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www.cers.com.br 1 www.cers.com.br 2 MANDADO DE INJUNÇÃO Art. 5º LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; 1. Histórico no Brasil “A Constituição é caracteristicamente o estatuto do homem. É sua marca de fábrica. O inimigo mortal do homem é a miséria. O estado de direito, consectário da igualdade, não pode conviver com estado de miséria. Mais miserá- vel do que os miseráveis é a sociedade que não acaba com a miséria. Não lhe bastou, porém, defendê-lo contra os abusos originários do Estado e de outras procedências. Introduziu o homem no Estado, fazendo-o credor de direitos e serviços, cobráveis inclusive com o mandado de injunção...” Trecho Discurso Ulysses Guimarães – Promulgação da Constituição Federal de 1988, em 5 de outubro 2. Conceito Alexandre de Moraes: O Mandado de Injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil, e de proce- dimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa previsto na Constituição Federal. José Afonso da Silva: “meio de invocar a atividade jurisdicional para buscar a aplicação concreta da norma consti- tucional atribuidora de direitos à falta de regulamentação que lhe dê eficácia e aplicabilidade genérica”. - Remédio Constitucional que visa defender “direitos fundamentais” dependentes de regulamentação. Segundo a doutrina majoritária, “direitos fundamentais” são os de primeira, segunda ou terceira dimensão. 3. Natureza jurídica 4. Base Legal: art. 5º, LXXI, Lei 13.300/16 5. Modalidades a) Mandado de injunção individual – poderá ser impetrado por pessoa natural ou jurídica, nacional ou estrangeira, cujo direito esteja à míngua de uma norma que o regulamente. b) Mandado de injunção coletivo Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberda- des e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalida- des, dispensada, para tanto, autorização especial; IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituição Federal. Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria. www.cers.com.br 3 SÚMULAS STF Súmula 629 A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO POR ENTIDADE DE CLASSE EM FAVOR DOS ASSOCIADOS INDEPENDE DA AUTORIZAÇÃO DESTES. Súmula 630 A ENTIDADE DE CLASSE TEM LEGITIMAÇÃO PARA O MANDADO DE SEGURANÇA AINDA QUANDO A PRETENSÃO VEICULADA INTERESSE APENAS A UMA PARTE DA RESPECTIVA CATEGORIA. 6. Pressupostos do remédio Impossibilidade de exercício do direito fundamental previsto na Constituição + Inexistência da “Lei” (lei ordinária, complementar...) "Os agravantes objetivam a regulamentação da atividade de jogos de bingo, mas não indicam o dispositivo consti- tucional que expressamente enuncie esse suposto direito. Para o cabimento do mandado de injunção, é impres- cindível a existência de um direito previsto na Constituição que não esteja sendo exercido por ausência de norma regulamentadora. O mandado de injunção não é remédio destinado a fazer suprir lacuna ou ausência de regulamentação de direito previsto em norma infraconstitucional, e muito menos de legislação que se refere a eventuais prerrogativas a se- rem estabelecidas discricionariamente pela União. No presente caso, não existe norma constitucional que confira o direito que, segundo os impetrantes, estaria à espera de regulamentação. Como ressaltou o PGR, a União não está obrigada a legislar sobre a matéria, porque não existe, na CF, qualquer preceito consubstanciador de determinação constitucional para se que legisle, especi- ficamente, sobre exploração de jogos de bingo." (MI 766-AgR, Rel. Min.Joaquim Barbosa, julgamento em 21-10- 2009, Plenário, DJE de 13-11-2009.) No mesmo sentido: MI 4.345-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 23-5- 2013, Plenário, DJE de 1º-8-2013; MI 765-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 30-11-2011, Plená- rio, DJE de 1º-2-2012. "Mandado de injunção. Alegada omissão legislativa quanto à elaboração da lei complementar a que se refere o § 4º do art. 18 da CF, na redação dada pela EC 15/1996. Ilegitimidade ativa do Município impetrante. Inexistência de direito ou prerrogativa constitucional do Município cujo exercício esteja sendo obstaculizado pela ausência da lei complementar federal exigida pelo art. 18, § 4º, da Constituição. Mandado de injunção não conhecido." (MI 725, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 10-5-2007, Plenário, DJ de 21-9-2007.) “Aposentadoria especial. Servidor público portador de necessidades especiais: art. 40, § 4º, I, da CR. Aplicação das regras da LC 142/2013, que dispõem sobre aposentadoria de pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).” (MI 1.885-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 22-5-2014, Plená- rio, DJE de 13-6-2014.) DECISÃO RECENTE – INF. 789, STF O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou a ordem em mandado de injunção coletivo impe- trado contra alegada omissão quanto à regulamentação do art. 40, § 4º, da CF, para fins de aposentadoria espe- cial de ocupantes do cargo de oficial de justiça avaliador federal. O sindicato impetrante requeria, ainda, a aplicação analógica da disciplina prevista na LC 51/1985, no que regu- lamenta a aposentadoria especial para servidor público policial — v. Informativos 594 e 764. A Corte afirmou que a eventual exposição a situações de risco — a que poderiam estar sujeitos os servidores ora substituídos — não garantiria direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o fato de poderem obter autorização para porte de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 10, § 1º, I, c/c o art. 18, § 2º, I, da IN 23/2005-DG-DPF, e art. 68 da Lei 8.112/1990) não seriam suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605584&pgI=1&pgF=100000 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4190583 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1671402 http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=487886&codigoClasse=373&numero=725&siglaRecurso=&classe=MI http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6154767 www.cers.com.br 4 Os incisos do § 4º do art. 40 da CF utilizariam expressões abertas: “portadores de deficiência”, “atividades de ris- co” e “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. Dessa forma, a Constituição teria reservado a concretização desses conceitos aleis complementares, com relativa liberdade de conformação, por parte do legislador, para traçar os contornos dessas definições. A lei poderia prever critérios para identificação da periculosidade em maior ou menor grau, nos limites da discrici- onariedade legislativa, mas o estado de omissão inconstitucional restringir-se-ia à indefinição das atividades ine- rentemente perigosas. Quanto às atribuições dos oficiais de justiça, previstas no art. 143 do CPC, eles poderiam estar sujeitos a situa- ções de risco, notadamente quando no exercício de suas funções em áreas dominadas pela criminalidade, ou em locais marcados por conflitos fundiários. No entanto, esse risco seria contingente, e não inerente ao serviço, ou seja, o perigo na atividade seria eventual. MI 833/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 11.6.2015. (MI-833) 7. Polo passivo Art. 4°. A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará, além do ór- gão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado. 8. Participação do MP Art. 7°. Findo o prazo para apresentação das informações, será ouvido o Ministério Público, que opinará em 10 (dez) dias, após o que, com ou sem parecer, os autos serão conclusos para decisão. 9. Tutela de Urgência? 10.Competência A competência para julgamento do MI será fixada de acordo com a autoridade/órgão omisso. Ex: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da Re- pública, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Ca- sas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribu- nal Federal; Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; E no plano dos Estados? Tribunal de Justiça G - Governador P - Prefeito de capital S - Secretário de Estado Mesa de Assembleia Legislativa Súmula 512 Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. www.cers.com.br 5 11. Principais diferenças entre MI e ADO NATUREZA JURÍDICA FINALIDADE LEGITIMIDADE ATIVA 12. Jurisprudência do STF. Decisão final prevista na lei 13.300/16 Art. 8°. Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas recla- mados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma. 13. Caso Concreto (XXII EXAME DE ORDEM) Servidores públicos do Estado Beta, que trabalham no período da noite, procuram o Sindicato ao qual são filiados, inconformados por não receberem adicional noturno do Estado, que se recusa a pagar o referido benefício em razão da inexistência de lei estadual que regulamente as normas constitucionais que asseguram o seu pagamen- to. O Sindicato resolve, então, contratar escritório de advocacia para ingressar com o adequado remédio judicial, a fim de viabilizar o exercício em concreto, por seus filiados, da supramencionada prerrogativa constitucional, sa- bendo que há a previsão do valor de vinte por cento, a título de adicional noturno, no Art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho. Considerando os dados acima, na condição de advogado(a) contratado(a) pelo Sindicato, utilizando o instrumento constitucional adequado, elabore a medida judicial cabível. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pre- tensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. EXM°. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO BETA (pular aproximadamente 5 linhas em todas as petições iniciais) Sindicato ..., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o número..., com sede..., por seu advogado infra-assinado, conforme procuração anexa ...., com escritório ..., endereço que indica para os fins do art. 77, V, do CPC, com fundamento no art. 5º, LXXI da CRFB/88 e na Lei 13.300/16, vem impetrar MANDADO DE INJUN- ÇÃO COLETIVO em face de ato omissivo do Governador do Estado Beta, que poderá ser encontrado na sede funcional...e do Estado Beta. I – SÍNTESE DOS FATOS Os associados do impetrante, servidores públicos do Estado Beta, que laboram no período da noite, desejam ter o exercício de seu direito ao adicional noturno, previsto no art. 7º, inciso IX, e no art. 39, § 3º, ambos da CRFB/88, assegurado. Importante ressaltar que os referidos trabalhadores, portanto, não podem exercer o direito constitucional ao referi- do adicional noturno em razão da falta da lei que a regulamente, o que enseja a propositura do mandado de injun- ção ora apresentado. II – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA Na forma do art. 5º, LXXI, da CRFB/88, o mandado de injunção é o remédio constitucional responsável pela defe- sa em juízo de direito fundamental previsto na Constituição ainda pendente de regulamentação. www.cers.com.br 6 De acordo com o art. 2º da Lei 13.300/16: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo ór- gão legislador competente.”. O direito ao benefício de adicional noturno é concedido aos servidores públicos que exercem atividade laboral noturna, sendo garantido em razão da previsão constitucional contida no art. 7º, inciso IX e no art. 39, § 3º, ambos da CRFB/88. Trata-se, portanto, de um direito fundamental ainda pendente de regulamentação. Ademais, compete ao Tribunal de Justiça do Estado Beta processar e julgar originariamente o mandado de injun- ção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Governador do Estado, podendo a compe- tência da ação pode ser definida pelas Constituições dos Estados, de acordo com o art. 125, § 1º, da CRFB/88, observando-se o princípio da simetria entre os entes federativos. III- OMISSÃO INCONSTITUCIONAL Até 2007 o STF adotava a posição não concretista geral e de acordo com esse entendimento, em nome da har- monia e separação entre os poderes (art. 2º, da CRFB/88), o Poder Judiciário não poderia suprir a omissão da norma faltante, tampouco fixar prazo para o legislador elaborar a lei, restando a sentença produzindo efeito ape- nas para declarar a mora legislativa. Desde 2007, entretanto, o Tribunal vem mudando de entendimento e tem adotado posições concretistas, aplican- do por analogia leis já existentes para suprir a omissão normativa, ora atribuindo efeitos subjetivos erga omnes, ora inter partes. No que tange especialmente à ausência da Lei Complementar anunciada pelo art. 40, § 4º, III, a Corte tem aplica- do a Lei 8213/91, no que couber, até que sejasuprida a referida omissão inconstitucional. Apesar de todo o avanço jurisprudencial, a Lei 13.300/16, no art. 8º, adotou uma posição mais conservadora (con- cretista intermediária) sobre a decisão do Mandado de Injunção. Senão vejamos: Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas recla- mados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma. IV – DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, requer-se: a) a notificação da autoridade omissa no endereço fornecido na inicial, para que, querendo, preste as informações que entender pertinentes do caso; b) a ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica; c) a intimação do Representante do Ministério Público; d) a condenação do Impetrado em custas processuais; e) que seja reconhecida a omissão e o estado de mora legislativa, a fim de que seja concedida a ordem de injun- ção coletiva; f) que seja determinado prazo razoável para que o Governador promova a edição da norma regulamentadora; g) que seja suprida a omissão normativa, garantindo-se a efetividade do direito à percepção do adicional noturno no percentual de 20% conforme disposições contidas no art. 73 da CLT; h) a juntada de documentos. Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 para efeitos procedimentais. Ou: Valor da causa de acordo com o art. 291 do CPC/15. Ou: www.cers.com.br 7 Valor da causa de acordo com o art. 319 do CPC/15. Termos em que, pede deferimento Local... e data... Advogado... OAB n.º ... 14. CASO HIPOTÉTICO Poliana Sá é deficiente auditiva em razão da perda total da audição causada por má-formação, causa genética, nas estruturas que compõem o aparelho auditivo. Contornando as dificuldades e utilizando-se dos meios tecnológicos disponíveis na medicina, Poliana sempre teve uma vida normal, sendo realizada profissionalmente, tendo trabalhado durante trinta e dois anos como servi- dora pública da AGU (Advocacia Geral da União). Em consulta a um advogado constitucionalista, Poliana descobriu que poderia requerer aposentadoria especial, com base no art. 40, § 4º, I, da Constituição Federal de 1988. Após tentativa administrativa, o seu pedido foi ne- gado pelo Poder Público sob a alegação da falta de lei complementar regulamentando a aposentadoria especial. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado contratado por Poliana, redija a petição inicial da ação cabível para a defesa dos interesses de sua cliente, atentando, necessariamente, para os seguintes aspec- tos: a) competência do órgão julgador; b) legitimidade ativa e passiva; c) argumentos de mérito; d) requisitos formais da peça judicial proposta.
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