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ANOTAÇÕES AULA 01 - FUNDAMENTO DO DIREITO DO CONSUMIDOR E CLASSIFICAÇÃO DA VULNERABILIDADE Fundamento da defesa do consumidor pelo Estado: vulnerabilidade. Por que o Estado protege o consumidor? Por conta da fragilidade que o consumidor tem no mercado de consumo. O consumidor é protegido pelo Estado por conta de sua fragilidade, que é traduzida pelo CDC como vulnerabilidade. A partir do século XX, o Estado começa a perceber melhor a relação de desigualdade na relação privada e busca equilibrá-la. Seja nas relações trabalhistas seja nas de consumo, o Estado aplica o princípio da isonomia. No século XX, o Direito Privado começa a olhar para as diferenças do sujeito concreto e oferecer uma proteção diferenciada àqueles que são mais vulneráveis. Isso ocorre, por exemplo, na área do consumidor, dos idosos, da criança e do adolescente e nas relações trabalhistas Em última análise, significa aplicação do princípio da isonomia: tratar desigualmente os desiguais. Vulnerabilidade não se confunde com hipossuficiência: ● vulnerabilidade é a fragilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4º, I). ● hipossuficiência é a dificuldade processual do consumidor para produzir determinada prova no processo civil. É um requisito para inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII). ● Apesar da distinção da doutrina, os tribunais utilizam os termos como sinônimos. Vulnerabilidade e seus três aspectos A vulnerabilidade tem sido vista sobre três aspectos (Cláudia Lima Marques e STJ) Importância: 1) interpretação da norma; 2) aplicação da corrente finalismo aprofundado (finalismo mitigado – terminologia do STJ) O finalismo aprofundado significa, em casos difíceis, analisar em concreto a vulnerabilidade de uma pessoa jurídica, no caso de ela poder ou não ser uma consumidora. Vulnerabilidade do consumidor: • Fática (econômica) – Desigualdade econômica ou financeira em face de o consumidor ser vulnerável perante os fornecerdores. Nesse caso, os fornecedores têm, inclusive uma possibilidade maior de defesa no mercado de consumo, tendo em vista o seu poderio econômico. Ademais, embasando-se ainda nesse aspecto, pode-se afirmar que a situação fática de uma empresa no mercado a coloca em uma situação de poder praticar atos anticoncorrenciais, cuja primeira vítima é o próprio consumidor. • Jurídica – Apesar do nome, a vulnerabilidade jurídica não se limita apenas à ausência de conhecimento jurídico, mas à ausência de conhecimentos técnicos em áreas como: – contabilidade; – matemática financeira; – jurídica O cliente geralmente não tem conhecimento jurídico e, mesmo tendo, não possui um estrutura própria para a defesa de seus direitos nos tribunais. Enquanto a empresa é um litigante habitual, o consumidor é um litigante eventual. • Técnica (informacional) – trata-se do déficit de informação que existe em relação ao consumidor quando comparado com o fornecedor. Tendo em vista que o fornecedor é o responsável pela produção de bens e serviços, ele possui um conhecimento muito maior sobre ela. O consumidor, por não ter esse mesmo conhecimento, pode, como ocorre muitas vezes, ser enganado, sendo induzido, por assimetria de informações, a uma escolha inadequada e racional. Referências históricas O Direito do Consumidor surge com a intensificação do processo industrial (seg. metade do Sec. XX): contratos de adesão, fabricação em série, sofisticadas técnicas de marketing etc. Momento simbólico – 15 de março de 1962 (Discurso de John Kennedy dirigido ao Congresso Nacional) – Dia Mundial do Consumidor Quatro direitos básicos: 1) Direito à segurança: os produtos devem ser seguros – responsabilidade pelo fato do produto e do serviço; 2) Direito a informação: suprir a vulnerabilidade técnica; 3) Direito à escolha: o consumidor, agora informado, pode comparar preços e qualidade; 4) Direito a ser ouvido: como determinado pelo discurso de John Kennedy, o consumidor tem o direito de ser ouvido. Década de 70: • Leis pontuais de defesa do consumidor (Estados Unidos e Europa). Ex.: FCRA (EUA) e Lei francesa de 1972 sobre publicidade (Loi Royer) Década de 80: • Diretiva da ONU (Res. 39/248): recomendação para instituir e/ou reforçar o Direito do Consumidor – reconhecimento internacional da importância dos Estados protegerem o consumidor com uma legislação própria. • Constituição Federal de 1988: três importantes referências (art. 5º, XXXII, art. 170, V e art. 48 do ADCT). Art. 5º CF/88 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 170. CF/88 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V – defesa do consumidor; Art. 48. ADCT O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. Década de 90: • Promulgação da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) – código mais geral e organizado, tratando dos conceitos de consumidor e fornecedor e trantando dos princípios que regem as leis de consumo. • A Lei n. 8.078/90, diferente dos documentos influenciados pelo Iluminismo, com ideais mais racionalistas, como ocorreu com o Código Civil Napoleônico de 1804, determina, por exemplo, que os direitos previstos não excluem outros direitos de outros tratados, leis etc. Dicas e questões de concurso • Distinção entre vulnerabilidade e hipossuficiência Ex.: por serem os princípios da hipossuficiência e da vulnerabilidade conceitos jurídicos, pode-se afirmar que todo consumidor é, logicamente, hipossuficiente (MPE-GO. Promotor de Justiça, 2016) Resp.: Falsa. A hipossuficiência é analisada no caso concreto, de acordo com o art. 6º, VIII, e o juiz analisa se há uma dificuldade de realizar a prova em determinado fato. • Vulnerabilidade da pessoa física é presumida. Da pessoa jurídica precisa ser demonstrada (CESPE 2009, 2011, 2012, 2015, 2016) Ex.: a pessoa jurídica tem a vulnerabilidade presumida no Mercado de consumo na hipótese de relação jurídica estabelecida com empresa concessionária de serviço público essencial” (Cespe, TJ-AM, 2016) Resp.: Falsa. A pessoa jurídica não tem a vulnerabilidade presumida, precisando ela ser provada no caso concreto. (AULA 2) POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO E DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI N. 8.078/90) Não é uma lei pontual, mas um Código de Defesa do Consumidor: organização (sistema) e certa pretensão de completude. Trata-se de uma norma mais ampla e organizada, que apresenta conceitos básicos e faz uma introdução do direito do consumidor Interação com outras normas (art. 7º, caput): diálogo das fontes. Esse diálogo é a aplicação de várias normas de maneira harmônica sobre o mesmo suporte fático. O CDC nãotem uma pretensão de completude absoluta, até porque isso seria impossível. Como o Código trataria detalhadamente de questões de consórcio, compra de veículos, planos de saúde etc CDC Art. 7º Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Norma de ordem pública (art. 1º) e principiológica O CDC não pode ser afastado por vontade das partes. Mesmo que o consumidor concorde, por exemplo, em afastar a garantia sobre vício do produto, essa aceitação não terá valor jurídico, porque o Código é uma norma de ordem pública e, não, norma dispositiva. Muitas vezes, o legislador não se vê capaz de regular em detalhes os mais diversos aspectos das relações privadas. Sendo assim, trabalha-se muito com princípios e normas gerais. Por exemplo, a boa-fé objetiva, que pode ser encontrada nos arts. 4 e 51, está associada aos conceitos de lealdade, confiança e transparência, mas, em termos concretos, quem dá concretude à ideia de boa-fé é o juiz. Microssistema: abrange várias matérias (ramos): direito material, direito processual (individual e coletivo), direito administrativo, direito penal, processo penal. É o que acontece, por exemplo, com o Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem normas de diversos ramos para fazer a proteção adequada ao sujeito concreto e vulnerável. Importância da definição do seu campo de incidência. POLÍTICA NACIONAL DAS RELACÕES DE CONSUMO Lei n. 8.078/90 Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé (OBJETIVA) e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; VII – racionalização e melhoria dos serviços públicos; VIII – estudo constante das modificações do mercado de consumo. Obs.: não se deve confundir vulnerabilidade com hipossuficiência. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR O Código é uma norma que tem uma certa organização e estabelece, no art. 6º, como uma espécie de sumário do que será tratado mais à frente, os direitos básicos do consumidor. Inspiração na Res. 39/248 da ONU – recomendava que os países adotassem ou reforçassem a legislação de proteção ao consumidor No caso do Brasil, isso teve um reflexo na Constituição Federal, mais especificamente em três artigos: art. 5º, XXXII, art. 170, V, e art. 48, ADCT. Diretriz de interpretação do CDC. Ex.: “art 6º, VI: São direitos básicos do consumidor: a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”. Alguns assuntos são tratados exaustivamente no art. 6º, como é o caso do direito à inversão do ônus da prova, ou outros, exclusivos ao art. 6º, como é o caso do direito à indenização por dano moral. • Temas são retomados (“sumário” do CDC). • Importante: danos morais (art. 6º, VI) modificação e revisão dos contratos (art. 6º, V) e inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII). INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Além de trazer direitos materiais em favor do consumidor, o CDC percebeu que, muitas vezes, a pessoa não tem a capacidade processual de demonstrar um direito. Portanto, para equilibrar uma situação desigual, o legislador estabelece alguns direitos processuais em favor do consumidor. Ao todo, são 3 direitos processuais na perspectiva individual em favor do consumidor: inversão do ônus da prova; possibilidade de o consumidor ajuizar ação no domicílio do consumidor e não do réu (art. 101, I); vedada a denunciação da LIDE. • Inversão do ônus da prova: – Ope judici (art. 6º, VIII) – o juiz analisa, no caso concreto, a presença dos requisitos. – Ope legis (arts 12, p. 3º, art. 14, p. 3º, art. 38) – automática. • Presença de dois requisitos: 1) hipossuficiência – dificuldade de fazer prova no processo civil; 2) alegação verossímil. • Momento da inversão: antes da sentença (divergência no passado) – regra de julgamento X regra de procedimento O STJ firmou a posição que se trata de regra de procedimento, ou melhor, a inversão do ônus da prova precisa ocorrer antes da sentença, seja no recebimento da inicial, seja na ocasião de despacho saneador, em respeito ao Contraditório e Ampla Defesa. Ainda segundo essa posição, o réu precisa saber que aquele ônus, que, em tese, era do consumidor, passa a ser dele. Inclusive, o novo CPC reforça essa posição do STJ. • O CDC não exige a cumulação dos requisitos (parte da doutrina exige). – Questão cobrada em concursos • Pode ser deferida de ofício (matéria de ordem pública). DANOS MORAIS O STJ não tem uma posição definida acerca de dano moral, ora entendendo se tratar da dor psicofísica, ora dando a entender que o dano moral é uma ofensa a direito da personalidade. Existem várias correntes que buscam definir um entendimento exato sobre o dano moral. • Previsão no art. 6º, VI • Duas correntes principais – Dano moral é dor – afetação substancial do estado anímico. – Dano moral decorre de ofensa a direitos da personalidade (arts. 11 a 21, CC) – direitos que não têm uma correspondência direta patrimonial, cabendo indenização (compensação) por danos morais. • STJ não possui um conceito claro de dano moral. STJ E DANOS MORAIS (CONSUMIDOR) • A modificação do valor indenizatório (quantum) só pode ocorrer se for irrisório ou absurdo (Súm. 7). • Dano in re ipsa (inscrições indevidas no SPC) – dano “que decorre da própria coisa”.Ao afirmar que se trata de dano in re ipsa, o STJ afasta a discussão da dor e dá a entender que o dano moral decorre de ofensa a direitos da personalidade. • Teoria do desvio produtivo – não é aceita. Discorre sobre a indenização associada à perda do tempo do consumidor. • Cumulação de dano moral e material (Súm. 37 STJ SÚMULA 37 -SÃO CUMULAVEIS AS INDENIZAÇÕES POR DANO MATERIAL E DANO MORAL ORIUNDOS DO MESMO FATO.). • Cumulação de dano estético e dano moral (Súm. 387 STJ Súmula 387 -É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.). • Contrato de Seguro por danos pessoais compreende os danos morais (Súm. 402). • Apresentação antecipada de cheque: dano moral (Súm 370 STJ Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.). Também dá a entender que o dano moral decorre de ofensa a direitos da personalidade. Essa Súmula, implicitamente, dá a ideia de que nesse caso há uma ofensa à honra, porque, ao apresentar antecipadamente o cheque, ele pode não ter fundo, afetando o direito à honra. • Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento (Súm. 385). A orientação contida na Súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode ser flexibilizada para permitir o reconhecimento de dano moral decorrente da inscrição indevida em cadastro restritivo de crédito, mesmo que as ações ajuizadas para questionar as inscrições anteriores ainda não tenham transitado em julgado, desde que haja elementos suficientes para demonstrar a verossimilhança das alegações do consumidor. (AULA 3) RELAÇÃO DE CONSUMO E APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR APLICAÇÃO DO CDC CONCEITO DE FORNECEDOR Art. 3º CDC Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. • Conceito amplo • Atividade remunerada (não é atividade lucrativa) – remuneração direta ou indireta. • Habitualidade/profissionalidade – a venda esporádica de um produto não caracteriza um indivíduo como fornecedor CONCEITO DE PRODUTO E SERVIÇO Art. 3º CDC (...) § 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. §2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. • Remuneração pode ser direta ou indireta: a questão da gratuidade – direta: o consumidor paga pelo preço e recebe um produto ou serviço. – indireta: a cobrança é feita indiretamente, estando embutida ao preço ou vindo de outras fontes de receita (brindes “gratuitos) • Polêmica (superada) em torno da aplicação do CDC aos bancos: – Súmula n. 297 do STJ – aplica-se o CDC às instituições financeiras. – ADIN 2.591, ADIN dos Bancos (STF) – discussão sobre a constitucionalidade do § 2º, Art. 3º CDC: (Art. 192, CF) As atividades dos bancos precisam ser regulamentadas por lei complementar. Segundo essa tese, o CDC, por ser uma lei ordinária, não se aplicaria. Contudo, por 9 votos a 2, o STF determinou que a lei complementar é apenas para a estrutura do sistema financeiro, não para a relação jurídica entre o banco e seus clientes. Sendo assim, o § 2º, Art. 3º,.CF, é constitucional. CONCEITO DE CONSUMIDOR: DIVERGÊNCIAS Quatro conceitos de consumidor no CDC: • Conceito padrão (art. 2º, caput): o elemento teleológico (destinatário final) – mais utilizado e discutido, responsável por gerar as correntes maximalista, finalista e finalismo aprofundado. Dentro desse conceito, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. • Consumidor por equiparação (art. 2º, parágrafo único, art. 17, art. 29) CONCEITO PADRÃO (STANDARD OU BÁSICO) DE CONSUMIDOR Art. 2º CDC Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Correntes: • Finalista (subjetiva) Restringe o conceito de consumidor – destinatário fático e econômico Corrente inicialmente defendida pelo STJ. • Maximalista (objetiva) Amplia o conceito de consumidor – destinatário final (fático ou econômico) Exceção: relação jurídica entre uma loja de sapatos e um fabricante de Franca/SP. A loja fará a compra para revenda, não sendo configurada como destinatário final. Todavia, salvo situações excepcionais como essa, a corrente maximalista ainda pode considerar a loja de sapatos como destinatário fático no que diz respeito a outras compras associadas a sua estrutura. • Finalismo aprofundado (finalismo mitigado) Percebeu-se um desequilíbrio nas relações e foi decidido que, ao analisar o caso concreto e verificar a vulnerabilidade da pessoa jurídica, seria possível aplicar o Código de Defesa do Consumidor – STJ mitiga o finalismo. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO Art. 2º CDC (...) Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Dispositivo muito criticado pela doutrina, por defender a defesa coletiva do consumidor por grupos indetermináveis, sem trazer novos conceitos de consumidor. Art. 17. CDC Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. (Responsabilidade pelo fato do Produto/Serviço) Bystander – Seção da responsabilidade pelo fato do produto/serviço – acidente de consumo. O acidente de consumo engloba não apenas os consumidores do serviço ou produto, mas todas as pessoas afetadas direta ou indiretamente pelo acidente próprio. Art. 29. CDC Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas Obs: As bancas costumam cobrar os arts. 2º e 29, CDC, apenas no que está associado à determinabilidade ou indeterminabilidade do consumidor. Súmulas do STJ 1) Súmula n. 297: o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. 2) Súmula n. 563: o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. Revogada a Sumula n. 321; Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes. O STJ entende que não há fins lucrativos e, por isso, não se aplicaria o Código. Entretanto, o art. 3 não exige finalidade lucrativa. 3) Súmula n. 602: o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas. Como as sociedades cooperativas também não possuem fins lucrativos, há uma contradição no raciocínio por trás dessas Súmulas. 4) Súmula n. 608: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão Revogada a Súmula 469: Aplica-se o Códigode Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. Dicas e questões de concurso • Tema (relação de consumo) é muito cobrado! • Relação entre condomínio e condômino não é de consumo. – Mas a relação do condomínio com fornecedores diversos é de consumo. • STJ diverge da doutrina (argumento de existência de lei especial). – Relação entre locador e locatário – não há relação de consumo. – Relação entre escritório de advocacia e cliente – a doutrina afirma que pode ser aplicado o CDC, enquanto o STJ entende que não por existência de lei especial. • Camelô pode ser fornecedor. • Não se aplica o CDC em contrato de franquia (STJ). (AULA 4) RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC - RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DE PRODUTO Responsabilidade civil no CDC • Direito básico do consumidor: “efetiva prevenção e reparação dos danos morais e materiais” (art. 6º, VI) – Diretriz hermenêutica: ajuda a interpretar outros dispositivos do CDC. – Cláusula geral da responsabilidade civil (Nelson Nery Júnior): atua como o art. 186 do CC/2002, que é uma cláusula geral da responsabilidade, ou como o art. 159 do revogado CC/1916. Contudo ele não apresenta uma listagem em formato tradicional, o professor Nelson Nery defende essa perspectiva. A importância disso é que existem situações de dano no mercado de consumo em que a análise de fato ou vício do produto ou serviço não se aplicará, havendo uma cláusula geral de responsabilidade civil que fundamentará essa pretensão indenizatória do consumidor: art. 6º, VI, CDC. • Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço (arts. 12 a 17) – Responsabilidade por acidente de consumo – a questão da segurança. Os produtos e serviços oferecidos no mercado de consumo, além de funcionar, precisam ser seguros. • Responsabilidade pelo vício do produto e do serviço (arts. 18 a 25) – Garantia legal dos produtos – a questão da funcionalidade Os produtos e serviços oferecidos no mercado de consumo precisam funcionar. Panorama da responsabilidade por vício de qualidade do produto (art. 18) • Disciplina paralela aos vícios redibitórios do Código Civil: duas opções ao comprador (ações edilícias) – pedir o dinheiro de volta ou um abatimento proporcional ao preço. • Conceito amplo (e não apenas oculto) de vício (oculto ou aparente; grave ou pequeno). • Solidariedade passiva dos fornecedores. Art. 18. CDC Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. As pretensões do consumidor podem ser dirigidas a qualquer ente da cadeia, havendo uma solidariedade passiva entre todos os fornecedores. • Norma de ordem pública: inafastável por vontade das partes (art. 1º, art. 24, art. 25, art. 51, I) Ainda que o consumidor concorde, toda essa disciplina de vício não pode ser afastada. Além disso, as indenizações e os direitos do consumidor não podem atenuados, com exceção ao que está previsto no art. 51, I. Art. 51. CDC São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; • Garantia legal dos produtos (previsto em lei e automática). • Prazos decadenciais “maiores”. • Garantia contratual é complementar à legal. – Termo escrito e condições A garantia de qualidade do produto é chamada de garantia legal. Todo e qualquer produto, novo ou seminovo, no mercado de consumo tem, automaticamente, uma garantia legal em relação a sua qualidade. Essa garantia legal é decorrente do art. 18, CDC. Paralelamente, existe uma garantia contratual, também chamada de garantia de fábrica, vista nos rótulos e anúncios. Não pode haver uma confusão entre elas: uma é automática, decorre diretamente da lei, não pode ser diminuída e tem um prazo próprio; a outra é voluntária, determinada pelo mercado e depende de um termo escrito expresso, sendo prescrita pelo art. 50, CDC. Art. 18. CDC Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço. Obs.: perdas e danos são sempre cabíveis (doutrina) e, se optar por produto mais caro, precisará que pagar a diferença (art. 18, § 4º) Prazos • Prazo máximo de 30 dias para conserto do bem. – Pode ser reduzido em até 7 dias e ampliado até 180 dias (art. 18, § 2º). – Não se aplica quando produto for essencial ou quando a substituição das peças comprometer o valor ou qualidade. • Prazo da garantia legal: coincide com o prazo decadencial (art. 26). – 30 dias para produtos não duráveis. – 90 dias para produtos duráveis. De acordo com o que defende o STJ e Herman Benjamin, produto não durável é aquele que se extingue com o uso ou logo após o uso (alimentos, cosméticos etc). O prazo de 90 dias para o vício oculto de produtos duráveis começa com o surgimento do vício. Dessa forma, se um produto só apresenta um vício depois de 6 meses da compra, tem-se, a partir desses 6 meses, 90 dias de prazo. Para limitar esse prazo, a doutrinar analisa, no caso concreto, se o vício decorre de um desgaste do produto ou de um problema de fábrica que se manifestou depois. O desgaste natural de produto não está previsto no art. 18, mas um vício decorrente de problema de fábrica permite que o cliente possa acionar o CDC para reaver essa questão. Um precedente do STJ, do min. Luís Felipe Salomão, cuja doutrina determina isso como sendo um critério da vida útil, ou seja, para analisar até quando esse prazo é válido, é necessário analisar a vida útil do produto e de qual forma ele foi utilizado. – Não confundir com prazo prescricional de 5 anos (art. 27) – decorre de acidente de consumo • Prazo pode ser obstado (art. 26, § 2º). Na doutrina, há divergências acerca do significado de obstado. Existem duas situaçõesem que o prazo é obstado: – Reclamação perante o fornecedor, até uma resposta definitiva. – Instauração de inquérito civil pelo Ministério Público. STJ e dicas • Distinção entre vício e fato (solidariedade e prazo). • Natureza do prazo: DECADENCIAL (art. 26). • “A decadência do artigo 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários”. (Súmula n. 477). • Indenização por danos morais quando há vício no veículo e proprietário precisa retornar inúmeras vezes à concessionária (STJ – vários julgados). • Prazo de 30 dias não se renova (STJ). AULA 05 - VÍCIO DO PRODUTO RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO (QUALIDADE E QUANTIDADE) No Direito do Consumidor, especificamente nos artigos 18 e 19, é tratado o tema da Responsabilidade por Vício do Produto, no que diz respeito à qualidade e à quantidade do produto ou serviço ATENÇÃO Tem sido muito cobrado em concursos a distinção entre responsabilidade pelo vício do produto, que diz respeito à funcionalidade, ou seja, à finalidade inerente que os produtos e serviços devem atingir; e responsabilidade pelo fato do produto, que refere-se ao fato de os serviços e produtos que estão no mercado de consumo não poderem afetar a incolumidade psicofísica do consumidor, não podendo afetar sua saúde e/ou seu patrimônio. A responsabilidade pelo fato do produto é tratada nos artigos 12 a 17, e o tópico acerca da responsabilidade pelo vício do produto é tratado nos artigos 18 a 25 do Código de Defesa do Consumidor Nessa aula abordaremos o tema da responsabilidade por vício do produto no que diz respeito à quantidade e à qualidade. RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC • Direito básico do consumidor: “efetiva prevenção e reparação dos danos morais e materiais” (Art. 6º, VI.). Esse dispositivo serve como diretriz hermenêutica, ajuda a interpretar o próprio Código de Defesa do Consumidor e, segundo a abordagem feita por Nelson Nery Júnior, é visto como uma cláusula geral de responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor • Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço (Arts. 12 a 17) Trada da responsabilidade por acidente de consumo, relacionada à questão da segurança. • Responsabilidade pelo vício do produto e do serviço (Arts. 18 a 25) Denominada como Garantia legal dos produtos, está relacionada à questão da funcionalidade. RELEMBRANDO Como destacado anteriormente, a Garantia legal dos produtos não se confunde com a Garantia Contratual dos produtos e dos serviços. PANORAMA DA RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DE QUALIDADE DO PRODUTO (ART. 18) • Disciplina paralela aos vícios redibitórios do Código Civil: O Código de Defesa do Consumidor visa uma proteção maior do que aquela relacionada no Código Civil. • Conceito amplo de vício: oculto ou aparente; grave ou pequeno. • Responsabilidade objetiva (a questão do conhecimento do vício – art. 23): O Código não fala expressamente que a responsabilidade objetiva independe da existência de culpa, mas a Doutrina e evolução histórica da responsabilidade por vício redibitório, e inclusive da responsabilidade por vício de quantidade, evidenciam que não há espaço para que se discuta esse tema. Nessa ótica, o máximo que pode haver é a discussão, no âmbito do Direito Civil, do conhecimento por parte do vendedor acerca do vício. No Direito Civil, tal conhecimento importa para verificar se cabe perdas e danos além da redibição do contrato; já na ótica do Direito do Consumidor, a questão do conhecimento anterior, ou não, do vício é absolutamente irrelevante. • Solidariedade passiva dos fornecedores: Todos da cadeia respondem perante o consumidor em relação ao vício, de modo que é o consumidor quem escolhe contra quem demandará a ação, seja no PROCON ou no Judiciário. • Norma de ordem pública: inafastável por vontade das partes (art. 1º, art. 24, art. 25, art. 51, I): Vários dispositivos reforçam a inafastabilidade. Ou seja, a garantia oferecida pelo Código de Defesa do Consumidor não será afastada nem mesmo se o consumidor aceitar. • Garantia legal dos produtos • Prazos decadenciais “maiores”: Trata da distinção de vício aparente e vício oculto. • Garantia contratual: Garantia complementar à Garantia legal, como será visto adiante. ● Termo escrito e condições VÍCIO DE QUANTIDADE Como o próprio nome indica, o vício de quantidade refere-se ao oferecimento correto da quantidade do produto indicada na compra do consumidor. Ou seja, se o consumidor adquirir uma garrafa com 500ml de um líquido, é necessário que tenham, de fato, 500ml daquele líquido no recipiente. Quando o consumidor recebe um produto em quantidade inferior à de sua compra fala-se que existe um vício de quantidade. Vejamos, a seguir, o artigo 19, que trata sobre esse tipo de vício: Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – o abatimento proporcional do preço; II – complementação do peso ou medida; III – a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. § 1º Aplica-se a este artigo o disposto no § 4º do artigo anterior. Obs.: segundo esse parágrafo, aplica-se a mesma regra constante para o vício do produto: quando se optar pela troca por outro produto, o consumidor deverá pagar a diferença se do valor for maior que o pago anteriormente, ou o fornecedor deverá devolver a diferença para o consumidor, caso o valor do novo produto seja menor. § 2º O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. Obs.: o fornecedor imediato diz respeito ao comércio/comerciante que tem contato direto com o consumidor. No caso tratado no parágrafo, quebra-se a solidariedade e a responsabilidade cai com exclusividade sobre o fornecedor imediato ATENÇÃO Cabe destacar que as alternativas dispostas no Artigo 19 são dirigidas ao consumidor. Algumas bancas têm colocado em suas questões, com o intuito de confundir o candidato, que é o fornecedor que deve oferecer uma das alternativas, mas na realidade é o consumidor quem deve optar por qualquer uma delas, sendo livre para eleger aquela que mais atende à sua necessidade. Ressalte-se, ainda, que as perdas e danos estão expressamente referidas ao inciso IV, porém a Doutrina entende que sempre cabem perdas e danos, pois o consumidor não pode sofrer prejuízo por situação causada pelo fornecedor. No entanto, caso esse tema seja objeto de prova objetiva, é necessário ficar atento à literalidade da norma. Ao dizer que os fornecedores respondem solidariamente, entendem-se por fornecedores aqueles expressos no artigo 3º, caput. Recapitulando as características do Vício de quantidade: • Responsabilidadesolidária • Responsabilidade objetiva – não se discute culpa • Escolha entre as alternativas é exclusiva do consumidor • Não se confunde com maquiagem de produtos (STJ: Resp.1.364.915 ) Obs.: a maquiagem de produtos refere-se à mudança de quantidade de produtos tradicionalmente comercializados, dispostos em embalagens semelhantes às tradicionais. No entanto, nesses casos não há vício, pois há a indicação da quantidade do produto na embalagem. • Se optar por produto de qualidade superior deve pagar a diferença • Afasta-se a solidariedade quando a falha é na pesagem ou medição e o instrumento não estiver aferido com padrões oficiais • Não há prazo de 30 (trinta) para conserto como ocorre no vício de qualidade. PRAZOS DECADENCIAIS A temática dos prazos tem sido bastante explorada nos concursos. Desse modo, é importante esclarecer que quando se fala em vício de quantidade, de qualidade, de produto ou de serviço, deve-se ter em conta que os prazos para o direito de reclamar são prazos decadenciais. Vejamos o que diz o artigo 26: Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I – trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; Obs.: segundo o STJ, o produto não durável é aquele que se estingue com o primeiro uso ou logo após ele, como, por exemplo, cosméticos e alimentos. II – noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2º Obstam a decadência: I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II – (Vetado). III – a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3º Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. PRAZOS DECADENCIAIS SEGUNDO O STJ O STJ não possui uma posição pacífica sobre a melhor forma de contagem do prazo decadencial para vício oculto de produto, seja em relação à quantidade ou à qualidade. Porém, atualmente assume as duas posições abaixo, com base no Art. 26, parágrafo 3º do Código de Defesa do Consumidor, que discorre sobre os critérios para o início da contagem dos prazos: • Soma de prazos das garantias (art. 50, Resp. 967.623): A primeira posição tomada pelo STJ acerca dos prazos refere-se ao entendimento de que uma garantia é complementar à outra. Ou seja, se determinado produto tem a garantia contratual de um ano, seriam acrescidos a esse período mais 90 dias para reclamar possível vício. • Critério da vida útil (Resp. 984.106, Min. Luís Felipe Salomão): O STJ adota a garantia de que, a partir do momento em que ficar evidenciado o vício, o consumidor terá 90 dias para reclamar o defeito. Porém, o limite dessa garantia é o chamado critério da vida útil: na prática, o aplicador das normas analisará se o vício decorre de um problema de fábrica que só posteriormente e, portanto, está sobre a proteção do Código de Defesa do Consumidor; ou se é um vício decorrente do desgaste natural do produto. DICAS O que seria um bem/serviço durável? O STJ, entende que o bem/serviço não durável é aquele que se estingue com o primeiro uso ou logo após ele. Diante disso, em recurso especial (Resp. 1.161.941) entendeu-se que vestido de noiva é bem durável, ou seja, não se extingue com o uso. A durabilidade do serviço não se vincula ao tempo de execução e sim ao resultado. Desse modo, um serviço é considerado durável quando o resultado dele é permanente e não em relação ao tempo que se leva para executá-lo. AULA 06 - VÍCIO DO SERVIÇO E SERVIÇOS PÚBLICOS RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC • Direito básico do consumidor: “efetiva prevenção e reparação dos danos morais e materiais” (Art. 6º, VI). – Diretriz hermenêutica. – Cláusula geral da responsabilidade civil (Nelson Nery Júnior). • Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço (Art. 12 a Art. 17). – Responsabilidade por acidente de consumo: a questão da segurança. • Responsabilidade pelo vício do produto e do serviço (Art. 18 a Art. 25). – Garantia legal dos produtos: a questão da funcionalidade. Vício do Serviço Acontece quando um produto ou serviço não atende à finalidade que lhe é inerente. Assim como uma caneta que não escreve possui um vício, um serviço que não é adequado também apresenta vício. Exemplo: a pintura de uma parede que não ficou na cor ideal, ficou um pouco mais clara; o reparo de uma infiltração que resolveu o problema apenas parcialmente. Art. 20 O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – A reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II – A restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – O abatimento proporcional do preço. § 1º A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2º São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. Art. 21 No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor. O que esse dispositivo quer dizer é que o consumidor pode dar uma autorização em contrário no sentido de utilização de peças usadas. É necessária autorização expressa do consumidor. Existe até um tipo penal caso o fornecedor, no reparo de um produto, utilize peças usadas sem autorização expressa do consumidor. ATENÇÃO • Exigência em concursos – Literalidade da norma. • Responsabilidade objetiva (exceção para fato do serviço por profissional liberal – Art. 14, § 4º); • Solidariedade entre fornecedores: embora a redação não seja semelhante ao art. 18, caput, doutrina e jurisprudência destacam, de um modo geral, sua presença em relação a fato e vício do serviço (STJ Ag. Rg no ARESP. 548.900, Ag Rg no ARESP 596.237); – Muitas vezes, invariavelmente, o serviço envolve mais de um fornecedor. Por exemplo: você compra uma passagem aérea perante uma agência de viagem. Existem, então, dois fornecedores: quem vendeu a passagem e quem executou o serviço. Em caso de vício de serviço haveria, de acordo com a doutrina e a jurisprudência, responsabilidade solidária entre os fornecedores. • Três alternativas – Consumidor é livre para escolher. • Reexecução do serviço sem custo adicional. • Obrigação implícita decomponentes novos e originais. • Consumidor pode autorizar expressamente o uso de peças usadas. Tipo penal – Art. 70 do CDC: “Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor”. Prazos Decadenciais Art. 26 O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I – Trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II – Noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2º Obstam a decadência: I – A reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II – (Vetado). III – A instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3º Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito • A questão do vício oculto se aplica tanto a produto quanto a serviço. • Muitas vezes, é realizado um serviço que aparentemente atingiu a finalidade que o consumidor esperava. Exemplo: é feito serviço para resolver um problema de infiltração. Aparentemente o problema foi solucionado. Entretanto, depois de um mês, a infiltração começa novamente. Ou seja, houve um vício na prestação daquele serviço, e é um vício oculto. O prazo decadencial inicia-se no momento em que fica evidenciado o defeito. SERVIÇOS PÚBLICOS E O CDC Outra questão muito cobrada nas provas de concursos é em relação aos serviços públicos e o Código de Defesa do Consumidor (CDC). São dois temas cobrados: • Os serviços públicos estão sujeitos ao CDC? Quais serviços públicos estão sujeitos ao CDC? • O inadimplemento do consumidor pode acarretar a interrupção de serviços essenciais, tais como água e energia elétrica? Vamos analisá-los agora. Art. 3º Pessoa jurídica de direito público pode ser fornecedor. • Atividade deve ser remunerada. Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] X – A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Art. 22 Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. Art. 6º, § 3º, II (Lei n. 9.897/95) Não considera descontinuidade do serviço público a interrupção por inadimplemento após aviso prévio. ATENÇÃO • Alguns serviços públicos estão sujeito ao CDC: – Serviços públicos com remuneração direta pelo consumidor (serviços uti singuli ou impróprios). Exemplo: energia elétrica, água, telefonia, transporte público etc. – Remuneração por tarifa, preço público ou taxa (discussão doutrinária e jurisprudencial no tocante a taxa). – Cespe, em 2009, considerou que a taxa, por ser tributo, não atrai a incidência do CDC. • Serviços uti universi (ou próprios) não estão sujeitos ao CDC: saúde pública, polícia, educação, segurança. • Responsabilidade objetiva (não se discute culpa). • 27ª Súmula Vinculante do STF – . Compete à Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a Anatel não seja litisconsorte passiva necessária, assistente nem oponente • Súmula n. 506 do STJ – A Anatel não é parte legitima nas demandas entre a concessionária e o usuário de telefonia decorrente de relação contratual. A INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO POR INADIMPLEMENTO DO CONSUMIDOR Atualmente, o STJ, superando antigo entendimento (Resp. 122.812), admite o corte em face do inadimplemento do consumidor, mas estabelece alguns limites: • Após aviso prévio. • Valor deve ser líquido, não por estimativas de consumo (Resp 633.722). • Débito atual (Ag Rg no ARESP 718.639). • Não houver contestação judicial da dívida. • Inadimplemento é de natureza pessoal e não pode prejudicar quem não é devedor (Ag Rg no ARESP. 829.901). Os votos vencidos destacam a preocupação com a dignidade da pessoa humana. Se o corte, de maneira direta ou indireta, afeta a dignidade da pessoa humana, não pode ser aceito devido à cláusula geral de proteção à dignidade da pessoa humana (art. 3º, CF). Exemplo: o corte pode significar – não só para o devedor, mas para as pessoas que moram na casa – prejuízo em relação à higiene, à manutenção de medicamentos. Obs.: Serviço de transporte aéreo é essencial (Resp. 1.469.087 e CESPE 2017) .AULA 07 - RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO O tema desta aula é responsabilidade pelo fato do produto, responsabilidade por acidente de consumo. É um tema de extrema relevância. Está nos art. 12 e art. 13, combinados com os art. 17 e art. 27 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). A palavra-chave para entender fato do produto é a ideia de segurança. Os produtos (também os serviços) oferecidos no mercado de consumo não podem trazer danos à incolumidade psicofísica do consumidor e ao seu patrimônio. Os produtos têm de funcionar de modo adequado e trazer o nível de segurança para o consumidor. Caso ele não tenha essa segurança e afete a integridade psicofísica ou o patrimônio do consumidor, há incidência da chamada responsabilidade pelo fato do produto. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO • Preocupação com a segurança dos produtos: não devem causar dano à integridade psicofísica e ao patrimônio do consumidor e terceiros. • Expressão “acidente de consumo” é melhor. • Vício de qualidade por insegurança X Vício de qualidade por inadequação (Herman Benjamin). – Vício de qualidade por insegurança: capaz de gerar o acidente de consumo. (Art. 12/13 CDC) – Vício de qualidade por inadequação: é o vício que gera o não funcionamento adequado do produto. (Art. 18/19 CDC) • Distinção doutrinária entre defeito e vício (crítica). – Na verdade, a crítica não é exatamente em relação à distinção, pois é legítimo qualquer doutrinador realizá-la. A preocupação é em relação aos concursos cobrarem isso em prova objetiva. – Há uma classificação que muitos autores repetem: a distinção entre vício (teria a ver com a inadequação do produto no que diz respeito à sua funcionalidade) e defeito (tem a ver com acidente de consumo. A responsabilidade pelo fato do produto). – A crítica se dá por: - I – Como é um tema doutrinário, cada doutrinador pode fazer uma classificação diferenciada. O que torna difícil cobrar do candidato. - II – A lei utiliza o termo vício como sinônimo de defeito. Se a lei utiliza um termo pelo outro, como uma classificação doutrinária que dispõe de modo diferente pode ser cobrada em concurso? • Responsabilidade objetiva – Teoria do Risco da Atividade. • Pressupostos da responsabilidade: 1. Produto defeituoso. 2. Nexo de causalidade. 3. Dano moral e/ou material (Súmula n. 37 do STJ). Obs.: Elementos/pressupostos/requisitos da responsabilidade civil: éo que a vítima do dano precisa, muitas vezes, demonstrar em determinada ação para que o dever de indenizar seja de terceiro, não da própria vítima. No fundo, os temas de responsabilidade civil nada mais fazem do que definirem em quais situações terceiros devem arcar com determinado prejuízo. • Defeitos podem ser de: 1. Concepção ou projeto. 2. Fabricação. 3. Comercialização ou informação. • Não há responsabilidade solidária como ocorre no vício do produto. – Responsabilidade do comerciante (Art. 13). • O recall (Art. 10, CDC) Art. 10 O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. § 1º O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. § 2º Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço. § 3º Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito. Art. 12 O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – Sua apresentação; II – O uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – A época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. • Teoria Unitária da Responsabilidade Civil – Afasta discussão entre responsabilidade contratual e extracontratual. Art. 13 O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I – O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II – O produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III – Não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. • Solidariedade nas hipóteses previstas e não responsabilidade subsidiária. ATENÇÃO Existe uma pequena divergência e há cobranças em provas dando como correta a afirmação de que o comerciante tem uma responsabilidade subsidiária na responsabilidade por fato do produto. Na verdade a responsabilidade subsidiária é aquela em que primeiro respondem os principais responsáveis, e somente quando estes não têm patrimônio, quando o consumidor não tem êxito na pretensão indenizatória, é que se buscam os demais responsáveis. • Vedação da denunciação da lide (Art. 88) – STJ entende hoje que se aplica para fato do produto e serviço. Art. 88 Na hipótese do Art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide. Obs.: A doutrina entende que a vedação da denunciação da lide se aplica a fato do produto, fato do serviço, vício do produto e vício do serviço. AULA 08 - RESPONSABILIDADE POR FATO DO PRODUTO 2 É fundamental a distinção que o Código de Defesa do Consumidor faz, de maneira muito clara, entre responsabilidade pelo vício do produto e do serviço e responsabilidade pelo fato do produto e do serviço – são os denominados acidentes de consumo. Na responsabilidade pelo vício, há preocupação com a funcionalidade do produto. Este tem que atingir uma finalidade que lhe é inerente. Já na responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, a palavra-chave é segurança do produto e do serviço. Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo, além de atender à sua funcionalidade, não podem afetar a segurança/a saúde do consumidor, a sua integridade psicofísica, o seu patrimônio. A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço também é denominada responsabilidade por acidente de consumo. EXCLUDENTES A responsabilidade objetiva não significa, necessariamente, que não há excludente de responsabilidade. Quando há uma responsabilidade objetiva, afasta-se apenas a exigência de demonstração de culpa, mas não significa que o fornecedor não pode excluir o seu dever de indenizar em face dessas excludentes. O CDC foi expresso em elencar quais são as três excludentes de responsabilidade. Existe um debate doutrinário se caso fortuito estaria entre as excludentes, embora não expresso. A doutrina e o STJ aceitam o caso fortuito como excludente e fazem uma distinção entre: • Fortuito interno: não exclui a responsabilidade; é aquele relacionado à organização da empresa. • Fortuito externo: exclui a responsabilidade. – Exemplo: um motorista de ônibus passa mal e gera um acidente. Isso é considerado um fortuito interno. Entretanto, se, nesse mesmo transporte coletivo, alguém joga uma pedra no ônibus e atinge um consumidor, isso é considerado um fortuito externo. • O CDC não adotou a teoria do risco integral. • Hipótese de inversão ope legis do ônus da prova (doutrina e STJ). É aquela em que a própria lei já faz essa alteração. O que em tese – na perspectiva do Código de Processo Civil – caberia ao autor provar, a lei – considerando até a dificuldade que a parte vulnerável teria em provar determinado fato – determina que quem terá que provar/ demonstrar é o réu, e não o autor. O juiz não analisa no caso concreto, como na inversão ope judicis, a presença dos requisitos e a partir dali realiza a inversão. Esta é automática. Art. 12, § 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I – Que não colocou o produto no mercado; Exemplos: • Falsificação do produto. • O produto está em fase de teste e foi extraviado. II – Que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; O defeito é um pressuposto da responsabilidade civil por acidente de consumo. Evidentemente, se o defeito não existe, não há que se falar em dever de indenizar. O mérito do dispositivo é justamente colocar o ônus da prova de inexistência do defeito para o fornecedor. Em uma petição inicial, o consumidor descreve um fato que, em tese, indica que há um defeito. Exemplo: ao entrar e ligar o carro, o consumidor foi atingido pelo airbag que abriu em seu rosto e lhe causou um dano. Comoo airbag abriu sem nenhuma batida, aparentemente existe um defeito. Não cabe ao consumidor provar que houve falha em determinado sistema. Cabe a ele provar o fato. O ônus da prova da inexistência do defeito recai sobre o fabricante. III – A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. • Para a doutrina, em vez de culpa, o correto seria falar em fato, já que há uma responsabilidade objetiva. • O consumidor pode colaborar ou o acidente decorrer de um fato exclusivo dele. Por exemplo: ele utilizou o produto de forma completamente inadequada, ignorando totalmente as informações sobre segurança. • É possível reduzir a indenização em caso de “culpa” concorrente da vítima ou de terceiro. • Discussão sobre os riscos do desenvolvimento: não exclui a responsabilidade. Riscos do desenvolvimento: quando o produto é colocado no mercado, todos os estudos indicam que ele não traz insegurança, periculosidade. Entretanto, com o tempo se descobre que ele causa um dano. Exemplo: talidomida – medicamento utilizado na década de 1950, 1960 para dor de cabeça e enjoo. Muitas grávidas tomaram. Na época, todos os estudos indicavam segurança desse produto. Anos depois foi percebido que esse medicamento causava má-formação ou ausência de membros no feto. • O comerciante não é terceiro (STJ). RELEMBRANDO ● Caso fortuito ou força maior podem ser excludentes, de acordo com STJ e doutrina. ● Distinção entre fortuito interno (não exclui a responsabilidade) e externo (exclui a responsabilidade): – Fortuito interno: roubo ou furto em banco, fraudes e delitos (Súmula n. 479, STJ). – Fortuito externo: assalto em ônibus ou metrô, arremesso de pedra em ônibus. • As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula n. 479, STJ). – Exemplos: abertura de conta corrente, utilização de documentos falsos, empréstimos fraudulentos. Outros Pontos • Bystander – Consumidor por equiparação (Art. 17) Art. 17 Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. • Prazo prescricional da pretensão indenizatória (Art. 27). Art. 27 Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. RELEMBRANDO Art. 26 (PRAZO DECADENCIAL) O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I – Trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II – Noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. Obs.: O prazo de que trata o art. 26 é decadencial. AULA 09 - RESPONSABILIDADE POR FATO DO SERVIÇO Os serviços oferecidos no mercado de consumo têm que ser seguros, não devem afetar a integridade psicofísica, o patrimônio, a saúde do consumidor. Aplica-se aqui o mesmo raciocínio da responsabilidade pelo fato do produto: responsabilidade objetiva, não significa adoção da Teoria do Risco Integral, há excludentes de responsabilidades. ATENÇÃO Existe uma exceção na responsabilidade objetiva: responsabilidade do profissional liberal quando ocorre um acidente de consumo na prestação do serviço. A lei é expressa nesse ponto. É responsabilidade subjetiva. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – O modo de seu fornecimento; II – O resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – A época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. RELEMBRANDO • Disciplina semelhante à responsabilidade pelo fato do produto. • Apesar da redação do dispositivo não ser explícita como nos art. 18 e art. 19, a doutrina defende haver responsabilidade solidária entre vários fornecedores (art. 7º, parágrafo único; art. 34). • Responsabilidade objetiva (Teoria do Risco da Atividade), salvo na hipótese de profissional liberal (art. 14, § 4º). Art. 14. [...] § 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. (Responsabilidade subjetiva) • A cirurgia estética embelezadora é considerada uma obrigação de resultado e não de meio – responsabilidade objetiva de acordo com STJ. Nas cirurgias de natureza mista – estética e reparadora –, a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora. (REsp 1.097.955/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 27/9/2011, DJe de 3/10/2011). Como conciliar a responsabilidade subjetiva do médico com a responsabilidade objetiva do hospital (STJ)? • As obrigações assumidas diretamente pelo hospital (equipamento, apoio à cirurgia, supervisão do paciente) ensejam a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica. (Se decorre do equipamento ou estrutura) • Atos praticados pelo médico – sem vínculo de emprego ou subordinação – são analisados pela ótica da responsabilidade subjetiva. O hospital não responde. • Atos praticados por médico com vínculo ao hospital – Responsabilidade solidária, após apuração da culpa do profissional (médico). EXCLUDENTES § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. • CDC não adotou teoria do risco integral. • Hipótese de inversão ope legis do ônus da prova (doutrina e STJ). • Se houver culpa concorrente (parcial) da vítima ou de terceiro, pode haver redução do valor indenizatório. CASO FORTUITO ● Caso Fortuito Interno - Não exclui a responsabilidade ● Caso Fortuito Externo - Exclui a responsabilidade RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO: STJ • Não há responsabilidade do restaurante em face de roubo de veículo deixado com manobrista (fato de terceiro) – Resp. 1321739. • Fortuito externo: roubo de veículo no estacionamento público em frente ao supermercado (Resp. 1.642.397, 2018). – Não aplicação da Súmula n. 130 do STJ: a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorrido em seu estacionamento. • Assalto à mão armada no interior de ônibus (fortuito externo) – Resp.726.371, 2007; CESPE 2007, 2011. • Responsabilidade da instituição por assalto nas dependências ou estacionamento mantido pelo banco – Resp. 488.310. • Assalto dentro de shopping não é fortuito externo (Resp. 419.059, 2012). • Disparo de arma de fogo para dentro do shopping é fortuito externo (Resp. 1.440.756, 2015). • Não há responsabilidade se o assalto ocorreu fora das dependências do banco– Resp. 1.284.962. • O provedor de buscas de produtos não pode ser responsabilizado por vício de mercadoria ou inadimplemento contratual – Resp. 1.444.008 (2016). Outros pontos • Bystander – Consumidor por equiparação (art. 17). Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento • Prazo prescricional da pretensão indenizatória (art. 27). Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. AULA 10 - PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CDC - OFERTA TEORIA CLÁSSICA E NOVA TEORIA CONTRATUAL • Mudança pela qual passa o Direito Civil com reflexos no Direito do Consumidor. ATENÇÃO Não é uma teoria criada pelo direito do consumidor • Princípios da teoria contratual clássica devem ser relidos à luz da Nova Teoria Contratual. Obs.: Nova Teoria Contemporânea é uma expressão doutrinária. Existem autores que falam em Novos Paradigmas Contratuais, Teoria Contemporânea Contratual. O mais importante é entender do estamos tratando e saber que isso muda de autor para autor. TEORIA CONTRATUAL CLÁSSICA (1804, CÓDIGO CIVIL FRANCÊS) Princípios da Teoria Contratual Clássica: • Liberdade contratual: – Decorre da autonomia privada. – Significa que a parte escolhe com quem contrata, define o conteúdo do contrato e escolha se quer contratar ou não. • Obrigatoriedade (pacta sunt servanda) – Cumpra-se o que foi pactuado. Cumpra-se o que está no contrato. – O contrato faz lei entre as partes. – Em um primeiro momento, a parte tem liberdade para contratar ou não, mas, na medida em que se vinculou com outra parte por meio de um contrato, ela é obrigada a cumprir o que foi pactuado, e o Estado vai interferir, inclusive, para efetuar uma cobrança coercitiva do que foi contratado. • Relatividade das convenções: – Significa que, em princípio, o contrato só beneficia ou prejudica os contratantes. Não afeta terceiros. A Teoria Contratual Clássica vem desenhada, simbolicamente (pois, na verdade, vinha sendo construída antes), a partir do Código Civil Francês de 1804 que influenciou todo o Direito Civil no continente europeu e, naturalmente, também na América Latina. Ela decorre, historicamente, dos valores e preceitos da Revolução Francesa. ATENÇÃO Importante em termos de Direito Civil: a ideia de que o Estado não deve interferir (interferir minimamente) nas relações privadas. Nesse momento inicial, a preocupação do Estado era a liberdade para contratar, pouca interferência nessa relação contratual. Ao Estado-juiz, Estado-legislador, não interessava muito o conteúdo do contrato (se o resultado deste gerava ganho excessivo para uma parte, se levava à ruína de outra parte). O máximo que ele olhava era se a vontade era livre, se não havia vício de consentimento. Se o contrato foi realizado sob coação ou mediante dolo, aí sim ele é anulado. Entretanto, se a vontade foi manifestada livremente, então, cumpra-se o que foi pactuado. Havia normas de ordem pública? Sim, mas em uma quantidade muito menor do que existe hoje. NOVA TEORIA CONTRATUAL Qual é a ideia da Nova Teoria Contratual? Os homens nascem livres e iguais, mas, na prática, no momento da contratação, estão sempre em uma situação de desigualdade econômica, social. Um acaba impondo a vontade ao outro. Nas relações de trabalho, por exemplo, significou a exploração do mais forte em relação ao mais fraco: jornadas de doze horas, crianças trabalhando etc. O Estado percebeu que essa igualdade era apenas formal. Existia uma desigualdade muito forte entre as partes. Havia partes vulneráveis e ele (Estado) tinha que interferir para tentar equilibrar. Uma Nova Teoria Contratual começa a ser construída já no final do Século XIX. Princípios da Nova Teoria Contratual: • Boa-fé objetiva (art. 422, do CC, art. 4º, III, e art. 51, IV, do CDC). • Equilíbrio econômico (art. 478, art. 156, art. 157 do CC; art. 4º, III, e art. 51, IV, do CDC). • Função social do contrato (art. 421 do Código Civil). Esses princípios têm que conviver com os princípios da Teoria Contratual Clássica e, eventualmente, mitigar um deles. Obs.: Foi feito aqui um paralelo entre o CC e o CDC para justificar o que foi dito no início da aula: é uma teoria que afeta o direito privado; ela não é exclusividade do direito do consumidor. OFERTA NO CDC (ART. 30 E ART. 35) • Oferta é o momento pré-contratual mais importante. • Como é que o fornecedor se aproxima do consumidor para vender seus produtos e serviços? Por meio da oferta que pode ser publicitária ou não. Art. 30 Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. • Decorrência da boa-fé objetiva (lealdade, confiança e transparência). • A oferta pode ser publicitária [veiculação de publicidade que atinge uma coletividade] (art.36 a art. 38 do CDC) ou não publicitária [Uma informação que o vendedor passa ao cliente]. • Direito potestativo em favor do consumidor. • Princípio da vinculação (da oferta). • Não protege os exageros publicitários (puffing) nem informações subjetivas. • A questão do “erro grosseiro” (jurisprudência não aceita a vinculação). – Exemplo: uma televisão sendo vendida por R$ 5,00. A jurisprudência não aceita a vinculação, pois a boa-fé é para os dois lados e o consumidor tem que perceber que há um erro grosseiro, não podendo se beneficiar dessa situação. – Jurisprudência dos Tribunais Estaduais. O STJ ainda não enfrentou esse assunto. – Os tribunais estaduais não aceitam vinculação quando se trata de um erro evidente do anúncio publicitário/quando está muito fora do padrão de mercado. – A doutrina entende de outro modo. Para Antônio Herman Benjamim, há vinculação, pois a publicidade é feita por risco e conta do fornecedor. Se houve um equívoco da agência, por exemplo, o fornecedor tem que ir atrás da agência, mas não em relação ao consumidor. • Três alternativas para o consumidor (art. 35): Art. 35 Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I – Exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II – Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III – Rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. RELEMBRANDO • A escolha é do consumidor. • Três possibilidades AULA 11 - PUBLICIDADE NO CDC PUBLICIDADE O tema publicidade deve ser visto como um tema relacionado a proteção contratual do consumidor. A publicidade é o primeiro contato que o fornecedor tem com os consumidores para anunciar os seus produtos e serviços. Em última análise é um convite para
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