta Antônio Scarance Fernandes, são provi-
dências urgentes, através das quais se tenta evitar que a decisão da causa, ao ser proferida, não mais 
satisfaça o direito da parte, atingindo-se, assim, a finalidade instrumental do processo, consistente 
em uma prestação jurisdicional justa.89
A prisão cautelar deve estar obrigatoriamente comprometida com a instrumentalização do 
processo criminal. Trata-se de medida de natureza excepcional, que não pode ser utilizada como
DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL
86. No mesmo contexto: STF, 2§ Turma, RHC 105.776/PA, Rei. Min. Celso de Mello, j. 22/05/2012. Para mais detalhes 
acerca da liberdade provisória no processo penal militar, vide abaixo item pertinente ao assunto.
87. Temas de direito penai: breves anotações sobre a Lei ns 7.209/84. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 121/122.
88. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, tradução de 
Fauzi Flassan Choukr. 2002, pp. 446 e 449.
89. FERNANDES,Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3a ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: Editora Revista 
dos Tribunais, 2002. p. 297. Na mesma linha, como bem observa Pedro Aragoneses (Instituciones de derecho procesal 
penal. Madri: Rubi, 1981. p. 258), "o grande problema das medidas cautelares consiste em que, se não adotada, 
corre-se o risco da impunidade; se adotada, corre-se o perigo da injustiça".
8 1 5
MANUAL DE PROCESSO PENALRENATO BRASILEIRO DE LIMA
cumprimento antecipado de pena, na medida em que o juízo que se faz, para sua decretação, não 
é de culpabilidade, mas sim de periculosidade. Como anota o Min. Celso de Mello, a prisão cau- 
telar, que tem função exclusivamente instrumental, não pode converter-se em forma antecipada de 
punição penal. A privação cautelar da liberdade - que constitui providência qualificada pela nota da 
excepcionalidade - somente se justifica em hipóteses estritas, não podendo efetivar-se, legitimamente, 
quando ausente qualquer dos fundamentos legais necessários à sua decretação pelo Poder Judiciário.90
Tendo em conta a função cautelar que lhe é inerente - atuar em benefício da atividade estatal 
desenvolvida no processo penal - a prisão cautelar também não pode ser decretada para dar satisfa-
ção à sociedade, à opinião pública ou à mídia, sob pena de se desvirtuar sua natureza instrumental.
Infelizmente, não é isso o que se vê no dia a dia forense, em que há uma massificação das 
prisões cautelares, a despeito do elevado custo que representam. Como bem ressaltam Aury Lopes 
Jr. e Gustavo Henrique Badaró, “ infelizmente as prisões cautelares acabaram sendo inseridas na 
dinâmica da urgência, desempenhando um relevantíssimo efeito sedante da opinião pública pela 
ilusão de justiça instantânea. O simbólico da prisão imediata acaba sendo utilizado para construir 
uma (falsa) noção de eficiência do aparelho repressor estatal e da própria justiça. Com isso, o que foi 
concebido para ser excepcional torna-se um instrumento de uso comum e ordinário, desnaturando-o 
completamente. Nessa teratológica alquimia, sepulta-se a legitimidade das prisões cautelares, quadro 
esse agravado pela duração excessiva”.91
Enquanto a prisão penal Scarcer adpoenam ”) objetiva infligir punição àquele que sofre a sua 
decretação, a prisão cautelar Scarcer ad custodiam”) destina-se única e exclusivamente a atuar em 
benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. Como toda medida cautelar, tem por 
objetivo imediato a proteção dos meios ou dos resultados do processo, servindo como instrumento 
do instrumento, de modo a assegurar o bom êxito tanto do processo de conhecimento quanto do 
processo de execução. Logo, a prisão preventiva não pode - e não deve — ser utilizada pelo Poder 
Público como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito. 
Isso significa que a prisão cautelar não pode ser utilizada com o objetivo de promover a antecipação 
satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a 
finalidade da prisão preventiva, daí resultando grave comprometimento ao princípio da presunção 
de inocência.
Louváveis, nesse sentido, as modificações produzidas no CPP pela Lei n° 12.403/11. Segundo 
a nova redação conferida ao art. 282, §6°, do CPP, a prisão preventiva somente será determinada 
quando não for possível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). Nos mesmos moldes, 
de acordo com o art. 310, II, do CPP, o juiz somente decretará a prisão preventiva nas hipóteses 
dos arts. 312 e 313 deste Código, quando as medidas cautelares arroladas no art. 319 deste Código, 
adotadas de forma isolada ou cumulada, se revelarem inadequadas ou insuficientes.
De acordo com a doutrina majoritária, a prisão cautelar apresenta-se entre nós sob três moda-
lidades: a) prisão em flagrante;92 b) prisão preventiva; c) prisão temporária.
90. STF, 2- Turma, HC 80.379/SP, Rei. Min. Celso de Mello, DJ 25/05/2001. Na mesma linha: STF, 18 Turma, HC 90.895/ 
SP, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 29/06/2007 p. 59.
91. Direito ao Processo Penal no prazo razoável. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris: 2006. p. 55. Na mesma linha é a 
lição de Rogério Schietti Machado Cruz: "o certo é que está havendo um cada vez mais frequente deslocamento da 
resposta penal para as prisões cautelares, ao invés do que seria mais natural, para a sentença condenatória (Prisão 
cautelar: dramas, princípios e alternativas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 2/3).
92. Há controvérsias acerca da natureza jurídica da prisão em flagrante. Voltaremos a tratar do assunto mais adiante.
8 1 6
MANUAL DE PROCESSO PENAL DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL
A nosso juízo, desde o advento da Constituição de 1988, e a consagração expressa do princípio 
da presunção de não culpabilidade, a prisão decorrente de pronúncia e a decorrente de sentença 
condenatória recorrível não mais podiam ser consideradas espécies autônomas de prisão cautelar. 
Diante do disposto no art. 5o, inciso LVII, não seria possível que uma ordem legislativa, subtraindo 
da apreciação do Poder Judiciário a análise da necessidade da segregação cautelar diante dos ele-
mentos do caso concreto, determinasse o recolhimento de alguém à prisão como efeito automático 
da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível. Referidas prisões já não podiam mais, de per 
si, legitimar uma custódia cautelar. Deviam, sob pena de constrangimento ilegal, cingir-se funda- 
mentadamente à órbita do art. 312 do CPP. Estar-se-ia, portanto, diante de uma prisão preventiva, 
e não mais de uma prisão decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível.
Independentemente da discussão em torno da subsistência (ou não) da prisão decorrente de 
pronúncia e de sentença condenatória em face do advento da Carta Magna, certo é que a reforma 
processual de 2008 aboliu tais prisões, pelo menos como modalidades autônomas de prisão cautelar.
A Lei n° 11.689/08 (referente ao novo procedimento do júri) afastou a prisão automática 
do antigo art. 408, §§2° e 3o, passando a dispor em seu art. 413, §3°, que o juiz decidirá, moti- 
vadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de 
liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação 
da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. 
Além disso, segundo a nova redação do art. 4 9 2 ,1, “e”, do CPP, ao Juiz Presidente do Tribunal do 
Júri, em caso de condenação, caberá determinar o recolhimento ou permanência do acusado na 
prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva. Por outro lado, com a Lei 
n° 11.719/08, restou revogado o art. 594 do Código de Processo Penal, constando do art. 387, §1°, 
do CPP, que o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição 
de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que 
vier a ser interposta.
Seguindo a mesma trilha, com as modificações produzidas no CPP pela Lei n° 12.403/11, o 
art. 283 do CPP passou a dispor que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por 
ordem descrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença 
condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de
prisão temporária ou prisão preventiva.
6. M O M E N T O DA PRISÃO
De acordo com o art. 283, §2°, do CPP (antigo caput do art. 283), a prisão poderá ser efetuada 
em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à iytviolabilidade do domicílio. 
Assim, ainda que a pessoa esteja durante o casamento, em núpcias, durante festividades natalinas 
ou religiosas, final de semana, etc., não há qualquer impedimento para o cumprimento da prisão, 
já que a regra é que a prisão pode ser levada a efeito em qualquer dia e a qualquer hora.Porém, há 
importantes restrições, a saber:
6.1. Inviolabilidade do domicílio
Consoante dispõe o art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal, “a casa é asilo inviolável do indi-
víduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito 
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação ju d ic ia r . Ainda que se possa 
reconhecer na inviolabilidade do domicílio uma proteção à liberdade física e à propriedade, forçoso 
é reconhecer que o bem jurídico por ela tutelado é o direito à intimidade (CF, art. 5o, inciso X).
8 1 7
RENATO BRASILEIRO DE LIMA MANUAL DE PROCESSO PENAL
Para fins penais e processuais penais, o conceito de domicílio é mais amplo que aquele do 
Código Civil, segundo o qual domicílio seria o lugar onde a pessoa natural estabelece sua residên-
cia com ânimo definitivo (CC, art. 70, caput). Por casa compreende-se qualquer compartimento 
habitado, aposento ocupado de habitação coletiva, ainda que se destine à permanência por poucas 
horas, e compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 
150, §4°). Insere-se no conceito de domicílio, portanto, não só a casa ou habitação, mas também 
o escritório profissional, o consultório médico, o quarto ocupado de hotel ou motel,93 o quarto de 
hospital, empresas e lojas (do balcão para dentro), pátios, jardins, quintal, garagens, depósitos, etc. 
Não se exige, para a definição de “casa”, que ela esteja fixada ao solo, pois o conceito constitucional 
abrange as residências sobre rodas (trailers residenciais), barcos residência, etc.
A inviolabilidade domiciliar não tem caráter absoluto. Com efeito, da própria redação dada ao 
inciso XI do art. 5o da Constituição Federal depreende-se que é possível a violação ao domicílio nos 
casos de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação 
judicial. Afinal, como observa Novelino, “as liberdades públicas não são incondicionais, devendo 
ser exercidas de maneira harmônica e com observância dos limites definidos pela Constituição”.94
De se ver que a própria Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio nos casos de 
flagrante delito, seja durante o dia, seja durante a noite, e independentemente de prévia autorização 
judicial. Daí a importância da análise dos denominados crimes permanentes, assim compreendidos 
como aqueles cuja consumação se prolonga no tempo (v.g., extorsão mediante sequestro). Ora, em 
relação a tais delitos, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. 
Logo, estando o agente em situação de flagrância no interior de sua casa, será possível a violação ao 
domicílio mesmo sem mandado judicial.95
O próprio Código Penal, em seu art. 150, §3°, inciso II, dispõe que não constitui crime de 
violação de domicílio a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências a qualquer 
hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. 
Nesses casos, para que a polícia possa adentrar em uma residência, sem mandado judicial, exige-se 
aquilo que se costuma chamar de “causa provável” (no direito norte-americano, probable cause), ou 
seja, quando os fatos e as circunstâncias permitiriam a uma pessoa razoável acreditar ou ao menos 
suspeitar, com elementos concretos, que um crime está sendo cometido no interior da residência. 
Aliás, em recente julgado, o Supremo admitiu que não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada 
por autoridade policial baseando-se em notícia anônima.96
O termo “delito”, utilizado no inciso XI do art. 5o da Constituição Federal, merece interpretação 
extensiva, abrangendo também a contravenção penal. O raciocínio é idêntico em relação ao princípio 
da legalidade ou da reserva legal, segundo o qual não há crime (e nem contravenção penal) sem lei 
anterior que o defina (CF, art. 5o, XXXIX). Portanto, mesmo em se tratando de contravenções penais 
(v.g., jogo do bicho), é possível o ingresso em casa alheia sem autorização judicial. Referindo-se ao 
ingresso em domicílio no caso de drogas, Luiz Flávio Gomes assevera que “a captura é legítima,
93. STF, 2a Turma, RHC 90.376/RJ, Rei. Min. Celso de Mello, DJe 018 DJ 18/05/2007 p. 113.
94. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 4a ed. São Paulo: Método, 2010. p. 179.
95. STF, 2a Turma, HC 84.772/MG, Relatora Ministra Ellen Grade, DJ 12/11/2004 p. 41. E também: STF, 2a Turma, HC 
74.127/RJ, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ 13/06/1997; STJ, 5a Turma, HC 31.514/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ 
05/04/2004 p. 296.
96. No sentido de que não é nulo o inquérito policial instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados, ainda que 
a autoridade policial tenha tomado conhecimento prévio dos fatos por meio de denúncia anônima: STF, 2a Turma, 
HC 90.178/RJ, Rei. Min. Cezar Peluso, j. 02/02/2010, DJe 55 25/03/2010.
8 1 8
MANUAL DE PROCESSO PENAL
náo há que se falar em invasão de domicílio ou crime de abuso de autoridade. Em outras palavras: 
não importa se a droga encontrada na casa do sujeito era para traficância ou para consumo pessoal. 
Em ambas as hipóteses a invasão foi correta (é juridicamente incensurável)”.97
Diverge a doutrina quanto à espécie de flagrante que autoriza a violação ao domicílio sem 
mandado judicial. Parte da doutrina entende que a única espécie de flagrante que autoriza o ingresso 
em domicílio sem autorização judicial é o flagrante próprio (CPP, art. 302, I e II). Como garantia 
constitucional, a proteção ao domicílio não pode ser alargada indevidamente.98
A nosso ver, se a Constituição Federal estabelece que é possível o ingresso em domicílio nas 
hipóteses de flagrante delito, deve se extrair do estatuto processual penal o conceito de flagrância 
(CPP, art. 3 0 2 ,1, II, III e IV). Ora, se interpretarmos que a fuga para residência seria inviabilizadora 
da prisão em flagrante, estar-se-ia criando uma hipótese de imunidade ao criminoso: bastaria, ao 
notar que está sendo perseguido, adentrar em uma residência para se eximir de sua prisão.99
Também se depreende do art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal, que o consentimento do 
morador autoriza que se ingresse em casa alheia, seja durante o dia, seja durante a noite. Resta saber, 
então, quem detém legitimidade para dar ou negar esse consentimento. A Constituição Federal não 
fala em proprietário, locatário ou possuidor, mas sim em morador, compreendendo todos aqueles 
que habitam a casa. Logo, tendo em conta que o ingresso em domicílio para fins de investigação 
criminal devassa a intimidade e retira o sossego de todas as pessoas que habitam o local, não apenas 
a pessoa suspeita pode negar o consentimento, como também qualquer um dos moradores que ali 
se encontram.100
6.2. Conceito de dia
Há dissenso na doutrina no que toca ao conceito de dia. De um lado, parte da doutrina entende 
que deve prevalecer o critério físico-astronômico, considerando como dia o período compreendido 
entre a aurora e o pôr-do-sol (crepúsculo).101
DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL
97. Nova Lei de Drogas Comentada artigo por artigo: Lei ns 11.343, de 23/08/2006. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2006. p. 215.
98. É essa a posição de Nucci, in Código de Processo Penal Comentado. 4a ed. ver., atual, e ampl. São Paulo: Editora 
Revista dos Tribunais, 2005. p. 544. Nesse sentido dispõe a Instrução Normativa 1/92 (DOU 13.11.1992) do Diretor 
do Departamento de Polícia Federal, tratando do procedimento policial: art. 73. "A autoridade policial somente 
procederá à busca domiciliar sem mandado judicial quando houver consentimento espontâneo do morador ou 
quando tiver certeza da situação de flagrância. (...) 73.2. Na segunda hipótese, é imprescindível ter-se certeza de 
que o delito está sendo praticado naquele momento, não se justificando o ingresso no domicílio para realização de 
diligências complementares à prisão em flagrante ocorrido noutro lugar, nem para averiguação denotitia criminis".
99. Tourinho Filho comunga do mesmo entendimento: Código de Processo Penal Comentado 1 (arts. l g a 393). 9a ed. 
rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 689. Na mesma linha, de acordo com o STJ, "não é ilegal a entrada 
em domicílio sem o consentimento do autor do delito, que é perseguido, logo após a prática do crime, pela auto-
ridade policial, pois a própria Constituição Federal permite a entrada em casa alheia, mesmo contra a vontade do 
morador, para fins de prisão em flagrante". (STJ, 5a Turma, HC 10.899/60, Rei. Min. Gilson Dipp, DJ 23/04/2001 p. 
166). E ainda: STJ, 5a Turma, RFIC 21.326/PR, Relatora Ministra Jane Silva, Desembargadora convocada do TJ/MG, 
DJ 19/11/2007 p. 247.
100. Discorrendo sobre o jus prohibendi do empregado doméstico que reside na casa, Walter Nunes da Silva Júnior conclui 
que o empregado, residente no local, tem o direito de negar o ingresso no espaço territorial definido para a sua 
privacidade, sendo pertinente a oposição contra outros moradores da casa, e, até mesmo, contra o patrão. Segundo 
o referido autor, "o patrão que entra na casa do caseiro ou quarto do empregado para verificar, por exemplo, se 
ele furtou algum objeto, afronta o preceito constitucional que assegura a inviolabilidade do domicílio, não tendo 
validade eventuais provas obtidas sob essa forma", (op. cit. p. 654/655).
101. MELLO, Celso de. Constituição Federal anotada. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 442.
8 1 9
RENATO BRASILEIRO DE LIMA MANUAL DE PROCESSO PENAL
A nosso juízo, de modo a se estabelecer um critério mais seguro, deve ser considerado como 
dia o período compreendido entre 6:00h e 18:00h.102
Há, ainda, aqueles que entendem que deve prevalecer a aplicação conjunta de ambos os crité-
rios, resguardando-se a possibilidade de invasão domiciliar com autorização judicial, mesmo após 
às 18:00 horas, desde que ainda não seja noite, como ocorre no período do horário de verão.103
Caso a polícia tenha em mãos um mandado de prisão, expedido pela autoridade judiciária 
competente, só poderá invadir o domicílio durante o dia, mesmo que a casa seja a do próprio 
indivíduo visado. Ausente o consentimento para ingressar à noite, resta cercar o local para que, ao 
alvorecer, seja cumprida a ordem de prisão (CPP, art. 293, caput). Obviamente, se a pessoa perse-
guida em flagrante delito invadir a casa de outrem, sem o seu consentimento, estará praticando 
outro crime - violação de domicílio (CP, art. 150) - , ou seja, estará em flagrante delito no interior 
da residência, autorizando, por conseguinte, que o agente público possa ingressar na casa e efetuar 
sua prisão, mesmo que durante a noite.
E nem se diga que a negativa em permitir o ingresso durante a noite, quando o procurado estiver 
no interior do domicílio, constitui favorecimento real (CP, art. 348, caput), resistência (CP, art. 329, 
caput) ou desobediência (CP, art. 330, caput). Cuida-se de exercício regular de direito previsto na 
própria Constituição Federal. Como já se manifestou a Suprema Corte, “a garantia constitucional 
do inciso XI do artigo 5o da Carta da República, a preservar a inviolabilidade do domicílio durante 
o período noturno, alcança também ordem judicial, não cabendo cogitar de crime de resistência”.104
Conquanto a violação ao domicílio só possa ocorrer durante o dia, convém destacar que, iniciada 
a execução de mandado de busca durante o dia, é possível que a diligência se prolongue durante o 
período da noite, quando o adiamento do ato puder prejudicar a eficácia da medida.
6.3. C láusula de reserva de jurisdição
A possibilidade de invasão domiciliar, durante o dia, está sujeita à cláusula de reserva de juris-
dição, a qual, conforme observa J. J. Gomes Canotilho,105 importa em “submeter à esfera única 
de decisão dos magistrados a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de verdadeira 
discriminação material de competência jurisdicional fixada no texto da Carta Política, somente 
pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se hajam eventualmente atri-
buído poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”, como ocorre com as Comissões 
Parlamentares de Inquérito.
Logo, por expressa previsão constitucional, compete exclusivamente aos órgãos do Poder 
Judiciário, com total exclusão de qualquer outro órgão estatal, a prática de determinadas restrições 
a direitos e garantias individuais: a) violação ao domicílio durante o dia (CF, art. 5o, inciso XI); b) 
prisão, salvo nas hipóteses de flagrante delito (CF, art. 5o, inciso LXI); c) interceptação telefônica 
(CF, art. 5o, inciso XII); d) afastamento de sigilo de processos jurisdicionais.
Se a violação do domicílio está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição, forçoso é concluir 
que não foi recepcionada pela Constituição Federal a parte final do art. 176, caput, do Código de
102. É essa a posição de José Afonso da Silva [in Curso de Direito Constitucional Positivo. 25s ed., rev. e atual, nos termos 
da Reforma Constitucional [até a Emenda Constitucional n9 48, de 10.08.2005], São Paulo: Malheiros Editores, p. 
437).
103. MORAES, Alexandre de. Constituição Federal anotada. 29 ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 442.
104. STF, l 9 Turma, RE 460.880/RS, Rei. Min. Marco Aurélio, DJe 036 28/02/2008.
105. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998, p. 580 e 586.
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MANUAL DE PROCESSO PENAL DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL
Processo Penal Militar, segundo o qual a busca domiciliar poderá ser ordenada pelo juiz, de ofício 
ou a requerimento das partes, ou determinada pela autoridade policial militar.
6.4. Momento da prisão e Código Eleitoral
Ao lado da inviolabilidade do domicílio, outra limitação ao momento da prisão está prevista 
no Código Eleitoral.
De acordo com o art. 236, caput, e §1°, da Lei n° 4.737/1963, nenhuma autoridade poderá, 
desde cinco dias antes e até 48 horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer 
eleitor, salvo em flagrante delito (v.g., “boca de urna”) ou em virtude de sentença criminal conde- 
natória por crime inafiançável com trânsito em julgado, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. 
Quanto à esta última hipótese, é bom destacar que a violação a salvo-conduto (ordem concedida em 
habeas corpus preventivo), por si só, já pode constituir infração penal (e, daí, hipótese de flagrante 
delito), seja por abuso de autoridade, seja por constrangimento ilegal. Outrossim, em se tratando 
de candidatos, esse prazo é de quinze dias antes das eleições. Por sua vez, os membros das mesas 
receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou 
presos, salvo o caso de flagrante delito.
O Código Eleitoral não se refere à prisão temporária, o que é por demais óbvio, na medida 
em que a lei que instituiu a prisão temporária — Lei n° 7.960/89 — é posterior à vigência do Código 
Eleitoral (Lei n° 4.737/65). Assim, considerando que a prisão temporária é uma espécie de prisão 
cautelar, pensamos que o preceito do art. 236 do Código Eleitoral também se aplica a ela.106
Ainda em relação ao preceito do art. 236 do Código Eleitoral, na medida em que a finalidade 
do dispositivo do Código Eleitoral é a preservação do direito ao voto, afigura-se ilegítima sua 
aplicação quando não estiver caracterizado o fim ao qual se destina. Nessa linha, segundo Fábio 
Ramazzini Bechara, “no caso do estrangeiro residente no país ou ainda daquele que está com a 
prisão preventiva decretada e é surpreendido tentando embarcar no aeroporto para o exterior, não 
se vislumbra a finalidade da lei eleitoral, não sendo vedada, portanto, a privação da liberdade aquém 
das hipóteses legalmente autorizadas”.107
7. IM U N ID A D E S PR ISIO N A IS
Em regra, toda e qualquer pessoa pode ser presa. No entanto, há exceções.
7.1. Presidente da República e Governadores de Estado
O Presidente da República, nas infrações comuns, enquanto não sobrevier sentença conde- 
natória,não estará sujeito à prisão (CF, art. 86, §3°). Como se vê, não cabe contra o Presidente da 
República nenhuma prisão cautelar.
Ademais, por força do disposto no art. 86, §4°, da Constituição Federal, enquanto vigente o 
mandato, o Presidente da República não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício 
de sua função (fatos praticados antes ou durante o mandato). Trata-se da cláusula da irresponsabili-
dade relativa, que não protege o Presidente da República quanto aos ilícitos praticados no exercício 
da função ou em razão dela, assim como não exclui sua responsabilização civil, administrativa ou 
tributária. Extinto ou perdido o mandato, o Presidente da República poderá ser criminalmente
106. Nesse sentido: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Op. cit. p. 461.
107. BECHARA, Fábio Ramazzini. Breves notas acerca da prisão, in Síntese Jornal. São Paulo: IOB Publicações Jurídicas 
Ltda., ano 08, n- 94, dezembro de 2004, p. 6.
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RENATO BRASILEIRO DE LIMA MANUAL DE PROCESSO PENAL
processado pelo fato criminoso estranho ao exercício da função, ainda que praticado antes ou 
durante a investidura.
Discute-se na doutrina se essa imunidade seria extensiva a Governadores de Estado. A nosso 
ver, a regra do art. 86, §3°, da Constituição Federal, é de aplicação exclusiva do Presidente da Repú-
blica, e não pode ser estendida aos chefes do Executivo Estadual e municipal, mesmo que por via 
de Constituição Estadual ou Lei Orgânica Municipal. A propósito, no julgamento da ADI 1.026, 
o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 86 da Constituição do Estado 
de Sergipe, que reproduzia a disciplina contida nos §§ 3o e 4o do art. 86 da Constituição Federal, a 
fim de que fossem eles aplicáveis ao Governador do mesmo Estado. Considerou-se que tal disciplina 
aplica-se exclusivamente ao Presidente da República, não servindo de modelo para os Estados.108
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, porém, até bem pouco tempo atrás, havia enten-
dimento em sentido contrário, segundo o qual, em razão do princípio da simetria, nas infrações 
comuns, governadores não estariam sujeitos à prisão enquanto não sobreviesse sentença condenatória.109
Recentemente, todavia, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no curso de inqué-
rito instaurado contra o então Governador do Distrito Federal J.R.A., diante da tentativa deste de 
frustrar a instrução criminal mediante corrupção de testemunha e falsidade ideológica de docu-
mento privado, deliberou pela decretação de sua prisão preventiva com fundamento na garantia da 
ordem pública e na conveniência da instrução criminal. Entendeu a Corte Especial do STJ que os 
Governadores dos Estados e do Distrito Federal não gozam de imunidade à prisão cautelar, prer-
rogativa extraordinária garantida somente ao Presidente da República, na qualidade de Chefe de 
Estado (reserva de competência da União Federal). Ademais, concluiu que a apreciação do pedido 
de prisão preventiva pelo STJ independe de prévia autorização da Câmara Distrital, tendo em vista 
a natureza cautelar da prisão preventiva, bem como o suposto envolvimento de membros da Casa 
Legislativa no esquema de corrupção.110
A prisão preventiva do Governador do Distrito Federal foi confirmada pelo Supremo Tribunal 
Federal, que entendeu presente de forma clara a prática de atos com o escopo de obstruir a justiça, 
atraindo a incidência do disposto no art. 312 do CPP, a revelar a possibilidade de prisão preventiva, 
admitida pela Carta da República no art. 5o, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV e LXVI, em virtude 
da necessidade de preservar-se não só a regular instrução criminal, no caso retratada nos autos do 
inquérito, mas também a ordem pública ante a atuação profícua de instituições, como a Polícia 
Federal, o Ministério Público e o Judiciário.111
7.2. Im unidade diplomática
Chefes de governo estrangeiro ou de Estado estrangeiro, suas famílias e membros das comi-
tivas, embaixadores e suas famílias, funcionários estrangeiros do corpo diplomático e suas família,
108. STF - ADI 1.026/SE-Tribunal Pleno-Rei. Min. limar Galvão - DJ 18/10/2002 p. 26. Nos mesmos moldes: STF - ADI 
1.022/RJ - Tribunal Pleno - Rei. p/ Acórdão: Min. Celso de Mello - DJ 17/11/95 p. 39.202.
109. STJ - Corte Especial - HC 2.271/PB - Rei. Min. José Cândido de Carvalho Filho-Julgamento 09/12/93 - Publicação: 
DJ 05/09/94. No mesmo sentido posiciona-se Fernando da Costa Tourinho Filho (Op. cit. p. 712).
110. STJ, Corte Especial, Inq. 650/DF, Rei. Min. Fernando Gonçalves, j. 11/02/2010, DJe 15/04/2010.
111. STF, Tribunal Pleno, HC 102.732, Rei. Min. Marco Aurélio, j. 04/03/2010, DJe 081 06/05/2010. Posteriormente, por 
entender que o ex-Governador não tinha mais condições de interferir na coleta de provas, a Corte Especial do STJ 
deferiu o pedido de revogação de sua prisão preventiva, sob o argumento de que não havia mais elementos para 
que subsistisse a prisão preventiva: Informativo n9 430 do STJ, Corte Especial, QO na APn 622/DF, Rei. Min. Fernando 
Gonçalves, julgada em 12/04/2010.
8 2 2
MANUAL DE PROCESSO PENAL DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL
assim como funcionários de organizações internacionais em serviço (ONU, OEA, etc.) gozam de 
imunidade diplomática, que consiste na prerrogativa de responder no seu país de origem pelo delito 
praticado no Brasil (Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, aprovada pelo Decreto 
Legislativo 103/1964, e promulgada pelo Decreto n° 56.435, de 08/06/1965).
Em virtude disso, tais pessoas não podem ser presas e nem julgadas pela autoridade do país 
onde exercem suas funções, seja qual for o crime praticado (CPP, art. Io, inciso I). Em caso de 
falecimento de um diplomata, os membros de sua família “continuarão no gozo dos privilégios 
e imunidades a que têm direito, até a expiração de um prazo razoável que lhes permita deixar o 
território do Estado acreditado” (art. 39, §3°, da Convenção de Viena sobre relações diplomáticas). 
Admite-se renúncia expressa à garantia da imunidade pelo Estado acreditante, ou seja, aquele que 
envia o Chefe de Estado ou representante. Tal imunidade não é extensiva aos empregados particu-
lares dos agentes diplomáticos.
De se lembrar que, segundo o art. 45.1 da Convenção de Viena sobre relações consulares, é 
possível a renúncia, pelo Estado, às imunidades do agente consular. Por isso, no julgamento de 
habeas corpus perante o STJ, referente a crimes de descaminho e falsidade ideológica supostamente 
praticados pelo Cônsul-Geral de El Salvador no exercício da função, diante da renúncia feita pelo 
Estado estrangeiro, concluiu-se pela possibilidade de prosseguimento da persecução penal."2
Quanto ao cônsul, este só goza de imunidade em relação aos crimes funcionais (Convenção 
de Viena, de 1963, sobre Relações Consulares, Decreto n° 61.078, de 26/07/1967). Além disso, a 
prisão só é admitida na hipótese de crime grave e haja decisão da autoridade competente. Por crime 
grave, o STF concluiu que basta que se trate de crime apenado com reclusão, ainda que cabível o 
benefício da suspensão condicional do processo. Não por outro motivo, ao apreciar habeas corpus 
referente a crime de pedofilia supostamente praticado pelo Cônsul de Israel no Rio de Janeiro, 
posicionou-se a Suprema Corte pela inexistência de obstáculo à prisão preventiva, nos termos do 
art. 41 da Convenção de Viena, pois os fatos imputados ao paciente não guardavam pertinência 
com o desempenho das funções consulares."3
Vale ressaltar que essa imunidade não impede que as autoridades policiais investiguem o delito 
praticado, colhendo as informações necessárias referentes à autoria e materialidade do ilícito, que 
deverão ser encaminhadas às autoridades do país de origem do agente. Com efeito, o fato de o crime 
ser praticado por alguém que goze de imunidade diplomática não significa que nada possa ser feito. 
Supondo, assim, que um embaixador seja surpreendido desferindo tiros contra uma pessoa, sua 
captura poderá ser efetuada, de modo a se evitar