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Larissa Nellis Alves A INCONSTITUCIONALIDADE DO PEDÁGIO Centro Universitário Toledo Araçatuba 2011 1 Larissa Nellis Alves A INCONSTITUCIONALIDADE DO PEDÁGIO Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em direito à Banca Examinadora do Centro Universitário Toledo sob a orientação do Prof. Dr. Renato Alexandre Silva Freitas. Centro Universitário Toledo Araçatuba 2011 2 BANCA EXAMINADORA ____________________________________ João Paulo Orlandino ____________________________________ José Carlos Monteiro de Castro Filho ____________________________________ Renato Alexandre Silva Freitas Araçatuba, 14 de Novembro de 2011. 3 DEDICATÓRIA Dedico esse trabalho aos meus pais que me apoiaram me guiaram sempre pelo caminho do bem, apoiada em Jesus e me fizeram acreditar que eu posso ter e ser tudo aquilo que eu quiser. Pois temos apenas uma chance de viver, construir e realizar nossos sonhos e com dignidade, honestidade e respeito é a melhor forma de se viver bem. A eles devo todo o meu amor e respeito. Serão sempre eternos! 4 AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus pela vida e os ensinamentos que nos deixou, pois através deles hoje tenho orgulho do que me tornei, e também por ter colocado pessoas tão especiais no meu caminho. Aos meus pais pela palavra de carinho nas horas de angústia e pelo amor e dedicação que sempre tiveram para comigo. Ao meu namorado Diego pela calma, compreensão e por ter me apoiado durante todo esse tempo. Ao meu orientador Prof. Renato Alexandre Silva Freitas, pelos ensinamentos e dedicação dispensados à concretização dessa monografia. A todos os professores do curso de Direito, cada um de uma forma especial, pelos ensinamentos ministrados, pois cada um contribuiu para a concretização da minha formação pessoal e profissional. 5 "Todo cidadão tem o direito de ir e vir. Desde que seja a pé, de outra forma paga pedágio”. (Clarice Lispector). 6 RESUMO A Constituição Federal de 1988 trouxe ao cidadão o direito de ir e vir dentro do território nacional. De igual forma restringiu o poder de tributar do fisco, trazendo a vedação do limite do tráfego de pessoas ou bens, entretanto excepcionou essa regra, disciplinando a possibilidade da cobrança do pedágio. Diante dessa situação surge ao cidadão uma verdadeira restrição ao seu direito constitucional, visto que o mesmo é limitado pelo pedágio. Doutrinariamente encontramos posicionamentos dos mais variados acerca desse tema tão polêmico que é a cobrança do pedágio em vias públicas. 7 RESUMEN La Constitución de 1988 trajo al ciudadano el derecho de ir y venir dentro del territorio nacional. Del mismo modo restringido la posibilidad de gravar el impuesto, con lo que el borde de sellado del tráfico de personas o bienes, sin embargo, esta regla de excepción, la disciplina de la posibilidad de cobrar el peaje. Ante esta situación surge una restricción real a los ciudadanos sus derechos constitucionales, ya que está limitada por el número de víctimas. Doctrinalmente encontrar una variedad de posiciones sobre este tema es tan controversial que el cobro de peaje en la vía pública. Palabras-llave: La liberdad de circulacióm, peajes, lo que limita la potestad tributaria 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ....................................................................................................................... 09 I – O PEDÁGIO COMO TRIBUTO ....................................................................................... 11 1.1-Conceito de Tributo ....................................................................................................... 11 1.2- Espécies Tributárias ..................................................................................................... 13 1.2.1- Impostos ............................................................................................................. 14 1.2.2- Taxas .................................................................................................................. 15 1.2.3.- Contribuição de melhoria .................................................................................. 16 1.2.4 - Empréstimos Compulsórios .............................................................................. 18 1.2.5 - Contribuições .................................................................................................... 19 1.3- Limitações ao poder de Tributar ................................................................................. 20 1.4- O princípio de Liberdade do Tráfego de Pessoas ou bens ........................................... 23 1.5- Distinção entre taxa e tarifa .......................................................................................... 24 1.6- Pedágio como taxa ....................................................................................................... 25 II – O PEDÁGIO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E O DIREITO DE LOCOMOÇÃO ...................................................................................................................... 28 2.1- A natureza jurídica do pedágio nas Constituições Federais ......................................... 28 2.1.1- Constituições anteriores ..................................................................................... 30 2.1.2- Constituição de 1988 .......................................................................................... 33 2.2- Direito de Locomoção .................................................................................................. 35 2.3.- A vedação à limitação do tráfego de pessoas ou bens................................................. 37 III – DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO PEDÁGIO SEM VI ALTERNATIVA ..................................................................................................................... 39 3.1- Pedágio ........................................................................................................................ 39 3.2- Responsabilidade Civil ................................................................................................ 42 3.2- Restrições ao direito de ir e vir pela cobrança do pedágio .......................................... 47 3.3- As vias alternativas...................................................................................................... 50 3.4- A Vontade do Legislador X Posicionamento Doutrinário .......................................... 54 CONCLUSÃO ......................................................................................................................... 57 REFERÊNCIAS ...................................................................................................................... 59 9 INTRODUÇÃO O crescimento populacional, e das cidades, a modernização dos meios de transportes, o aumento do poder aquisitivo dos cidadãos que passam cada dia mais transitar nas estradas brasileiras, por questões de trabalho ou mesmo a passeio, cada vez é maior o número de cidadão que deixam elevadas quantias nas praças de pedágio espalhadaspelo Brasil, isso nos faz despertar para a questão dos pedágios, e se os mesmos não estão sendo contratados e cobrados de maneira irregular. Nas estradas brasileiras, em especial no estado de São Paulo, podemos observar que boa parte do tempo de uma viagem passamos parados em praças de pedágios. O presente trabalho abordou maiores esclarecimento a cerca do tema, discutir sobre qual é a origem do pedágio, sua natureza, conceito, bem como a constitucionalidade do pedágio frente ao direito de ir e vir. Assim, no presente trabalho teremos como principal objetivo trazer a discussão, a cobrança do pedágio, apontando desde os primórdios, como esse tributo era instituído e cobrado. Doutrinariamente, veremos que ainda existe muita divergência acerca da natureza desta cobrança bem como demonstraremos correntes que apóiam sua cobrança com suas devidas fundamentações, trataremos também dos posicionamentos e o embasamento dos doutrinadores que entendem de maneira contrária a cobrança do mesmo. No primeiro capítulo, conceituaremos o gênero tributo, passaremos a expor a existência das teorias acerca das espécies tributárias existentes em nosso ordenamento jurídico. Explicaremos as limitações impostas ao fisco, ou seja, os parâmetros para que o ente público possa exercer o seu poder de tributar, os limites e condições que devem ser obedecidas. Por fim, ainda nesse primeiro capítulo o princípio constitucional que preceitua sobre a liberdade do tráfegos de pessoas ou bens, e ainda faremos distinção entre taxa, e tarifa. No segundo capítulo trataremos dos aspectos históricos do pedágio no Brasil e nas antigas civilizações, apontando qual a realidade histórica em que surgiram e as principais diferenças existentes entre o tributo anteriormente cobrado e o pedágio que atualmente conhecemos. Nesse segundo capítulo iremos ainda expor de que forma nas Constituições anteriores era definido o pedágio e suas características. Por fim, trataremos do direito 10 constitucional de locomoção, bem como uma das limitações ao poder de tributar que é a vedação da limitação do tráfego de pessoas e bens. E por fim no terceiro e último capítulo, trataremos a problemática do presente trabalho, onde apontaremos as restrições do direito de ir e vir que podem ser causadas pelo pedágio, explicaremos na atualidade como vem sendo feitos os contratos de concessão. Conceituando e explicando acerca da necessidade de vias alternativas para a passagem das pessoas, bem como, tentaremos apurar a real vontade do legislador, e o posicionamento doutrinário a esse respeito. Para redigir a presente monografia, foi utilizada pesquisa bibliográfica, consultas em materiais como: livros, artigos, periódicos, foi feita também consultas na mídia eletrônica, visando a localização de dados mais atualizados o possível, reunindo informações que refletem tanto historicamente, quanto na atualidade, a importância e a grande polêmica causada pela cobrança de pedágio nas estradas brasileiras. 11 I – O PEDÁGIO COMO TRIBUTO Para possibilitar a compreensão acerca do pedágio é imprescindível que apontemos qual a natureza jurídica do mesmo. Para facilitar essa demonstração, passaremos a conceituar os tributos existentes em nosso ordenamento jurídicos, explicando e conceituando cada um deles. Esclarecendo também as divergências que existem quanto à natureza do pedágio tanto doutrinariamente quanto jurisprudencialmente. Assim, a princípio é imprescindível que passemos a conceituar o gênero tributo. 1.1-Conceito de Tributo Disciplinado no artigo 3º do Código Tributário Nacional que tem a seguinte redação: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Assim, o próprio artigo do Código Tributário Nacional, nos proporciona parâmetros para a conceituação do tributo, e é isso o que explica Luciano Amaro (2007, p. 18): Esse conceito quis explicitar: a) o caráter pecuniário da prestação tributária (como prestação em moeda); b) a compulsoriedade dessa prestação, idéia com a qual o Código Tributário Nacional buscou evidenciar que o dever jurídico de prestar o tributo é imposto pela lei, atribuída a vontade das partes que vão ocupar os pólos ativo e passivo da obrigação tributária, opondo-se, dessa forma, a compulsoriedade do tributo à voluntariedade de outras prestações pecuniárias; c) a natureza não sancionatória de ilicitude, o que afasta a noção de tributo de certas prestações também criadas por lei como as multas por infração de dispositivos legais, que tem a natureza de sanção de ilícitos, e não de tributos; d) a origem legal do tributo (como prestação “instituída em lei”), repetindo o Código a idéia de que o tributo é determinado pela lei e não pela vontade das partes que irão figurar como credo e devedor da obrigação tributária; e) a natureza vinculada (ou não discricionária) da atividade administrativa a qual se cobra o tributo. 12 Logo, tributo é uma prestação atribuída por lei, compulsória, ou seja, independente da vontade do contribuinte, não é sanção, bem como é fruto de atividade administrativa vinculada. Nesse ponto, é válido diferenciar o ato administrativo vinculado e discricionário, sendo que o vinculado é aquele em que o administrativo é pautado diretamente e tão somente pela lei, ou seja, o dispositivo legal irá regular todos os procedimentos que forem necessário para determinada atividade. Já o discricionário permite ao mesmo agir desde que em conformidade com a lei, analisando a conveniência e a oportunidade. Doutrinariamente encontraremos vários autores que entendem que o conceito de tributo apresentado pelo Código Tributário Nacional está cercado de termos e explicações excessivas, isso porque usa sinônimos para trazer explicações, o que de acordo com parte da doutrina são desnecessárias. Entretanto é de extrema importância consignar que a intenção do legislador foi a de deixar menores lacunas ao aplicador e interpretador do direito. Dentre os doutrinadores que defendem que a definição do diploma legal está cercada de redundâncias, está Luciano Amaro (2007, p. 25) que em crítica ao artigo 3º do Código Tributário Nacional, ensina que: “Tributo é a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito instituído em lei e devido ao Estado ou a entidades não estatais de fins de interesse público”. Assim, em uma definição feita de forma bem sintética, a prestação compulsória, em moeda corrente, que não é sancionatória, instituída por lei devida ao Estado ou a entidades de fins de interesse público é um tributo. Logo, para que seja tributo é necessário que o valor seja instituído compulsoriamente, ou seja, ao contribuinte não seja dada outra opção que não seja penalização decorrente de alguma infração, em moeda corrente, ou valor que se possa na mesma exprimir, instituído em lei. Roque Antonio Carraza (2006, p. 495), por sua vez ensina: “... no Brasil, o tributo é gênero, do qual o imposto, a taxa e a contribuição de melhoria são as espécies”. Assim, visto que tributo é tão somente gênero, bem como tendo sido já feitas considerações acerca da definição do mesmo, veremos a partir do próximo tópico, as espécies do gênero tributo, que passamos a definir. 13 1.2- Espécies Tributárias Doutrinariamente, existe uma grande celeuma, acerca da divisão das espécies de tributos, embora o Código Tributário Nacional em seu artigo 5º traga expressamente que: “Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria”. Doutrinariamente existem muitas teorias que dividem os tributos em duas, três, quatro e cinco espécies. A própria Constituição Federale o Código Tributário Nacional, trazem além dos três tributos mencionados acima a instituição do empréstimo compulsório, e das contribuições especiais. Alan Saldanha Luck (2011, p. 1) explica sobre a classificação das espécies tributárias, esclarecendo que faz-se necessário explicar que existem várias teorias acerca do tema, sendo elas: teoria bipartite, tripartite, quadripartite, e pentapartite. Luck (2011, p. 2) ainda menciona que a teoria bipartite, ou também denominada bipartida, classifica as espécies tributárias em tributos vinculados e não- vinculados, dentre os doutrinadores que defendem essa teoria está Geraldo Ataliba. Doutrinadores como José Afonso da Silva, Roque Antonio Carraza, entendem que a divisão feita pelo Código Tributário Nacional é a tripartida, e que as demais contribuições podem ser consideradas impostos ou taxa, nesse caso depende do Fato Gerador das mesmas. O autor Luciano Amaro (2007, p. 81) por sua vez, entende existir quatro espécies de tributo, explicando quais são essas espécies: Com esse objetivo, identificamos quatro grupos de espécies tributárias, que permitem, por sua vez, variadas subdivisões, conforme o nível de análise ou o critério de discriminação que seja eleito: 1º) imposto; 2º) taxas (de serviço, de polícia de utilização de via pública e de melhoria); 3º) contribuições; 4º) empréstimos Compulsórios. Entretanto, ainda existem doutrinadores que entendem que as espécies de tributo não se dividem em quatro, mas sim, em cinco, dentre eles estão: Hugo de Brito Machado, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada, Sérgio Pinto Martins (GÓES, 2011, p. 1). Vale ressaltar que esses doutrinadores, estão em conformidade com entendimento da 14 jurisprudência majoritária, que defende que a teoria pentapartite é a que melhor abrange as espécies tributárias. Assim, é imprescindível que façamos esclarecimentos acerca da teoria que utilizaremos para elaborar o presente trabalho, destarte, acompanharemos o entendimento doutrinário e jurisprudência predominante, de que os tributos se dividem em cinco espécies, (teoria pentapartite) sendo elas: impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimo compulsório e contribuições especiais. Logo, em um primeiro momento faremos a conceituação do tributo da espécie imposto. 1.2.1 - Impostos Os impostos vêem definidos no próprio artigo 16 do Código Tributário Nacional que dispõe: “Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. Nesse sentido Láudio Camargo Fabretti (2008, p. 51) ensina que: O imposto é uma das espécies do gênero tributo. É aquele que, uma vez instituído por lei, é devido e independe de qualquer atividade estatal em relação do contribuinte. Portanto, não está vinculado a nenhuma prestação específica do Estado ao sujeito passivo. Logo trata-se de tributo não vinculado. Roque Antonio Carraza (2006, p. 495) preceitua: “Juridicamente falando, imposto é uma modalidade de tributo que tem por hipótese de incidência um fato qualquer não consistente numa atuação estatal”. É necessário, portanto, que fique evidente que a principal característica do imposto é o caráter não contraprestacional, ou seja, o pagamento do imposto não é devido tão somente quando o Estado disponibiliza determinado serviço ou atividade ao contribuinte. Hugo de Brito Machado (2009, p. 299) explica: Em se tratando de imposto, a situação prevista em lei como necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária não se vincula a nenhuma atividade específica do Estado relativa ao contribuinte. Assim, quando o Estado cobra o imposto de renda, por exemplo, toma em consideração, exclusivamente, o fato de alguém auferir renda. Não importa que o Estado tenha ou não prestado algum serviço, executado 15 alguma obra, ou desenvolvido alguma atividade relacionada com aquele de quem vai cobrar imposto. Assim, todas as vezes que nos depararmos com pagamento de valores, determinados em lei, expressos em moeda corrente ao Fisco, estaremos diante de um tributo. Caso esse tributo não esteja relacionado a nenhuma atividade do Estado, ou seja, não tenha contraprestação, logo, não tenha ação do Estado para tal pagamento, estaremos diante da cobrança de um imposto. Por sua vez os impostos podem ser de competência da União, Estados e Municípios. Roque Antonio Carraza (2006, p. 50) traz uma divisão dos impostos: Assim, em face de nosso direito positivo, os impostos classificam-se em: sobre a importação, sobre a exportação, sobre a renda e proventos de qualquer natureza, sobre a propriedade territorial urbana, sobre doações, sobre operações mercantis, sobre serviços de qualquer natureza etc. Vale ressaltar que as ponderações acerca dos tributos em espécies feitas no presente capítulo não têm o escopo de esgotar as características das espécies de tributo, mas sim fazer uma sintética exposição dos mesmos. 1.2.2 – Taxas O tributo taxa, será discutido de forma bem sucinta no presente momento, com a finalidade tão somente de demonstrá-la como espécie tributária, sendo que em um segundo momento quando discutiremos a natureza jurídica do pedágio abordaremos de uma forma mais aprofundada o tema. Roque Antonio Carraza (2006, p. 503) explica que: “Taxa é uma obrigação “ex lege” que nasce da realização de uma atividade estatal relacionada de modo específico ao contribuinte, embora muitas vezes por ele não requerida, ou, até mesmo sendo para ele desvantajosa” O artigo 77 do Código Tributário Nacional dispõe: As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. 16 Roque Antonio Carraza (2007, p. 504) pondera: “A hipótese de incidência das taxas só pode consistir num desses dois fatos, regidos pelo direito público: I – a prestação de serviço público; e II – o exercício do poder de polícia”. Hugo de Brito Machado (2009, p. 427), nesse sentido, nos ensina: Entendemos até que a instituição de cobrança de uma taxa não têm como pressuposto essencial um proveito, ou vantagem, para o contribuinte, individualmente. O essencial, na taxa, é a referibilidade da atividade estatal ao obrigado. A atuação estatal que constitui fato gerador da taxa há de ser relativa ao sujeito passivo desta, e não a coletividade em geral. Assim, a taxa está amplamente vinculada a uma atividade estatal, ao contrário do que ocorre com os impostos. Sendo o seu fato gerador uma atividade do Estado específica ao contribuinte, quer seja por serviço público, decorrente do exercício do poder de polícia. 1.2.3 – Contribuição de Melhoria Contribuição de melhoria encontra sua conceituação no artigo 81 do Código Tributário Nacional: A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos estados, pelo distrito Federal ou pelos municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo do valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. Assim, a Contribuição de melhoria é um valor pago pelo contribuinte ao fisco sempre que houver uma valorização em seu imóvel decorrente de obra pública realizada. Nesse sentido o doutrinador Láudio Camargo Fabretti (2008, p. 113) explica: Essa contribuição não tem alíquota ou base da calculo. Como se destina a custear obra pública, seu limite é o total da despesa realizada, que será rateada entre os beneficiáriosda valorização imobiliária, no limite individual do acréscimo de valor que da obra resultar para seu imóvel. 17 Sobre a contribuição de melhoria, CARRAZA (2006, p. 532) explica: “julgamos importante também deixar assentado que a contribuição de melhoria não é um tributo renovável periodicamente, pelo contrário, só pode ser cobrada uma vez”. Dessa forma, a contribuição de melhoria, não pode ser cobrada pela mesma obra de melhoria, ao mesmo imóvel mais de uma vez, ou seja, o fisco não pode renovar essa contribuição. Muito tem-se discutido acerca do quanto, qual o valor e o percentual que pode ser cobrado. É evidente que o valor tem que ser proporcional ao gasto com a obra e a valorização causada no imóvel. Luciano Amaro (2007, p. 83) explica que: “Essa atuação pode traduzir-se: a) na execução de um serviço público; b) no exercício do poder de polícia; c) na manutenção de via pública que valorize a propriedade do indivíduo.” Nobre doutrinador (AMARO, 2007, p.83) a esse respeito ainda esclarece que: O que agrega essas várias figuras é a conexão do interesse individual a determinada atuação estatal, que se reflete, de modo divisível, entre os indivíduos que: a) fruam o serviço; b) provoquem o exercício do poder de polícia; c) trafeguem por uma via pública; d) tenham propriedade valorizada por obra pública. É necessário, entretanto, que fique evidente: para que a Contribuição de Melhoria seja instituída, é imprescindível a presença de dois fatores: é necessário que exista uma obra pública, todavia, ela por si só não pode ser fato gerador do tributo, é necessário que também exista a valorização do imóvel do contribuinte. 1.2.4 - Empréstimo Compulsório Empréstimo Compulsório vem previsto no artigo 148 da Constituição Federal, que traz as hipóteses de instituição dos mesmos, é válido mencionar que a principal característica deste tributo é a devolução do valor. Vejamos o dispositivo: Art. 148 – A União mediante lei complementar poderá instituir empréstimos compulsórios: I – para atender as despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II – no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observando o disposto no art. 150 III, b; 18 Parágrafo Único - A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Embora o empréstimo Compulsório tenha como maior característica a restituição, ou seja, a devolução pelo Estado do valor do particular tomado diante de uma situação de urgência, não podemos deixar de observar a preocupação do legislador constituinte, ao prever sua instituição apenas e tão somente em duas situações, despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, guerra externa ou iminência de guerra, bem como investimento público de interesse nacional. Assim, o empréstimo compulsório só será instituído em situações de urgência. Luciano Amaro (2007, p. 51) explica que: A Constituição prevê a instituição de empréstimos compulsórios pela União em duas situações: a) despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública e de guerra externa efetiva ou iminente (art. 148, I); b) investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional (art. 148, II). A restrição dos recursos de um particular pode ser feita pelo Estado sempre que a coletividade estiver em risco, devido ao princípio da supremacia do interesse público. Luciano Amaro (2007, p. 51) explica que: A Constituição não indica quais os possíveis fatos geradores dos empréstimos compulsórios. É evidente que o fato gerador do empréstimo não é a guerra nem a calamidade nem o investimento público, embora ele só possa ser instituído à vista dessas situações. A calamidade, a guerra e o investimento, nas circunstâncias previstas, condicionam o exercício da competência tributária (isto é, só se pode instituir o empréstimo se presente uma das situações referidas) e direcionam a aplicação do produto da arrecadação (vale dizer, absorvem necessariamente os recursos arrecadados). Portanto, a União tem competência para instituir o empréstimo compulsório, atrelado ou não a uma atividade estatal dirigida ao contribuinte, mas só pode exercitar essa competência se presente um dos motivos previstos. À lei (complementar) que instituir o empréstimos compulsório caberá definir-lhe o fato gerador. Logo, a exemplo do que ocorre com os demais tributos, o empréstimo compulsório deve ser instituído por lei, que dentre outras situações explicitará a motivação e sua instituição, ou seja, o fato gerador. 19 1.2.5 – Contribuições Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2009, p. 115) explicam que: “Sabemos que o Art. 149 trata de três espécies de contribuições: (a) contribuições sociais; (b) contribuições corporativas; e (c) contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE)” As contribuições sociais, por sua vez abrangem as contribuições da seguridade social, e também as demais contribuições que tenham destinação voltada à área social. O artigo 195 traz as Contribuições de Seguridade Social: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregados, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) A folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou faturamento; c) o lucro; II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; III – sobre a receita de concursos de prognósticos. IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a ele se equiparar. Não podemos deixar de mencionar também que inclui-se nessas contribuições as contribuições que o doutrinador Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2009, p. 116), relacionam como contribuições de interesse de categoria profissional e econômicas. Vale ressaltar, acerca dessas contribuições que existem as contribuições confederativas, que são instituídas pela assembléia geral do sindicato da categoria, sendo que essa contribuição não é tributo, e a contribuição sindical (que é tributo) instituída, portanto, por meio de lei, devida por todos os trabalhadores, quer sejam os mesmos filiados ao sindicato ou não. Existe também a contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE), que são de competência exclusiva da União. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2009, p. 124) ensinam que: Como vimos acima, a Constituição não apresenta nenhuma informação sobre as possíveis hipóteses de incidência das CIDE, exceto no caso da CIDE- combustível. 20 Sabemos apenas que elas são instrumentos de atuação da União na ordem econômica. Os autores costumam observar que os princípios constitucionais gerais acerca de nossa ordem econômica encontram-se no art. 170 da Carta da República e que as CIDE devem observar esses princípios. E por fim a Contribuição de Iluminação Pública, a CIP. É uma contribuição vinculada a uma atividade estatal de fornecimento de energia e somente poderá ser cobrada quando o Estado prestar esse serviço ao contribuinte. É válido mencionar ainda que o produto de sua arrecadação seja vinculado aos gastos com a iluminação pública do município. 1.3- Limitações ao poder de Tributar Hugo de Brito Machado (2009, p. 274) ensina sobre os tributos que: “O direito impõe limitaçõesà competência tributária, ora no interesse do cidadão, ou da comunidade, ora no interesse do relacionamento entre as próprias pessoas jurídicas titulares da competência tributária”. Assim, o Fisco não pode criar tributos conforme achar mais conveniente, isso porque de acordo com o direito administrativo público, o Estado tem limitações em suas ações, assim no Direito Tributário o Estado pode criar e cobrar tributos dos contribuintes, desde que obedecendo aos princípios e regras que devem ser seguidos dentro do nosso ordenamento jurídico. Luciano Amaro (2007, p. 107) ensina que as chamadas “limitações do poder de tributar integram o conjunto de traços que demarcam o campo, o modo, a forma e a intensidade de atuação do poder de tributar”. Hugo de Brito Machado (2009, p. 275) explica que os limites da tributação são: a) Legalidade (Art. 150 I) b) isonomia (Art. 150 II) c) irretroatividade (Art. 150 III”A”) d) anterioridade (Art. 150 III “B”) e) proibição de confisco (Art. 150 III “B”) f) liberdade de tráfego (Art. 150 IV) g) imunidades (Art. 150 VI) h) outras limitações (Art. 151 e 152) 21 O princípio da legalidade, como limitação ao poder de tributar, decorre da noção geral em direito de que ninguém é obrigado a fazer nada, bem como no caso do direito tributário, ninguém é obrigado a pagar nenhum tributo se não àqueles que a lei obedecendo aos demais princípios instituir. Hugo de Brito Machado (2009, p. 276) explica que: Só mediante lei são possíveis a criação e a majoração de tributo. Não mediante decreto, ou portaria, ou instrução normativa, ou qualquer ato normativo que não seja lei, em sentido próprio restrito (conceito examinado no Capítulo I da Segunda parte deste Curso). Essa regra, porém, admite exceções no que se refere à majoração de certos tributos, que pode ocorrer dentro de limites fixados em lei, por ato do Poder Executivo. Tais exceções, é importante esclarecer, são somente as previstas na própria Constituição Federal. O princípio da isonomia por sua vez, traz que todos os que estiverem em situação de igualdade deverão ser tratados de forma igual, assim, deverá de igual forma ser observado não apenas o tratamento igualitário a todos os contribuintes, mas de forma a atender os interesses da coletividade tendo em vista a capacidade contributiva de cada indivíduo, tratar os grupos de pessoas em situação igualitárias de forma igual, com o mesmo percentual de tributo a ser cobrado. A irretroatividade, garante ao contribuinte que uma lei nova, não poderá cobrar tributos por fatos anteriores a sua edição, de forma a gerar ao individuo segurança jurídica de que a lei que institui ou majora o imposto não poderá abranger e ser cobrada com relação a fatos geradores ocorridos antes de sua publicação. Pelo princípio da anterioridade, nos dizeres de Hugo de Brito Machado (2009, p. 281) “Não podem a União, Estados, o Distrito Federal e os Municípios cobrar tributo no mesmo exercício financeiro que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”, vale, porém, esclarecer o artigo 150 § 1º letra b, da Constituição Federal traz hipóteses expressas de exceção ao princípio da anterioridade. A proibição do confisco veda a imposição de tributos com valor excessivos ao ponto de inviabilizar a atividade sobre a qual o mesmo incide. Embora tributo seja diverso de multa o STF vem entendendo que a multa a exemplo do que ocorre com o tributo, também se sujeita a vedação do confisco, ou seja, de valoração excessiva. A Liberdade do tráfego de pessoas ou bens protege o contribuinte de ser onerado ao atravessar determinado território, limitando dessa forma o mesmo a permanecer 22 ou a ultrapassar determinado limite, entretanto, embora seja proibido restringir essa liberdade a própria constituição federal permite a cobrança do pedágio. Hugo de Brito Machado (2009, p. 284) explica que “A imunidade impede que a lei defina como hipótese de incidência tributária aquilo que é imune. É limitação da competência tributária”. Dentre as causas de imunidade, estão: a imunidade recíproca, a imunidade dos templos, a imunidade dos partidos políticos, das entidades sindicais, das instituições de educação ou de assistência social, e sem fins lucrativos, dentro outras. A imunidade recíproca é referente à União, Estado, Distrito Federal e Municípios, sendo vedado a qualquer desses integrantes da federação instituir impostos sobre o patrimônio, a renda ou serviços. Como a própria denominação nos leva a concluir essa imunidade vale reciprocamente para todos eles. A imunidade dos templos inclui os imóveis e os bens que estão diretamente relacionados à atividade religiosa. É importante esclarecer que essa imunidade decorre da liberdade de religião, isso porque o nosso país é laico, assim, ainda que a igreja ou entidade religiosa não tenha um templo, mas tenha imóvel utilizado para a realização de seus cultos, o mesmo estará abrangido pela imunidade. A imunidade dos partidos políticos, das entidades sindicais, visam facilitar a instituição destes, assim como nas instituições de educação ou de assistência social que não tenham fins lucrativos. É evidente que o legislador quis privilegiar e incentivar a criação destes ao torná-los imune. Sobre a imunidade do livro, jornal e periódico, Hugo de Brito Machado (2009, p. 290) explica: ...”assim, a imunidade, para ser efetiva, abrange todo o material necessário a confecção do livro, do jornal ou do periódico. Não apenas o exemplar deste ou daquele materialmente considerado, mas o conjunto...”. E por fim, o legislador através dos artigos 151 e 152 da Constituição Federal trouxe limitações com a função de que tanto a União quanto aos Estados e Municípios que instituam tributos de maneira uniforme não privilegiando mercadorias, bens ou pessoas de determinados estados ou municípios em detrimento de outro. Vale ressaltar, todavia, que a própria lei permite incentivos fiscais para o restabelecimento do equilíbrio econômico em determinada região. 23 1.4- O princípio de Liberdade do Tráfego de Pessoas ou bens Luciano Amaro ensina que a Constituição Federal veda o tributo que onera o tráfego interestadual ou intermunicipal de pessoas ou bens e o gravame tributário seria uma forma de limitar esse tráfego. Assim, o princípio da liberdade do tráfego de pessoas ou bens é o mais apontado quando se fala de pedágio. Entretanto, o que pese a lei proteger o direito de liberdade de locomoção e tráfego do contribuinte, trouxe a ressalva da cobrança do pedágio, quer para evitar possíveis discussões acerca do tema, ou até mesmo para esclarecer que a cobrança do mesmo é necessária para a manutenção das rodovias e estradas, como sempre aconteceu desde sua criação. Assim, o legislador ao descrever o dispositivo e na seqüência excetuar, reconhece que a instituição do pedágio pode limitar o contribuinte, de exercer o seu direito de liberdade constitucionalmente reconhecido, dentro do território nacional. Hugo de Brito Machado (2009, p. 44) ensina que: Em nossa Constituição, entretanto, está expressamente ressalvada a cobrança de pedágio pelo uso de vias conservadas pelo poder público. Assim, mesmo que se entenda que o pedágio tem natureza jurídica de tributo, restou afastada a possibilidade de se invocar o princípio da liberdade de tráfego para impedir a cobrança do pedágio. Logo, embora exista o princípio da liberdade de tráfego de pessoas e bens, o mesmo pode ser restringido por meio do pedágio, que é uma evidente exceção a regra. 1.5- Distinção entre taxa e tarifa Já definimos o tributo taxa que é cobrada do contribuinte através do qual o mesmo paga por uma atividade exercida pelo Estado. Logo, é pago ao Fisco, instituído por lei, obedecendo aos princípios do direito tributário, enquanto a tarifaé regida pelo direito privado. Nesse sentido Roque Antonio Carraza, (2006, p. 513) ensina que: Os preços possuem regime jurídico diverso da taxa, não sendo dado ao legislador transformar estas naqueles, e vice-versa. De feito, enquanto os preços (tarifas) são 24 regidos pelo direito privado, as taxas obedecem ao regime jurídico público. Neles não há relação contratual, mas relação jurídica de conteúdo manifestamente publicístico. Assim, enquanto a taxa é decorrente de lei, instituída e cobrada compulsoriamente, a tarifa, deriva de um contrato firmado pelas partes, com função de criar reciprocidade de direitos e obrigações, e como toda obrigação contratual decorre da vontade das partes. Hugo de Brito Machado (2009, p. 437) por sua vez esclarece: À liberdade que tem o poder público na fixação do preço público, sem a necessidade de lei a estabelecer os critérios para a determinação do valor devido, corresponde à liberdade do cidadão de utilizar, ou não o serviço correspondente. De um lado, ao poder público é autorizado fixar o valor devido mediante ato administrativo – Vale dizer, ato de autoridade do Poder Executivo; e de outro, o contribuinte é liberado para utilizar, ou não, o serviço, de acordo com suas conveniências. Se o contribuinte não tem essa liberdade, porque é compulsória a utilização do serviço, o Poder Público estará igualmente limitado pela ordem jurídica no pertinente aos critérios para a fixação do valor a ser cobrado, que será um tributo. Já Roque Antonio Carraza (2006, p. 526) finaliza: “Somente por meio de taxa de serviço que há nome pedágio, cobrada pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público, é que as pessoas públicas podem limitar o tráfego de pessoas ou bens entre estados ou entre municípios”. Assim, de acordo com ele para se verificar se estamos falando de taxa ou tarifa é necessário que averiguemos se o contribuinte tem a liberdade de optar ou não pelo serviço, se existe compulsoriedade, estaremos diante de uma taxa, portanto, espécie de tributo, que como tal devem obedecer todos os requisitos legais e princípios constitucionais para que seja possível sua cobrança. Embora nos pareça mais acertado baseado no dispositivo constitucional, bem como no entendimento doutrinário que tributo é taxa, não podemos deixar de mencionar que existe decisões jurisprudenciais em sentido contrário que defendem que pedágio é uma tarifa: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDÁGIO. TARIFA OU TAXA. PLUS EMBUTIDO NO VALOR DESTINADO AO CUSTEIO DA DUPLICAÇÃO DA RODOVIA. LEGITIMIDADE. 1. O pedágio não se caracteriza como tributo, seja na modalidade de taxa, imposto ou contribuição de melhoria. Trata-se de tarifa, tem natureza de contraprestação contratual e visa remunerar o serviço público prestado pelas empresas concessionárias, trazendo embutida, inclusive, uma certa margem de lucro em seu valor. 2. Afigura-se legítima a cobrança de um plus embutido no valor do pedágio, destinado ao custeio da duplicação das rodovias, na medida em que a duplicação, diante do volume cada vez maior de veículos em nossas estradas, se insere no 25 conceito de conservação e manutenção das estradas. (AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA TRF4 Processo: 200004011430400 PR. RelatorJUIZ FRANCISCO DONIZETE GOMES. Data da decisão: 26/11/2002 DJU DATA:04/12/2002). Vale consignar, todavia que o entendimento jurisprudêncial acima é minoritário. 1.6- Pedágio como taxa Doutrinariamente ainda existe muita discussão acerca da natureza jurídica do pedágio. Entretanto, conforme foi possível observar a taxa cobrada com nome de pedágio é tributo, tendo em vista sua compulsoriedade, bem como sua cobrança ao contribuinte independe da concordância do mesmo, basta que o mesmo faça uso das rodovias, para que tenha que pagar essa taxa. Dessa forma, Luciano Amaro (2007, p. 49) ensina que “o pedágio é cobrável de quem trafegue pela via pública, e, por isso, frui a utilidade propiciada pela obra do Estado.” Assim, o fato gerador do pedágio é a utilização de rodovias conservadas pelo poder público. Nesse sentido os doutrinadores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2007, p. 94) ensinam que “qualquer que seja o regime jurídico, a cobrança do pedágio somente pode ter como fundamento a conservação de via pelo poder público”. Luciano Amaro (2007, p. 49) classifica o pedágio como taxa por exclusão as demais espécies de tributo. O pedágio não se confunde com o imposto, uma vez que o fato gerador daquele supõe uma atuação do Estado, referida ao contribuinte. Não é também contribuição de melhoria, pois o pedágio não é cobrado em razão de melhoria, pois o pedágio não é cobrado em razão de melhoria que decorra de obra pública. Taxa de polícia também não é, visto que não se cuida de disciplinar o exercício do direito de dirigir veículo; o que se tributa é a utilização de via pública conservada pelo Pode Público. Entretanto, encerrada essa parte acerca da discussão entre taxa e tarifa, conforme demonstramos com base em entendimento doutrinário chegamos à conclusão que o pedágio é uma taxa. Entretanto, aqui estamos novamente diante de um novo questionamento, 26 conforme podemos observar acima quando tratamos da definição e taxa, verificaremos que o artigo 77 do Código Tributário Nacional, traz que a taxa tem como possíveis fatos geradores, o exercício regular do poder de polícia ou a utilização efetiva ou potencial de serviço público. O doutrinador Luciano Amaro (2007, P. 49) ainda expõe acerca da natureza jurídica do pedágio: Será taxa de serviço? Há quem sustente que sim. Porém, aí também não se enquadra o pedágio, em nossa opinião. Conservar é manter, preservar, resguardar de dano ou deterioração. Mais do que meros reparos, a conservação supõe a manutenção das vias públicas em estado normal de utilização (pista de rolamento livre de buracos e de outras imperfeições, acostamento, contenção de encostas, sinalização horizontal e vertical etc.). Assim uma rodovia nova enseja a cobrança de pedágio, mesmo que o poder público ainda não esteja incorrendo em despesas com reparos. Em suma, o pedágio não se liga ao efetivo dispêndio com a restauração, mas sim ao fato de o Estado manter (conservar) a via em condições de uso (o que supõe mais do que despesas de reparos, o investimento efetuado na construção da via pública). De fato se observarmos pela própria extensão do termo taxa de serviço como o faz o doutrinador acima mencionado, veremos que pelo sentido do termo não podemos considerar que o pedágio é uma taxa de serviço, visto que inclusive o seu pagamento tem como fato gerador a utilização da via pública, independente de estar nova ou ter sido reparada. Referido Autor (AMARO, 2007, p. 50) ainda explica que: O que o contribuinte do pedágio faz é não utilizar um serviço do Estado; utiliza, sim, um bem público e paga por utilizar esse bem. Se de taxa serviço quiser chamar essa prestação pecuniária (e, teoricamente, nada impede que assim se designe a exação), trata-se de taxa de utilização de bem público, e não de taxa de serviço. Nessa ordem de idéias, Alberto Xavier leciona que “o facto constitutivo das obrigações em que se traduzem (as taxas) consiste ou na prestação de uma atividade pública ou na utilização de bens do domínio público, ou na remoção de um limite jurídico à atividade de particulares, enquadrando-se o pedágio no segundo desses grupos. A Constituição, porém, só previu com a designação de “taxas” as de serviço e de polícia, sem especificar o “terceiro” grupo do qual se poderia enquadrar o pedágio”. Vale, porém, esclarecer que existem posicionamentos doutrinários divergentes quanto à natureza jurídica do pedágio. Alguns doutrinadores ao contrário do que ensina Luciano Amaro, entendem que o pedágio é uma taxa de utilizaçãode serviço público. Em primeiro momento pouco importando se é instituído pelo próprio poder público, ou se é cobrado pela concessionária. É importante que fique bem claro que as divergências doutrinárias acerca do pedágio são muitas, e com certeza a natureza do pedágio conforme veremos no próximo 27 capítulo traz toda a diferença no momento em que se faz uma melhor análise da regularidade de sua cobrança e instituição pela empresa concessionária. 28 II - O PEDÁGIO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E O DIREITO DE LOCOMOÇÃO As manutenções precárias que tem se observado pelas rodovias de todo o país tem levantado muita discussão acerca dos tributos vinculados a conservação da malha rodoviária, sobretudo no que tange a sua natureza jurídica tributária. O pedágio como veremos a seguir foi criado como uma maneira de solucionar problemas com as estradas, servindo como solucionadora da conservação e manutenção de estradas. A princípio, o que parecia a solução dos problemas acabou sendo o alvo das maiores discussões. 2.1 -A natureza jurídica do pedágio na Constituição Federal No cenário jurídico atual, entre decisões dos tribunais, e doutrinadores, muito vem se discutindo acerca da natureza jurídica do pedágio, entretanto, antes mesmo de descrevermos as posições doutrinárias existentes, é necessário que façamos algumas ponderações acerca do termo pedágio, bem como acerca da natureza jurídica desta cobrança, com a finalidade de facilitar o entendimento. Os doutrinadores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2008, p. 94) explicam: “... a cobrança do pedágio somente pode ter como fundamento a conservação de via pelo poder público, porque essa determinação está na Constituição”. A palavra Pedágio de acordo com Bernardo Ribeiro Moraes (apud SAVARIS, 2004, p. 203) “tem origem no termo latim pedaticum que significa: o Direito de por o pé”. Dessa forma, o pedágio é o valor pago quando se transita por uma via. Esse valor foi criado para ser empregado com gastos com a construção, conservação e demais despesas que porventura se tenham para a manutenção de estradas. Feita uma breve explicação acerca do que seria o pedágio, é importante frisar, que doutrinariamente, bem como popularmente esse tributo é extremamente polêmico. Na doutrina muito se discute acerca da natureza jurídica do mesmo. Enquanto alguns doutrinadores apontam ser o mesmo taxa, parte da doutrina afirma que é 29 uma tarifa. Popularmente os cidadãos castigados por uma carga tributária extremamente alta, questionam a sua obrigatoriedade. Ricardo Alexandre (apud Carlos Fernando Fecchio dos Santos, 2009, p. 11) explica que: No que se refere ao pedágio, a questão é bastante controversa, principalmente com relação a sua natureza jurídica (tributária ou não) por uma questão de lógica, é possível afirmar que o legislador constituinte originário imaginou o pedágio como um tributo. O raciocínio é bastante simples, só se exclui de uma regra algo que, não fora a disposição excludente, faria parte da regra. Assim não faz sentido afirmar que “todo ser humano possui direito à liberdade, excetuados os gatos e cachorros” A frase não faz sentido, pois gatos e cachorros não são seres humanos, portanto não fazem parte da regra, não precisando ser excetuados. Na mesma linha de raciocínio, se a Constituição Federal de 1988 afirmou que sobre determinada situação não se pode instituir tributos, ressalvada a cobrança de pedágio, é porque, para o legislador constituinte, o pedágio é tributo. Essa diferenciação tem extrema importância, isso porque é a natureza jurídica do pedágio que vai definir sua obrigatoriedade. Dessa forma, as divergências doutrinárias acerca da natureza do pedágio, podem ser divididas em duas correntes, que de forma bem sucinta, podem ser diferenciadas pelo fato de uma sustentar que o pedágio é taxa, enquanto a segunda corrente doutrinária defende ser o mesmo tarifa, preço público. A corrente doutrinária que acredita ser o pedágio taxa, se fundamenta no fato de que o legislador colocou a exceção junto aos dispositivos que tratam de tributos, bem como encontram farto apoio na jurisprudência majoritária dos tribunais e principalmente do Supremo Tribunal Federal. Para a corrente doutrinária que defende ser o pedágio preço público ou tarifa, a justificativa é que sua cobrança é feita por pessoa jurídica de direito privado, ainda que sobre contrato de concessão com o Poder Público, obtendo autorização para explorar a atividade em lugar do Estado cobrando um valor do contribuinte pelo serviço prestado. É oportuno esclarecer que na atualidade existe um posicionamento doutrinário intermediário para solucionar essa problemática, que não se prende a questões de localização do dispositivo no diploma legal vigente em nosso ordenamento, bem como não fixa a natureza jurídica do pedágio por quem o recebe, ou a forma como é instituído e cobrado. Dessa forma é o que explicam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2008, p. 34), esclarecendo que uma terceira corrente vem se formando com o entendimento intermediário, que ao mesmo tempo define o pedágio como taxa, e como tarifa, sendo por sua vez, uma verdadeira mistura das duas correntes doutrinárias expostas: 30 A doutrina moderna se encaminha para uma posição conciliatória, afirmando que o pedágio tanto pode ser taxa como tarifa, a critério do legislador. Assim, se o legislador optar pela instituição de um pedágio-taxa, o regime jurídico será tributário, e não poderá ser cobrado por pessoas privadas. Se optar pela instituição de um pedágio-tarifa, como tem acontecido, o regime jurídico será contratual, a cobrança pode ser feita pela concessionária, pessoa jurídica de direito privado. Entretanto, doutrinariamente, é defendida a necessidade, neste caso de existir via alternativa. Todavia, a princípio, é importante que fique evidente, que esses entendimentos acerca da natureza jurídica do pedágio, não são pontos pacíficos doutrinariamente. Destarte, encontraremos entendimento de que é taxa, bem como entendimento de que é tarifa, ou também denominada preço público. Embora a problemática acerca da natureza jurídica do pedágio esteja longe de alcançar uma solução imutável, visando gerar segurança jurídica, o entendimento doutrinário vem colocando em discussão a possibilidade da cobrança do pedágio por ente privado, e como deve ser feita essa cobrança. O importante é salientar, que a natureza jurídica faz toda a diferença para solucionar os demais problemas apontados na doutrina, acerca desse polêmico tema que é o pedágio, que conforme veremos acompanha a civilização desde a época remota, assim é bem anterior aos contratos administrativos de concessão as grandes empreiteiras, até mesmo aos demais tributos. Feitas algumas considerações acerca da natureza do pedágio, passaremos, a expor os relatos históricos, através do qual poderemos constatar, que desde a criação do pedágio sua finalidade pouco mudou bem como a polêmica que o envolve pouco diminuiu. Também, iremos expor como cada uma das Constituições Federais trouxe em seu texto a instituição do pedágio. 2.1.1 - Constituições anteriores No endereço eletrônico da ARTESP (Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transportes do Estado de São Paulo) explica que: A cobrança de pedágio pela utilização de uma via é uma idéia muito antiga, há registros históricos de cobrança dos viajantes nas estradas entre Síria e Babilônia há 4 mil anos. Também no Império dos Incas, civilização que construiu caminhos 31 ligando a atual Colômbia ao sul do Chile, através da Cordilheira dos Andes, cobrava-se pedágio nas estradas que convergiam a Cuzco. À época do Império Romano também se cobrava pedágio pelo uso de estradas, com a denominação dePortorium. Na Idade Média, a cobrança do pedágio era prática instituída e provinha do direito de passagem que os senhores feudais cobravam nas estradas situadas em seus domínios, sob o nome, em francês, de péage. Desde o final da Segunda Guerra Mundial o sistema de cobrança de tarifas para usuários de rodovias vem sendo adotado. A Alemanha foi o primeiro país a cobrar pedágio para tentar recuperar as estradas destruídas pelos bombardeios, seguida por outros países europeus. Embora com nomes diversos como é o caso do Rodágio, e das barcagens que eram pagos quando se locomovia nos rios, é fato que a origem do pedágio remonta as civilizações, embora em situações de precariedade, existiam cobranças de valores para circular muitas vezes até a pé como ocorria em Roma. José Antonio Savaris (2008, p. 206) narra que a cobrança do pedágio tem em sua narrativa histórica enraizada a rejeição. Sua instituição e cobrança, nunca foram bem vistas pela população em geral, que em determinados momentos históricos inclusive se rebelou sobre sua cobrança. Em Roma, as construções das estradas eram a custos de trabalho de escravos e prisioneiros das batalhas. Num primeiro momento contavam com o apoio financeiro dos proprietários das terras alcançadas pelas estradas, porém os recursos empenhados nessas construções eram cada vez mais altos, visto que as estradas iam ficando maiores despendendo de mais recursos financeiros. Foi nesse momento que se tornou mais forte e necessária a cobrança do pedágio, criando-se para tanto pessoa responsável por sua cobrança e fiscalização. Savaris (2008, p 205) explica que diante da: Insuficiência de recursos criou-se a figura dos administradores de estradas, os curatores viaruma, que tinham atribuições para impor contribuições destinadas à reparação de estradas e construções novas. Eram os direitos de pedágio e os impostos de importação e exportação que se cobravam nas portas das cidades. Assim, desde os tempos mais remotos, a intenção da criação do pedágio sempre esteve sobre o pretexto de auxiliar na construção e manutenção das estradas. Gui Fourquin (apud SAVARIS, 2008, p. 205) narra que: No século X os potentes (duques, marqueses e condes) só de nome vassalos diretos do rei ou de um príncipe (ou por vezes dizendo-se independentes) detinham o conmitatus, isto é, um conjunto das prerrogativas realengas que seus antepassados tinham exercido em nome do Rei. Esses poderes eram de ordem judicial, militar e 32 econômica, exercidos à época em nome dos condes, Dentre os poderes econômicos encontravam-se a cobrança, em proveito do conde dos pedágios. Referido doutrinador ainda pondera que o pedágio durante o século XIX, parou de ser cobrado por um tempo, entretanto com o crescimento da indústria automobilística, houve necessidade de construir e consertar essas estradas, retornando novamente a cobrança dos pedágios, como forma de promover o bem da coletividade. Em nosso ordenamento Jurídico Nacional, a estrada União e Indústria, foi à primeira via de rodagem brasileira, criada em 1852. Entretanto, em 1848, em minas gerais já havia sido permitido que particulares participassem da construção de uma ponte, bem como administrassem a mesma. É válido mencionar que a Constituição Federal de 1891, trouxe a proibição de limitar a passagem de pessoas ou bens: Art. 11 - É vedado aos Estados, como à União: § 1º. Criar impostos de trânsito pelo território de um Estado, ou na passagem de um para outro, sobre produtos de outros Estados da República ou estrangeiros, e, bem assim, sobre os veículos de terra e água que os transportarem; As duas constituições que sucederam a esta, de igual forma, mantiveram o dispositivo acima, sendo que somente em 1946, a Constituição Federal estabeleceu o pedágio, como exceção a essa regra, que proibia a limitação ao tráfego de pessoas e bens, e as Constituições seguintes de igual forma mantiveram essa ressalva. Todavia, na Constituição de 1946, no entender de renomados doutrinadores como Hely Lopes Meireles (apud Maria Angelita Ventura Wol, 2006, p. 62) ocorreu um erro técnico do legislador: A inclusão do pedágio entre as taxas, deveu-se evidentemente a um erro de técnica de 1946, não muito a feito amoderna terminologia dos tributos e preços. Mas o deslize foi percebido pelo então Deputado Souza costa que durante a discussão do dispositivo (art. 27), chamou atenção do plenário para que considerasse o pedágio uma taxa. Assim, o artigo 27 da Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de Setembro de 1946, tinha a seguinte redação: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de qualquer natureza por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvadas a cobrança de taxas, inclusive pedágio, destinada exclusivamente à indenização das despesas de construção, conservação e melhoramento de estradas. 33 Em 1947 foi lançado um regulamento da lei 43, que obrigava veículos a pagarem pedágio em trechos de algumas rodovias. Entretanto, não demorou muito para que em 1950 tornar-se obrigatório o pagamento de pedágio a todas as estradas do território nacional que tivessem uma melhor estrutura, ou seja, que fossem feitas de concreto, asfalto, e paralelepípedo. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, de igual forma disciplinava: Art. 20 - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II - estabelecer limitações ao tráfego, no território nacional, de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, exceto o pedágio para atender ao custo de vias de transporte; Assim, no tocante ao pedágio pouco se evoluiu com as modificações na Constituição Federal, o que outrora foi considerado uma polêmica acerca da sua natureza jurídica, continua sendo alvo de fundamentadas discussões doutrinárias Conforme veremos a seguir, continua prosperando as divergências doutrinárias, visto que a Constituição Federal de 1988 manteve boa parte da redação do artigo que permite a cobrança de pedágio em vias públicas como uma exceção a proibição de limitar o tráfego de pessoas. 2.1.2 - Constituição de 1988 Por fim, a Constituição Federal de 1988, atualmente em vigor, continua corroborando que o pedágio é uma exceção a vedação à limitação do tráfego de pessoas ou bens. A grande modificação é que desvinculou a utilização dessa arrecadação para um fim específico. Vejamos: Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V- estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvado a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público; 34 Nesse sentido José Antonio Savaris (2008, p. 217) esclarece traçando um comparativo entre as constituições anteriores e a atualmente em vigor, que: Uma comparação do texto constitucional supra transcrito com aqueles que lhe precederam evidencia que o pedágio, na atual Carta Magna, não se prende a uma fundamentação específica. Em 1946, o produto de sua cobrança, se destinava “exclusivamente à indenização das despesas de construção, conservação e melhoramento das estradas”. Em 1967, o pedágio foi ressalvado para "atender ao custo de vias de transporte”. Em 1988, porem, não há destinação da receita, e tampouco se pode extrair da norma constitucional o fundamento pelo qual pode ser exigido. Dessa forma o que antes deveria ser revertido a indenizar os gastos com as obras, passou a ser cobrado sem uma destinação expressa em lei para a utilização dos recursos provenientes de sua cobrança. O doutrinador Alexandre de Moraes(2006, p.814) acerca do dispositivo constitucional que trata do pedágio como uma exceção a não vedação a locomoção de pessoas ou bens, ensina: Dessa forma, a Constituição Federal pretende evitar que o Poder Público utilize-se da criação de tributos para atingir, reflexamente, a liberdade de deslocamento pessoal de patrimônio e do indivíduo, prevendo a vedação de cobrança de tributos interestaduais ou intermunicipais como forma de estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, como norma corolária à garantia constitucional de liberdade de locomoção prevista no art. 5º, XV Dessa forma, o legislador com a vedação da limitação do tráfego de pessoas ou bens, quis evitar a criação de tributos que possam impossibilitar ao cidadão que circule livremente pelo território nacional. Entretanto, com a indicação legal de que o pedágio é uma exceção a essa regra, manteve-se a cobrança que se encaixa de maneira mais evidente na situação limitadora. Sobre essa exceção do pedágio a restringir a liberdade de deslocamento, o doutrinador Helly Lopes Meirelles (apud André Luiz Barros Cerejo, 2011, p. 04) preleciona que: O pedágio pode, pois, ser exigido pela utilização de rodovias, pontes, viadutos, túneis, elevadores e outros equipamentos viários que apresentem vantagens específicas para o usuário, tais como o desenvolvimento de alta velocidade, encurtamento de distâncias, maior segurança, diversificando-os de obras semelhantes que se ofereçam como alternativa para o utente. Na doutrina corrente, dois são os requisitos que legitimam a cobrança desse preço público: a condição especial da obra, mais vantajosa para o usuário, e a existência de outra, de uso comum, sem remuneração. Sem estes requisitos torna-se indevida a cobrança do pedágio. 35 Destarte, para esse doutrinador a cobrança do pedágio fica condicionada a uma via que ofereça vantagens ao contribuinte, bem como a existência, de outra via, que seria alternativa ao contribuinte que não quiser efetuar o pagamento do pedágio. 2.2-Direito de Locomoção A constituição Federal em seu artigo 5°, inciso XV, estabelece que: "É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer, ou dele sair com seus bens". Em que pese o artigo da Carta Magna descrito acima, proíba ainda que implicitamente a instituição de pedágio, é fácil compreendermos porque vem sendo autorizada a instituição de praças de pedágio, visto que não podemos deixar de levar em conta a supremacia do interesse público, em detrimento do interesse particular. Constitucionalmente o legislador trouxe como cláusula pétrea, o direito de ir e vir, bem como ainda no artigo 5º conforme vimos acima trouxe um reforço, preceituando que é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. Se observarmos os princípios constitucionais, como o direito a liberdade de locomoção, pensaríamos que é um absurdo a legislação infraconstitucional, contrariar um dispositivo da Carta Magna de forma tão evidente como o faz através da instituição do pedágio. Dessa forma, é importante esclarecer que tanto para a administração pública, quanto para a jurisprudência majoritária, a instituição do pedágio, vem atender uma necessidade do Estado de custear as obras públicas para garantir a todos o direito de locomoção, visto que a Administração Pública alega não dispor de recursos para administrar, reparar danos e construir estradas, embora tenha verbas destinadas para tanto. Conforme veremos mais adiante, os serviços prestados pelas concessionárias são regulamentados através de contrato com o poder público, que as autorizam a prestarem serviços à população, nos dizeres da doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 271) “A concessão foi à primeira forma que o Poder Público utilizou para transferir a terceiros a execução de serviço público”. 36 Assim, é evidente que a concessão nada mais do que uma autorização concedida pelo poder público ao particular para executar determinado serviço que deveria ser feito pelo Estado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 271) ainda esclarece que: O procedimento utilizado inicialmente, foi à delegação da execução de serviços públicos a empresas particulares, mediante concessão, por meio dela, o particular (concessionário) executa o serviço, em seu próprio nome e por sua conta e risco, mas mediante fiscalização e controle da administração Pública, inclusive sob o aspecto da remuneração cobrada ao usuário – a tarifa – a qual é fixada pelo poder concedente. Assim, fica evidente, que o direito constitucionalmente assegurado ao cidadão, de que terá liberdade de ir e vir, e poderá em tempo de paz circular livremente no território nacional, encontra um obstáculo que impossibilita seu exercício. Esse obstáculo vem representado pela cobrança do pedágio. Com o não pagamento desses valores, cobrados nas praças de pedágio, a título de taxas, ou tarifas, conforme já preceituamos, é abortada a intenção do cidadão de circular livremente no território nacional, deixando o mesmo de exercer o seu direito constitucional. José Júnior Cretella (apud Maria Angelita Ventura Woll, 2006, p. 66) leciona que: A locomoção apresenta quatro aspectos: um neutro, o direito de permanecer; três positivos, o direito de deslocamento, a pé, ou pode veículo dentro do território nacional (jus manendi, eundi, tranendi, ambulandi, ultro citroque) no atual contexto o homem tem direito a vida, a dignidade humana, à segurança, à liberdade, a manifestação do pensamento, a liberdade de consciência, de crença ao exercício de culto religioso, a associação, à reunião ao ir e vir. Ele ainda explica que,, por sua vez, sobre o direito de locomoção, que o direito a circular por via pública: Direito a circulação é manifestação característica da liberdade de locomoção: direito de ir e vir, ficar, parar, estacionar. O direito de circular (ou liberdade de circulação) consiste na faculdade de deslocar-se de um ponto à outro através de uma via pública ou afetada ao uso público. Em tal caso, a utilização da via não constituíra uma mera possibilidade, mas um poder legalmente exercitável erga omnes. Em consequência a administração não poderá impedir, nem geral, nem singularmente, o trânsito de pessoas de maneira estável. (José Júnior Cretella, apud Maria Angelita Ventura Woll, 2006, p. 66) 37 É evidente que existe a supremacia do interesse público sobre o interesse de um particular, mas conforme veremos dúvidas ainda existem acerca da necessidade de exorbitantes cobranças como ocorre na atualidade. O direito de ir e vir, bem como o direito de locomoção dos cidadãos vem encontrando obstáculos na prática, restam saber até que ponto esses obstáculos beneficiam a coletividade. 2.3.- A vedação à limitação do tráfego de pessoas ou bens A limitação do tráfego de pessoas e bens vem disciplinada no Artigo 150 inciso V da Constituição Federal, que dispõe: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à união, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V - Estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público. Assim, em conformidade com o artigo descrito acima, subtraído da Constituição Federal, o Estado, União e Municípios não poderia limitar por meio de tributos a circulação de pessoas, entretanto referido dispositivo, traz uma exceção expressa que é a cobrança por pedágio. O que se veda no artigo acima, não é a cobrança do pedágio conforme já vimos, mas tão somente impedir que o tributo tenha como fato gerador a transposição de limites municipais ou estaduais, assim, não pode ser instituídoum tributo que cobre pela passagem de limites entre cidades. Conforme já apontamos acima, embora o pedágio possa ser considerado por parte da doutrina, um tributo, como também o é pelo Supremo Tribunal Federal, que entende ser o mesmo uma espécie de taxa, a princípio não estaria sua cobrança vedada pelo artigo 150 da Constituição Federal, isso porque, de acordo com a redação do próprio dispositivo, o pedágio é uma exceção ao preceito constitucional. É válido mencionar, todavia, que existem também doutrinadores que apontam que o fato gerador do referido tributo, não é a transposição de limite territorial, mas o que motiva a cobrança do pedágio é o uso das estradas administradas por concessionárias. 38 De igual forma o ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços), embora não seja objeto do presente trabalho, pode ser usado a título de exemplo, visto que tem como fato gerador a circulação das mercadorias, não importando os limites territoriais, mas tão somente a movimentação das mesmas. Concluída, essa breve apresentação histórica do pedágio, visto que o presente tema ainda tem muito a ser tratado principalmente no que tange a classificação do pedágio, e sua natureza jurídica, assim, adentraremos agora a classificação deste, identificando doutrinariamente as divergências doutrinárias acerca de sua classificação e correntes doutrinárias existentes, bem como esclareceremos os pontos igualmente controvertidos acerca da classificação dos tributos de uma forma geral. 39 III - DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO PEDÁGIO SEM VIA ALTERNATIVA É evidente que direitos constitucionais, podem ser flexibilizados em prol da coletividade. Entretanto, para que possamos afirmar que a ação é em benefício da coletividade, é necessário que se faça uma profunda análise acerca do verdadeiro interesse público. Dessa forma passaremos a abordagem dos direitos e garantias constitucionais ameaçados pelo principal problema das concessões de estradas e rodovias, que é a cobrança do pedágio. 3.1 – Pedágio Atualmente o pedágio é cobrado pelas concessionárias que podem ser definidas como empresas privadas que fazem com o poder público um contrato de concessão. As referidas empresas investem recursos financeiros em determinada estrada com obras para melhoria de segurança e pavimentação, para durante determinado período poder cobrar pela administração dessa rodovia, através do tão conhecido e polêmico pedágio. Vale ressaltar que a escolha da empresa é feita por meio de licitação pública e que a concessionária não se torna proprietária daquela obra ou daquela rodovia, ela tão somente administrando por um período de tempo, podendo findo esse prazo, a estrada retornar para administração do poder público, embora sejam situações raras, o endereço eletrônico da INTERVIAS (2011) esclarece que em nosso país temos cobrança de pedágio pelo poder público. A empresa concessionária escolhida por meio de licitação para administrar determinado trecho pode cobrar do contribuinte um pedágio pela utilização da via, em conformidade com o que está previsto em seu contrato. Isso porque é no contrato de concessão que são descritos os investimentos que a empresa irá fazer e o prazo para que a obra seja realizada. O próprio contrato é que estabelece onde serão as praças e como serão feitos os reajustes desses valores cobrados. No endereço eletrônico da empresa INTERVIAS (2011), está consignado que: 40 O Brasil tem atualmente 50 concessionárias de rodovias que operam no esquema de concessão e administram mais de 12,5 mil quilômetros de rodovias em oito estados: Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná, São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Minas Gerais e Bahia. A cobrança do pedágio é feita dentro do Estado de São Paulo, através da Tarifa Quilométrica, que é ajustada pelo índice IGPM da Fundação Getulio Vargas, dessa forma o endereço eletrônico da ARTESP (2011) esclarece que: O cálculo das tarifas de pedágio é feito utilizando-se o conceito de tarifa quilométrica, que corresponde a um valor por quilômetro, fixado pelo Estado, variando, apenas, em função da extensão percorrida, da categoria das estradas e dos veículos. O cálculo baseou-se nas tarifas cobradas pela DERSA (Desenvolvimento Rodoviário S/A), a partir do início da década de 70 e divide as rodovias em três categorias: sistema rodoviário (rodovias paralelas, normalmente de pista dupla), estradas de pista dupla (duas faixas por sentido) e estradas de pista simples (uma faixa por sentido). Anualmente, esses valores são reajustados segundo o índice IGPM da Fundação Getulio Vargas, como está determinado em contrato. De acordo ainda com a referida Agência Reguladora, em seu endereço eletrônico, a quantidade de pedágio em determinado trecho de estrada não acarreta prejuízo ao contribuinte, mas sim a garantia de que estará pagando proporcionalmente a quilometragem percorrida e dessa forma o preço do pedágio, é estabelecido da seguinte forma: pista simples R$ 0,04 (quatro centavos), pista dupla R$ 0,06 (seis centavos) e sistema rodoviário R$ 0,07 (sete centavos). É importante frisar, que o valor cobrado a título de pedágio é instituído no contrato de concessão e pode variar de acordo com o Estado e à época em que foi feito o contrato. De acordo com um relatório elaborado pela Assessoria de Transportes da Liderança da Bancada do PT na ALESP, a partir de dados da Artesp (2011), registrados em março de 2010, no Estado de São Paulo, temos 227 praças de pedágio, espalhadas nas rodovias. Vale lembrar que conforme já consignamos a distância mínima entre as praças de pedágio são estipuladas no contrato de concessão. No contrato estará estipulado o valor que poderá ser cobrado nos pedágios e os índices de reajuste utilizado, contudo é válido afirmar que sendo o valor do pedágio cobrado por quilometragem entre uma praça e outra, a divisão desses valores em maiores quantidades de praça, diminui a cobrança desigual aos contribuintes que andarem a rodovia toda, e os contribuintes que apenas utilizaram um trecho da mesma. 41 Não é raro verificarmos que os valores cobrados em estradas diferentes com o mesmo trajeto podem ter o valor de pedágio diferente. Isso ocorre na maioria das vezes porque o contrato de concessão pode não ter sido feito à mesma época, o que acarreta valores iniciais diferenciados, bem como o investimento feito na estrada depende do que o poder público requisitou no edital de licitação quando foi escolher a empresa concessionária que administraria a via, o que já se torna evidente a desigualdade na cobrança, pois esses valores deveriam ser atualizados conforme a necessidade de administração e conservação dessas estradas. Assim, conforme vimos, a quantidade de praças serão disciplinados pelo contrato de concessão. Esse mesmo contrato prevê a fiscalização do poder público, e as sanções caso a via não fique conservada nos termos do contrato. Nesse sentido é válido mencionar que em havendo praça de pedágio na rodovia, o contribuinte deve efetuar o pagamento e depois munido do comprovante de pagamento do mesmo questionar a situação no judiciário. Entretanto, o certo é que o pedágio não pode ser cobrado na entrada das cidades, sob pena de ser considerado irregular, esse também é o grande questionamento que envolve a cobrança de pedágio no maior complexo viário do estado de São Paulo, o Rodoanel, que teve uma decisão contrária a sua cobrança, porque supera o limite mínimo que o pedágio necessita ter da área urbana. Em polêmico site denominado pedagiometro, que faz críticas e demonstra os números de carros e valores pagos no Estado de São Paulo com o pedágio, idealizados por Eric Mantoani e Keffin Gracher (2011), encontramos o seguinte
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