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DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 91 AULA 2 (08/07/13) Prezado(a) aluno(a), Nessa segunda aula será abordado o seguinte tema: • Poderes administrativos Qualquer dúvida utilize-se do fórum disponibilizado pelo Ponto dos Concursos. Grande abraço e ótima aula! Armando Mercadante armando@pontodosconcursos.com.br DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 92 PONTO 3 PODERES ADMINISTRATIVOS Poderes administrativos são os instrumentos que a ordem jurídica disponibiliza para a Administração Pública alcançar suas finalidades. De acordo com a doutrina os poderes são: • regulamentar (normativo); • hierárquico; • disciplinar; • vinculado; • discricionário; • de polícia Alguns autores listam os poderes vinculado e o discricionário, outros não os consideram como poderes autônomos, mas sim como características dos demais poderes (por ex: o poder de polícia, em regra, é discricionário). Mas considero importante estudar como poderes autônomos, pois se cair na prova você estará preparado(a). 3.1. PODER VINCULADO No exercício do poder vinculado o agente público não tem liberdade para agir, pois a lei não lhe confere escolhas. Não há análise de conveniência e de oportunidade quando da prática do ato. Um Auditor da Receita Federal do Brasil, por exemplo, ao aplicar uma multa por descumprimento de obrigação acessória, não faz uma análise subjetiva para agir (será que é conveniente e/ou oportuno para o Poder Público multar o infrator?). A lei determina que ele aplique a punição e não há outro caminho a seguir, sob pena de cometer infração disciplinar. Observe que no exercício do poder vinculado a lei já determina previamente como deve agir o agente público, não cabendo a este realizar escolhas. Exemplos: licença para construir; aposentadorias (quaisquer delas: compulsória, voluntária ou por invalidez); exoneração de servidor reprovado no estágio probatório. Em todas essas situações, presentes os requisitos para conceder a licença, a aposentadoria ou exonerar o DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 93 servidor, outras não poderão ser as condutas da autoridade administrativa. 3.2. PODER DISCRICIONÁRIO Em que pese também existir subordinação do agente público à lei, esta lhe confere certa margem de liberdade. Calcado num juízo de mérito (oportunidade e conveniência), o agente público poderá fazer escolhas, dentre as opções indicadas pela legislação, elegendo aquela que na sua visão melhor atende ao interesse público. Exemplos: autorização para fechamento de rua; nomeação para cargo em comissão (também a exoneração); gradação da pena de suspensão (de 1 a 90 dias, de acordo com a Lei 8.112/90). Por fim, é interessante ressaltar que os atos praticados no exercício do poder discricionário, apesar de estarem sujeitos à análise subjetiva do administrador público (oportunidade + conveniência), podem ser apreciados quanto à legalidade pelo Poder Judiciário. Muita atenção nesse ponto, pois é tema muito cobrado pelas bancas. A discricionariedade não impede que o Judiciário aprecie o ato praticado, pois a análise não incidirá sobre a oportunidade e conveniência (critérios exclusivos de quem praticou o ato), mas sim sobre a sua legalidade. 3.3. PODER REGULAMENTAR O poder regulamentar também é denominado de poder normativo. O nome desse poder serve de auxílio para identificação de sua função: regulamentar as leis. Daí eu pergunto: para que regulamentar as leis? Resposta: para viabilizar a sua execução! Portanto, por meio do poder regulamentar a Administração Pública edita normas complementares às leis viabilizando a sua execução. Como exemplos de normas complementares (atos normativos secundários): decretos, regulamentos, portarias e resoluções. Atentar para a necessidade de analisar o contexto para confirmar se DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 94 tais normas foram utilizadas como instrumentos do poder regulamentar. Lembre-se da questão acima indicada. É muito importante que você saiba que o papel do poder regulamentar é complementar, significando que o ato normativo editado só poderá abordar matérias previstas na lei regulamentada. Guarde o que vou lhe dizer agora: somente por lei é possível inovar (criar direitos e obrigações), significando que por meio do poder regulamentar não há inovação! Decretos, regulamentos, portarias e etc. não são instrumentos hábeis para criação de direitos ou obrigações. Essa regra é simples consequência da aplicação do princípio da legalidade em nosso ordenamento jurídico. Concorda? Veja o que diz o art. 84 (“Comete privativamente ao Presidente da República:”), em seu inciso IV: “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Pergunto-lhe: o exercício do poder normativo limita-se à expedição de decretos e regulamentos? Você já viu comigo que não, outros atos são manifestações do poder regulamentar, tais como resoluções, portarias, instruções e etc. Outra pergunta: todos esses atos citados são de competência privativa do chefe do Poder Executivo? Não, apenas os decretos e regulamentos (leia de novo o art. 84, IV e confirme essa resposta). Portanto, o exercício do poder normativo não é privativo do Chefe do Poder Executivo, podendo ser exercido por outras autoridades administrativas. Linhas acima destaquei a natureza complementar do poder regulamentar, dando ênfase à necessidade de observância da matéria tratada pela lei regulamentada. Ou seja, a Administração Pública não pode por meio do poder normativo regular matéria diferente da prevista na lei regulamentada. Quanto a esse tema, você não precisar ter dúvidas na sua prova, pois STF e STJ possuem posição pacífica que o papel do poder regulamentar não é inovador, ou seja, por meio do poder regulamentar não é possível criar direitos ou obrigações. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 95 O STJ homenageia o princípio da legalidade mantendo a sua posição quanto à impossibilidade de a Administração Pública regulamentar, por meio de atos normativos secundários, situações não pré-definidas em lei, tais atos são veículos para explicitação do modo de execução das leis regulamentadas, conforme disposto no art. 84, IV, CF. A posição sustentada pelo STF é idêntica, o que se pode confirmar do julgamento da ADI 3232-TO (DJe 02/10/08), de relatoria do Min. Cezar Peluso, por meio da qual o Pleno declarou a inconstitucionalidade do art. 5º, da Lei 1.124/00, do Estado do Tocantins, que autorizava o Chefe do Poder Executivo criar cargos públicos por meio de decreto, fixando-lhes competências, denominações e atribuições. Inclusive, a Constituição Federal, em seu art. 49, V, confere competência exclusiva ao Congresso Nacional para sustar atos normativos expedidos pelo Poder Executivo que extrapolem os limites do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Atenção, pois as bancas, como pegadinha, substituem a palavra “sustar” por “anular” ou “revogar”. Outra pegadinha consiste em trocar “Congresso Nacional” por “Câmara dosDeputados”, “Senado Federal” ou “Tribunal de Contas da União”. Fique ligado(a) nisso!!! Até esse momento estudamos os decretos executivos, utilizados pela Administração Pública para esclarecer o conteúdo das leis viabilizando a sua execução. Diferentemente do executivo, o decreto autônomo é inovador, pois seu papel não é explicitar o conteúdo das leis, mas sim servir como instrumento para criação do Direito (criação de direitos e obrigações). Alguns países adotam esses dois decretos, o que não ocorre no Brasil desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, apesar de existir forte corrente doutrinária sustentando que a emenda constitucional nº 32, ao alterar a redação do art. 84, VI, da CF, restabeleceu no Brasil os decretos autônomos, uma vez que possibilitou ao Chefe do Poder Executivo, por meio de decreto, dispor sobre: • organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 96 • extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Leia novamente as duas situações acima e me responda: em alguma delas há criação de direito ou deveres?! Veja a primeira regra: é possível organizar a administração federal desde que não haja aumento de despesa ou criação/extinção de órgãos públicos. Quer dizer, organizo sem criar direitos ou obrigações! Da mesma forma, cargos e função, se vagos, podem ser extintos, ou seja, a extinção não afetará o direito de ninguém! Em ambas as hipóteses não há inovação, característica principal do decreto autônomo. Na realidade, a melhor posição doutrinária é a que defende a inexistência de decretos e regulamentos autônomos no Brasil, mesmo após a EC 32/01, pois referidos atos normativos, para se caracterizarem como tal, devem ser instrumentos de criação de direitos e de obrigações. Definitivamente, com o respeito dos que pensam de forma diferente, a figura do decreto autônomo não encontra guarida no nosso ordenamento jurídico pátrio, por resistência imposta pelo princípio constitucional da reserva legal (art. 5º, II, da CF). Destaco que a posição que prevalece nos concursos públicos é pela inexistência de decretos autônomos criadores de direitos e de obrigações. O que se pode admitir é a utilização da expressão “decreto autônomo” não como referência aos decretos autônomos existentes anteriormente à CF/88, mas sim para diferenciar os decretos previstos no art. 84 VI dos executivos, pois esses existem para possibilitar a execução de uma lei preexistente, enquanto aqueles não regulamentam nenhuma lei, tendo existência independente (autônoma). Basta você pensar: um decreto que extingue um cargo vago está regulamentando qual lei? Nenhuma, daí atribuir o adjetivo “autônomo” para enfatizar essa sua característica. Enquanto os decretos executivos buscam sua validade na lei regulamentada, os decretos autônomos do art. 84, VI, buscam sua validade diretamente da CF. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 97 3.4. PODER HIERÁRQUICO Sempre que estiver estudando ou fazendo provas lembre-se do que vou dizer agora: aparecendo a expressão “hierarquia” pense em Administração Pública. A organização administrativa tem como pressupostos a distribuição de competências (distribuição de atribuições entre os diversos órgãos, cargos e funções que compõem a Administração Pública) e a hierarquia (relação de coordenação e subordinação existente entre os órgãos/agentes administrativos). Já estudamos que a expressão “administração pública” em sentido amplo abrange os três Poderes do Estado quando no exercício de função administrativa. Por isso existe hierarquia tanto no Poder Executivo, como nos Poderes Legislativo e Judiciário. Mas faço questão de destacar que não existe hierarquia entre os Poderes! Da mesma forma, não há hierarquia nos Poderes Legislativo e Judiciário quando exercem suas funções típicas (funções próprias, respectivamente, legislar e julgar conflitos com definitividade). A hierarquia é inerente à Administração Pública, podendo se fazer presente nos citados Poderes quando seus agentes estejam no exercício de função administrativa. De acordo com Hely Lopes Meirelles1, poder hierárquico é o “de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”. Apesar de o autor referir-se a “Executivo”, peço para que você leia o conceito substituindo essa expressão por “Administração Pública”, pois já vimos que todos os três Poderes exercem os poderes administrativos. Para facilitar seu estudo, abaixo listarei condutas de agentes público que são exemplos de manifestação do poder hierárquicos: • edição de atos normativos com efeitos apenas internos disciplinando a atuação dos órgãos subordinados (atenção, 1 Direito Administrativo Brasileiro, pag. 121. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 98 pois esses atos não se confundem com os regulamentos, uma vez que não obrigam estranhos à Administração Pública, mas apenas produzem efeitos internos); • dar ordens aos subordinados (só pode dar ordem quem está numa posição hierarquicamente superior); • poder de fiscalização das atividades desempenhadas pelos órgãos e agentes subordinados; • exercício da autotutela (poder de revisão), de ofício ou mediante provocação, por meio do controle dos atos praticados pelos órgãos inferiores, anulando-os quando ilegais ou revogando-os quando inconvenientes e/ou inoportunos. • aplicação de sanções nos casos de infrações funcionais (disciplinares); • avocação e delegação de competências; • exoneração de servidores (muito cuidado aqui, pois exoneração não é punição, mas sim ato decorrente de hierarquia). Por fim, não posso deixar de chamar sua atenção para que você não confunda subordinação administrativa com vinculação administrativa. A vinculação administrativa, que será estuda oportunamente, é resultante da supervisão ministerial desempenhada pela Administração Direta sobre os atos praticados pelas pessoas administrativas integrantes da Administração Indireta. Tome- se como exemplo a supervisão desempenhada pelo Ministério da Educação (órgão da União) sobre as Universidades de ensino constituídas sob a forma de autarquias ou fundações (ambas entidades da Administração Indireta). Já a subordinação administrativa está ligada ao poder hierárquico, mais especificamente à desconcentração administrativa. Raciocine da seguinte forma: enquanto a subordinação administrativa vincula-se à desconcentração (distribuição de competências para os órgãos integrantes de uma pessoa jurídica) a vinculação administrativa associa-se à descentralização DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 99 administrativa (distribuição de competências entre pessoas diversas). Até aqui tudo certo? Mantenha-se firme que está quase terminando... Seja nos estudos dos atos administrativos, dos poderes administrativos ou da Lei 9.784/99. Lá estão a avocação e a delegação sendo objeto de perguntas das bancas. Pararesolver a grande maioria das questões será suficiente a leitura dos artigos 12 a 15 da Lei 9.784/99. - Delegação: Portanto, vamos estudar esses artigos, começando pelo art. 12, que é uma fonte de questões de provas: Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Para começar, a expressão “se não houver impedimento legal” demonstra que a regra em nosso ordenamento jurídico é a possibilidade de delegação, independentemente de autorização legal expressa. Portanto, o agente público poderá delegar sua competência, salvo nas hipóteses em que a lei proíba. Mas a lei é clara ao preceituar que a delegação não pode ser total, mas somente parcial. Além disso, a delegação é ato discricionário, pois a norma faz referência à conveniência da delegação. Agora o importantíssimo art. 13... Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 100 II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Considerando-se que a regra é delegar, a lei traz as hipóteses em que será proibida a delegação. Muito cuidado com duas pegadinhas de concurso público: 1ª) envolvendo o inciso II: a banca pode substituir a expressão “recursos administrativos” por “impugnação administrativa”. Se ela fizer isso aí muda de figura, pois as decisões de impugnação administrativa podem ser objeto de delegação; 2ª) envolvendo o inciso III: a banca pode substituir a palavra “exclusiva” por “privativa”. A competência privativa pode ser objeto de delegação. Exemplos de delegação estão no art. 84, parágrafo único, da CF, que prevê a possibilidade de o Presidente da República delegar a competência para prover cargos públicos a Ministro de Estado, Advogado Geral da União ou Procurador Geral da República. Inclusive, quanto a esse dispositivo constitucional, o STF decidiu que a competência para prover cargos públicos (ex: nomeação) abrange também a para desprover (ex: demissão), matéria inclusive objeto de questão de prova: Quanto ao próximo artigo, em função de sua clareza, vou apenas transcrevê-lo, sendo desnecessário fazer comentários: Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se- ão editadas pelo delegado. - Avocação: É regulada pelo art. 15 da Lei 9.784/99: Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 101 avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Quanto a esse tema, as bancas exploram demais o fato de a avocação ser excepcional, ou seja, enquanto a delegação é regra a avocação é exceção. Outra questão importante reside no final do artigo, na expressão “órgão hierarquicamente inferior”. Significa que é órgão hierarquicamente superior que avoca a competência de órgão hierarquicamente inferior. Eu digo em sala de aula que o superior hierárquico, na avocação, traz para si a competência. Exemplo de avocação está no art. 103-B, §4º, da CF, que prevê a possibilidade de avocação pelo Conselho Nacional de Justiça de processos disciplinares em curso, instaurados contra membros ou órgãos do Poder Judiciário. Da mesma forma que ocorre na delegação, a competência exclusiva não pode ser objeto de avocação. 3.5. PODER DISCIPLINAR Caiu questão sobre poder disciplinar você de cara deve pensar em duas coisas: apuração de infrações e aplicação de penalidades. Portanto, por meio do poder disciplinar a Administração Pública apura infrações administrativas. Detectada a infração, ela aplicará a respectiva penalidade. Aqui eu lhe pergunto: quem pode sofrer essa punição? Guarde a seguinte informação: servidores públicos e demais pessoas que estejam sob a disciplina administrativa. Essas “demais pessoas que estejam sob a disciplina administrativa”, em regra, estão vinculadas à Administração Publica por meio de contratos. Outro ponto importante para a prova é você saber que a punição penal é diferente da punição administrativa, o que não impede de ambas serem aplicadas concomitantemente, desde que o ilícito praticado configure tanto infração disciplinar como infração penal. Uma constatação interessante: toda infração criminal funcional corresponde a uma infração disciplinar, não sendo o contrário DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 102 verdadeiro, pois nem toda infração disciplinar equivale a uma infração criminal. Raciocine sobre essa frase... Toda vez que o servidor comete um crime ou uma contravenção estará cometendo uma infração disciplinar; mas nem toda infração disciplinar constitui crime ou contravenção. De qualquer forma, para aplicação da pena são imprescindíveis prévio processo administrativo e motivação do ato punitivo. Para fechar os comentários sobre poder disciplinar, vamos analisar uma questão que gera muita discussão: poder disciplinar é vinculado ou discricionário? A doutrina tradicional, encontrando respeitáveis vozes contrárias, aponta o poder disciplinar como de exercício discricionário quanto à escolha ou à graduação da penalidade, uma vez que os estatutos funcionais não estabelecem regras rígidas como ocorre no Direito Penal. Contudo, há que se ressaltar a existência de diversas leis que descrevem objetivamente as infrações administrativas e as suas respectivas penalidades. Como exemplo, adote-se a Lei 8.112/90, em que apenas há espaço para discricionariedade na graduação do prazo de suspensão e na análise da conversão desta punição para multa diária (art. 130, §2º: “Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço”). A Terceira Seção do STJ caminha de forma diferente da doutrina tradicional invertendo a concepção para um poder disciplinar vinculado, desgarrado de juízos de conveniência e oportunidade. Portanto, a posição que prevalece na doutrina é que, em regra, o poder disciplinar é discricionário, porém, no STJ, a posição majoritária é pela sua natureza vinculada! 3.6. PODER DE POLÍCIA Finalmente chegamos no último poder administrativo que será abordado nessa aula: poder de polícia. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 103Trata-se de atividade desempenhada pelo Estado cujo objetivo é limitar direitos individuais, restringindo-os ou condicionando- os, em benefício do interesse público. Exemplificando: 1) restrições: proibição de estacionar o veículo em determinados locais; limites de velocidade; semáforos; 2) condicionamentos: obrigatoriedade de requerer ao Município licença para construir; porte de arma; permissão para dirigir. É Importante destacar que essa prerrogativa do Poder Público de limitar direitos individuais deve ser prevista em lei por conta do princípio da legalidade. Inclusive nesse momento dou uma dica para você: quando a questão de prova abordar princípios aplicáveis a poder de polícia, geralmente as respostas envolvem o princípio da legalidade, impondo a obrigatoriedade de as limitações de polícia terem origem na lei, e o princípio da proporcionalidade, exigindo que as medidas de polícia sejam proporcionais aos fins visados. A doutrina sustenta que a razão do poder de polícia é o interesse social e seu fundamento é a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. No direito brasileiro, o conceito de poder de polícia foi positivado no art. 78 do Código Tributário Nacional: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. O mesmo Código Tributário Nacional, em seu art. 77, prevê que o exercício do poder de polícia constitui fato gerador do tributo taxa. Quanto à competência para exercício do poder de polícia, lembre-se na prova que pertencerá, em princípio, à pessoa federativa à qual a Constituição Federal conferiu o poder de regular o assunto. Essa distribuição de competência baseia-se no que a doutrina chama de princípio da predominância do interesse. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 104 Com base nesse critério, de acordo com Hely Lopes Meirelles2, “os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos a regulamentação e policiamento da União; os de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual, e os de interesse local sujeitam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal”. A seguir, destacarei alguns temas que são questões presentes com frequência em concursos públicos: - Polícia administrativa x polícia judiciária: Para simplificar seu estudo elaborei o seguinte quadro: Polícia administrativa Polícia judiciária Ilícitos administrativos Ilícitos penais Atua sobre bens, direitos e atividades Atua sobre pessoais Preventiva e repressiva Preventiva e repressiva Regida pelo Direito Administrativo Regida pelo Direito Processual Penal - Formas de atuação do poder de polícia: Abrangendo as atividades dos Poderes Legislativo e Judiciário, o Estado vale-se dos seguintes meios para exercer seu poder de polícia: a) atos normativos: o Estado impõe limitações administrativas aos direitos individuais por meio das leis e regula a aplicação destas por meio dos decretos, regulamentos, portarias, instruções, resoluções e etc. Significa que tantos os atos normativos primários (leis) como os secundários (decretos, portarias...) constituem formas de atuação do poder de polícia. b) atos administrativos e fatos administrativos (operações materiais): ambos têm como propósito aplicar os comandos das leis aos casos concretos, seja por meio de medidas preventivas, como fiscalizações, autorizações e licenças, ou de medidas repressivas, como apreensão de mercadorias e interdições de estabelecimentos comerciais. 2 Direito Administrativo Brasileiro, pag. 130. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 105 - Sanções de polícia: O exercício do poder de polícia seria ineficaz se não fosse aparelhado de sanções para os casos de desobediência. O ordenamento jurídico pátrio exige que referidas sanções sejam aplicadas em consonância com os princípios da legalidade e da proporcionalidade, exigindo-se que a sanção seja previamente prevista em lei e que seja proporcional à infração cometida ou ao dano causado à coletividade. São exemplos de sanções de polícia: interdição de atividade, fechamento de estabelecimento, demolição de construção, embargo administrativo de obra, destruição de objetos, inutilização de gêneros alimentícios, proibição de fabricação ou comércio de certos produtos e vedação de localização de indústrias ou de comércio em determinadas zonas. As ações punitivas decorrentes do exercício do poder de polícia prescrevem em 5 (cinco) anos, conforme dispõe o art. 1º da Lei 9.873/99. - Atributos do poder de polícia: Falando agora sobre atributos do poder de polícia, eis os indicados pela doutrina: discricionariedade, coercibilidade e autoexecutoriedade. Ao estudo de cada um deles... a) Discricionariedade: Significa que no exercício do poder de polícia, o agente público, dentro dos limites impostos pela lei, têm liberdade para agir pautado em critérios de conveniência e oportunidade. É importante advertir que nem todo ato de polícia é discricionário, pois em determinadas situações a lei prevê qual solução deve ser adotada pelo agente público, não lhe sendo atribuída qualquer opção. Nesses casos, o ato de polícia será vinculado. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 106 Como exemplos, os alvarás de licença e de autorização. Enquanto a licença é ato de polícia vinculado (licença para construir), a autorização é ato de polícia discricionário (autorização para porte de arma). b) Coercibilidade: É a características do ato de polícia de poder ser imposto pelo agente público independente da concordância do particular destinatário do ato. Equivale à imperatividade dos atos administrativos, sendo certo afirmar que todo ato de polícia é coercitivo (imperativo), ou seja, obrigatório para seu destinatário. c) Autoexecutoriedade: A Administração Pública executa os seus atos de polícia independentemente de prévia manifestação do Poder Judiciário. Significa que a Administração Pública pode executar seus atos de polícia sem que seja necessário ingressar com uma ação junto ao Poder Judiciário para obter a decisão do magistrado. Por meio desse atributo, a Administração Pública compele materialmente o administrado (executoriedade), valendo-se de meios diretos de coerção (exs.: apreensão de mercadorias, interdição de estabelecimentos e dispersão de manifestação de grevistas). Mas também há poder de polícia quando a Administração Pública compele formalmente o administrado (exigibilidade), utilizando-se de meios indiretos de coerção (exs: multas – o Poder Público impõe ao particular determinada obrigação sob pena de, em caso de descumprimento, pagamento de multa) No caso de ilegalidade da atuação do Poder Público, o particular lesado poderá buscar reparação por meio de ação competente no Poder Judiciário: DIREITO ADMINISTRATIVOAGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 107 Nem todo ato de polícia possui o atributo da autoexecutoriedade, como ocorre na cobrança de valores (por ex.: multas), em que a Administração Pública deve ajuizar a ação competente para efetuar a cobrança coercitiva do devedor. - Delegação do poder de polícia: Quando o ente federativo (administração direta) exerce o seu poder de polícia, editando leis e atos administrativos, diz-se que há exercício de poder de polícia originário. Quando pessoas administrativas integrantes da administração indireta exercem poder de polícia que lhes foi delegado pela administração direta resta caracterizado exercício de poder de polícia delegado. É posição majoritária na doutrina e na jurisprudência que o poder de polícia não pode ser delegado a particulares. Tem-se admitido nos casos de exercício do poder de polícia fiscalizatório a atribuição a pessoas privadas, por meio de contratos, da exclusiva tarefa de operacionalizar equipamentos para constatação de fatos, como ocorre com os radares nas rodovias e nos equipamentos de triagens colocados em aeroportos para identificação de objetos ilícitos. Nessas situações não há delegação de poder de polícia, mas apenas atribuição ao particular da tarefa de constatar os fatos através de maquinas e equipamentos. E se a pessoa jurídica de direito privado for integrante da administração indireta, será possível a delegação do poder de polícia? Questão muito controvertida, que vem dividindo a doutrina. Atualmente, por conta de recente decisão da Segunda Turma do STJ proferida no julgamento do REsp 817.534, ganha maiores relevos a posição que rejeita a delegação do poder de polícia sancionador para os particulares integrantes da administração indireta. No julgamento do referido recurso, a Segunda Turma decidiu pela possibilidade de a BHTrans, sociedade de economia mista do município de Belo Horizonte, exercer atos relativos à fiscalização no trânsito da capital mineira, sem, contudo, poder aplicar multas. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 108 De acom com a referida decisão, o poder de polícia é o dever estatal de limitar o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. Suas atividades dividem-se em quatro grupos: legislação, consentimento, fiscalização e sanção. Segundo o relator do julgamento – Min. Mauro Campbell Marques -, as atividades de consentimento e fiscalização podem ser delegadas, pois compatíveis com a personalidade das sociedades de economia mista. Entretanto, para o ministro, deve permanecer a vedação à imposição de sanções por parte da BHTrans. - Súmulas: Para fechar, seguem algumas súmulas relacionadas ao tema: - Súmula do STF n° 645 • É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. - Súmula do STF nº 646 • Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. - Súmula do STJ nº 19 • A fixação do horário bancário, para atendimento ao público, é da competência da União. - Súmula do STJ nº 127 • É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado. 3.7. USO E ABUSO DO PODER - Uso do poder: DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 109 Está presente quando o agente público, no exercício de suas funções, utiliza-se das prerrogativas (poderes administrativos) que lhe foram conferidas observando os limites traçados pelo ordenamento jurídico. Daí ser importante destacar que os poderes administrativos são conferidos aos agentes públicos para utilização obrigatória, não tendo os mesmos liberdade para renunciá-los ou simplesmente não exercê- los. Ao mesmo tempo que tais prerrogativas constituem-se em poderes, o seu exercício é obrigatório (desde que benéfico à coletividade), traduzindo-se no que a doutrina denomina de poder-dever. Hely Lopes Meirelles3 leciona que “se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade”. - Abuso do poder: Quanto a esse tema, basta pensar da seguinte forma: o agente público – que é qualquer pessoa física que exerça função pública, tal como um auditor tributário do DF ou um jurado do Tribunal do Júri - para exercer suas funções utilizará de alguns poderes conferidos pela lei. É importante ter em mente que o exercício da função pública está relacionado ao atendimento do interesse da coletividade. Portanto, um policial federal exerce função pública, da mesma forma que um jurado do Tribunal do Júri, com o propósito de satisfazer os interesses da coletividade. No exercício das funções públicas pode ocorrer, infelizmente, dos agentes públicos utilizarem de seus poderes desrespeitando as leis, a própria Constituição Federal ou os princípios administrativos. Quando isso ocorrer, estaremos diante do “abuso de poder”. Portanto, você deve marcar na prova que um ato praticado com abuso de poder é ilegal, passível de ser anulado. Só que o abuso de poder divide-se em duas espécies: excesso de poder e desvio de finalidade (também chamado de desvio de poder). 3 Direito Administrativo Brasileiro, pag. 105. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 110 Como o abuso de poder é ilegal, por motivos óbvios, suas espécies “excesso de poder” e “desvio de finalidade” também serão ilegais, passíveis de anulação, conforme já dito linhas acima. Resta saber qual a diferença entre estas duas espécies. Vamos lá... Vou dar um exemplo bem absurdo para facilitar a sua compreensão: imagine uma operação da Polícia Federal no combate à sonegação fiscal. Em determinada diligência, um policial federal, ao constatar que os empregados da empresa sonegadora não possuem carteira de trabalho, lavra um auto de infração multando a empresa por essa prática. Pergunto para você: policial federal tem competência para multar empresa por manter empregados sem assinatura de carteira de trabalho? Daqui ouvi sua resposta. Obviamente que não! Portanto, ao praticar um ato sem competência o agente agiu além dos seus poderes, ou seja, agiu com excesso de poder. Age com excesso de poder o agente público que extrapola seus poderes na prática de determinado ato. Quer dizer, age sem ter competência para aquele determinado ato. Já no desvio de finalidade (desvio de poder), o agente público tem competência para a prática do ato, mas ao executá-lo não atende à finalidade prevista na lei. Outro exemplo, este não tão absurdo, pelo contrário, muito comum. Determinado município, por força de lei, recebe verba do Governo Federal que deve ser aplicada em ações voltadas para a educação. Porém, o Prefeito, por considerar que a educação do município “vai muito bem obrigado” aplica o dinheiro em postos de saúde e em hospitais. Perceba que a intenção do prefeito foi muito boa. Mas pergunto: a lei determinava que o dinheiro fosse aplicado em qual área? Educação, não é? Como ele aplicou na saúde não atendeu à finalidade da lei, agindo, portanto, com desvio de finalidade.O mesmo ocorre quando uma remove um servidor como forma de punição. Ora, em regra a lei tem como finalidade da remoção suprir a carência de servidores em determinado órgão público e não utilizá-la como meio de punição. Se nesse exemplo a autoridade administrativa tiver competência para remover o servidor, não poderemos falar em excesso de poder. Agora, pelo fato de o ato não ter atendido à finalidade prevista na lei – suprir carência de servidores -, poderemos enquadrar a situação como desvio de finalidade. Então, para seu estudo, use o seguinte jogo de palavras: DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 111 EXCESSO DE PODER – EXTRAPOLAR COMPETÊNCIA DESVIO DE PODER – NÃO OBSERVAR A FINALIDADE DA LEI DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 112 QUESTÕES DO CESPE COMENTADAS 1. (PROCURADOR DO ESTADO DO CEARÁ/2004/CESPE) Os poderes administrativos são instrumentais, sendo utilizados pela administração pública para cumprir suas finalidades. COMENTÁRIOS De início, temos uma questão do CESPE que retrata com fidelidade a exata noção da doutrina relativamente aos poderes administrativos: são os instrumentos que a ordem jurídica disponibiliza para a Administração Pública alcançar suas finalidades. De acordo com a doutrina os poderes são: • regulamentar (normativo); • hierárquico; • disciplinar; • de polícia; • vinculado e • discricionário. • Gabarito: correta 2. (CESPE/PC-RN/Delegado de Polícia/2009) O poder vinculado significa que a lei deixou propositadamente certa faixa de opção para o exercício da vontade psicológica do agente, limitado entretanto a escolha dos meios e da oportunidade para a concretização do ato administrativo. COMENTÁRIOS A questão versa sobre poder vinculado .... No exercício do poder vinculado o agente público não tem liberdade para agir, pois a lei não lhe confere escolhas. Não há análise de conveniência e de oportunidade quando da prática do ato. • Gabarito: errada 3. (CESPE/2011/TJ-PB/JUIZ) Forma de conferir liberdade ao administrador público, o poder discricionário permite que a autoridade, mediante os critérios de conveniência e oportunidade, DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 113 opte pela ação que melhor propicie a consecução do interesse público, atuação que se sobrepõe aos limites da lei. COMENTÁRIOS A questão versa sobre o poder discricionário... Calcado num juízo de mérito (oportunidade e conveniência), o agente público poderá fazer escolhas, dentre as opções indicadas pela legislação, elegendo aquela que na sua visão melhor atende ao interesse público. Contudo, em que pese a existência de margem de liberdade, o limite continua sendo a lei, que não poderá ser desrespeitada. Dessa forma, a questão posta para análise contem erro no seu final, quando permite a sobreposição da lei. • Gabarito: errada 4. (TRE-MT/TÉCNICO JUDICIÁRIO/CESPE/2010) Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à administração pública de editar atos de caráter geral que visam complementar ou alterar a lei, em face de eventuais lacunas e incongruências. COMENTÁRIOS A questão versa sobre poder regulamentar.... Por meio do poder regulamentar a Administração Pública edita normas complementares às leis viabilizando a sua execução. O papel do poder regulamentar é complementar, significando que o ato normativo editado só poderá abordar matérias previstas na lei regulamentada. Além disso, por meio do poder regulamentar não há inovação! Decretos, regulamentos, portarias e etc. não são instrumentos hábeis para criação de direitos ou obrigações. Dessa forma, analisando diretamente a questão apresentada, há erro na sua parte final quando a banca afirma que a lei pode ser alterada pelos atos gerais originados do poder regulamentar. • Gabarito: errada DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 114 5. (CESPE/2011/TJ-PB/JUIZ) O poder regulamentar permite que o ato normativo derivado inove e aumente os direitos e obrigações previstos no ato de natureza primária que o autoriza, desde que tenha por objetivo o cumprimento das determinações legais. COMENTÁRIOS Linhas acima destaquei a natureza complementar do poder regulamentar, dando ênfase à necessidade de observância da matéria tratada pela lei regulamentada. Ou seja, a Administração Pública não pode por meio do poder normativo regular matéria diferente da prevista na lei regulamentada. Quanto a esse tema, você não precisar ter dúvidas na sua prova, pois STF e STJ possuem posição pacífica que o papel do poder regulamentar não é inovador, ou seja, por meio do poder regulamentar não é possível criar direitos ou obrigações. • Gabarito: errada 6. (OAB/CESPE/2006.3) O poder regulamentar é exercido apenas por meio de decreto. COMENTÁRIOS A questão é solucionada respondendo-se à seguinte pergunta: o exercício do poder normativo limita-se à expedição de decretos e regulamentos? A resposta é direta: outros atos são manifestações do poder regulamentar, tais como resoluções, portarias, regulamentos, instruções e etc... • Gabarito: errada 7. (TJ/PI/JUIZ/2007/CESPE) O poder normativo, no âmbito da administração pública, é privativo do chefe do Poder Executivo. COMENTÁRIOS Pegando uma carona na questão anterior, pergunto-lhe: todos os atos citados – decretos, regulamentos, resoluções, regulamentos, DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 115 instruções etc - são de competência privativa do chefe do Poder Executivo? Não, apenas os decretos e os regulamentos, conforme art. 84, IV, da Constituição Federal: “Art. 84. Comete privativamente ao Presidente da República:... IV: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Portanto, o exercício do poder normativo não é privativo do Chefe do Poder Executivo, podendo ser exercido por outras autoridades administrativas. • Gabarito: errada 8. (PROCURADOR DO ESTADO DO CEARÁ/2004/CESPE) Caso o Poder Executivo exorbite na utilização de seu poder regulamentar, o Poder Legislativo poderá anular o ato normativo editado. COMENTÁRIOS A questão apresentada está errada por conta de apenas uma palavra: “anular”. A Constituição Federal, em seu art. 49, V, confere competência exclusiva ao Congresso Nacional para sustar atos normativos expedidos pelo Poder Executivo que extrapolem os limites do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. As bancas, como pegadinha, substituem a palavra “sustar” por “anular” (como fez nessa questão) ou “revogar”. Outra pegadinha consiste em trocar “Congresso Nacional” por “Câmara dos Deputados”, “Senado Federal” ou “Tribunal de Contas da União”. • Gabarito: errada 9. (MPE/RN/CESPE/2009) O decreto autônomo é, em regra, admitido no ordenamento jurídico brasileiro, desde que não viole direitos fundamentais. COMENTÁRIOS DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 116A questão versa sobre decretos autônomos... Até esse momento, nas questões anteriores, estudamos os decretos executivos, utilizados pela Administração Pública para esclarecer o conteúdo das leis viabilizando a sua execução. Diferentemente do executivo, o decreto autônomo é inovador, pois seu papel não é explicitar o conteúdo das leis, mas sim servir como instrumento para criação do Direito (criação de direitos e obrigações). Alguns países adotam esses dois decretos, o que não ocorre no Brasil desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, apesar de existir forte corrente doutrinária sustentando que a emenda constitucional nº 32, ao alterar a redação do art. 84, VI, da CF, restabeleceu no Brasil os decretos autônomos. Na realidade, a melhor posição doutrinária é a que defende a inexistência de decretos e regulamentos autônomos no Brasil, mesmo após a EC 32/01, pois referidos atos normativos, para se caracterizarem como tal, devem ser instrumentos de criação de direitos e de obrigações. Definitivamente, com o respeito dos que pensam de forma diferente, a figura do decreto autônomo não encontra guarida no nosso ordenamento jurídico pátrio, por resistência imposta pelo princípio constitucional da reserva legal (art. 5º, II, da CF). Destaco que a posição que prevalece nos concursos públicos é pela inexistência de decretos autônomos criadores de direitos e de obrigações. O que se pode admitir é a utilização da expressão “decreto autônomo” não como referência aos decretos autônomos existentes anteriormente à CF/88, mas sim para diferenciar os decretos previstos no art. 84 VI dos executivos, pois esses existem para possibilitar a execução de uma lei preexistente, enquanto aqueles não regulamentam nenhuma lei, tendo existência independente (autônoma). • Gabarito: errada 10. (CESPE/2011/TJ-ES/ANALISTA JUDICIÁRIO/DIREITO) O poder disciplinar consiste em distribuir e escalonar as funções, DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 117 ordenar e rever as atuações e estabelecer as relações de subordinação entre os órgãos públicos, inclusive seus agentes. COMENTÁRIOS A questão versa sobre o poder hierárquico ... Veja a definição apresentada pelo saudoso Hely Lopes Meirelles: poder hierárquico é o “de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”. Apesar de o autor referir-se a “Executivo”, peço para que você leia o conceito substituindo essa expressão por “Administração Pública”, pois já vimos que todos os três Poderes exercem os poderes administrativos. Portanto, equivocada a assertiva por associar o conceito de poder hierárquico ao poder disciplinar. • Gabarito: errada 11. (CESPE/2010/TRE-MT/Analista Judiciário) Do poder hierárquico decorre a possibilidade de os agentes públicos delegarem suas competências, devendo haver sempre responsabilização do delegante pelos atos do delegado, por agirem em seu nome. COMENTÁRIOS A questão versa sobre delegação de competências ... A resposta para a questão está no art. 14 da Lei 9.784/99: Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se- ão editadas pelo delegado. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 118 Justamente nesse dispositivo, especificamente em seu §3º, está a resposta da assertiva analisada: o responsável pelo ato não é o delegante, mas sim o delegado, que é quem pratica o ato. • Gabarito: errada 12. (CESPE/2010/ANEEL/TÉCNICO ADMINISTRATIVO) Como decorrência da relação hierárquica presente no âmbito da administração pública, um órgão de hierarquia superior pode avocar atribuições de um órgão subordinado, desde que estas não sejam de competência exclusiva. COMENTÁRIOS A questão versa sobre avocação ... É regulada pelo art. 15 da Lei 9.784/99: Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Da mesma forma que ocorre na delegação, a competência exclusiva não pode ser objeto de avocação. • Gabarito: correta 13. (CESPE/2010/INSS/ENGENHEIRO CIVIL) O poder disciplinar é exercido pela administração pública para apurar infrações e aplicar penalidades não somente aos servidores públicos, mas também às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. COMENTÁRIOS A questão versa sobre o poder disciplinar... Por meio do poder disciplinar a Administração Pública apura infrações administrativas. Detectada a infração, ela aplicará a respectiva penalidade. Aqui eu lhe pergunto: quem pode sofrer essa punição? Guarde a seguinte informação: servidores públicos e demais pessoas que estejam sob a disciplina administrativa. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 119 Essas “demais pessoas que estejam sob a disciplina administrativa”, em regra, estão vinculadas à Administração Publica por meio de contratos. Portanto, a assertiva apresentada está correta. • Gabarito: correta 14. (CESPE/2011/TJ-ES/ANALISTA JUDICIÁRIO) O ato de aplicação de penalidade disciplinar deverá ser sempre motivado. COMENTÁRIOS Quanto a essa questão, a resposta é direta e não comporta maiores digressões: para aplicação da pena disciplinar são imprescindíveis prévio processo administrativo e motivação do ato punitivo. • Gabarito: correta 15. (CESPE - 2013 - TJ-DF - Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador) A atribuição conferida a autoridades administrativas com o objetivo de apurar e punir faltas funcionais, ou seja, condutas contrárias à realização normal das atividades do órgão e irregularidades de diversos tipos traduz-se, especificamente, no chamado poder hierárquico. COMENTÁRIOS Considerando-se que a assertiva trata da atribuição de apurar e punir faltas funcionais, estamos diante, especificamente, do poder disciplinar. • Gabarito: errada 16. (CESPE/2011/PC-ES/DELEGADO DE POLÍCIA) A atividade do Estado que condiciona a liberdade e a propriedade do indivíduo aos interesses coletivos tem por fundamento o denominado poder hierárquico. COMENTÁRIOS DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 120 De cara você perceber que a assertiva está errada, pois faz referência ao poder hierárquico, quando na realidade a definição apresentada é de poder de polícia, conforme será demonstrado a seguir... O exercício do poder de política é atividade desempenhada pelo Estado cujo objetivo é limitar direitos individuais, restringindo- os ou condicionando-os, em benefício do interesse público. É Importante destacar que essa prerrogativa do Poder Público de limitar direitos individuais deve ser prevista em leipor conta do princípio da legalidade. • Gabarito: errada 17) (CESPE - 2013 - TJ-DF - Técnico Judiciário - Área Administrativa) Considere que determinado agente público detentor de competência para aplicar a penalidade de suspensão resolva impor, sem ter atribuição para tanto, a penalidade de demissão, por entender que o fato praticado se encaixaria em uma das hipóteses de demissão. Nesse caso, a conduta do agente caracterizará abuso de poder, na modalidade denominada excesso de poder. COMENTÁRIOS Correta a assertiva, uma vez que o agente público agiu além da sua competência, ou seja, sem dispor de poder para tanto. • Gabarito: correta 18. (CESPE/2010/TRE-MT/Técnico Judiciário/Administrativa) O poder de polícia administrativa manifesta-se por meio de atos concretos e específicos, mas não de atos normativos, pois estes não constituem meios aptos para seu adequado exercício. COMENTÁRIOS A questão versa sobre as formas de atuação do poder de polícia... Abrangendo as atividades dos Poderes Legislativo e Judiciário, além do Poder Executivo, o Estado vale-se dos seguintes meios para exercer seu poder de polícia: DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 121 a) atos normativos: o Estado impõe limitações administrativas aos direitos individuais por meio das leis e regula a aplicação destas por meio dos decretos, regulamentos, portarias, instruções, resoluções e etc.. Significa que tantos os atos normativos primários (leis) como os secundários (decretos, portarias...) constituem formas de atuação do poder de polícia. b) atos administrativos e fatos administrativos (operações materiais): ambos têm como propósito aplicar os comandos das leis aos casos concretos, seja por meio de medidas preventivas, como fiscalizações, autorizações e licenças, ou de medidas repressivas, como apreensão de mercadorias e interdições de estabelecimentos comerciais. • Gabarito: errada 19. (CESPE/2010/TRE-BA/Analista Judiciário) Quando um fiscal apreende remédios com prazo de validade vencido, expostos em prateleiras de uma farmácia, tem-se exemplo do poder disciplinar da administração pública. COMENTÁRIOS A assertiva traz exemplo de poder de polícia... O exercício do poder de polícia seria ineficaz se não fosse aparelhado de sanções para os casos de desobediência. O ordenamento jurídico pátrio exige que referidas sanções sejam aplicadas em consonância com os princípios da legalidade e da proporcionalidade, exigindo-se que a sanção seja previamente prevista em lei e que seja proporcional à infração cometida ou ao dano causado à coletividade. É importante destacar que o poder disciplinar incide sobre pessoas privadas que estejam sob a disciplina da Administração Pública, o que não corresponde ao caso apresentado. • Gabarito: errada 20. (CESPE - 2013 - TJ-DF - Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador) A atribuição conferida a autoridades administrativas com o objetivo de apurar e punir faltas funcionais, ou seja, condutas contrárias à realização normal das atividades do órgão DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 122 e irregularidades de diversos tipos traduz-se, especificamente, no chamado poder hierárquico. COMENTÁRIOS Considerando-se que a assertiva trata da atribuição de apurar e punir faltas funcionais, estamos diante, especificamente, do poder disciplinar. • Gabarito: errada 21. (CESPE/2010/TRT-21ªREGIÃO/ANALISTA JUDICIÁRIO) Segundo a doutrina, o poder de polícia tanto pode ser discricionário quanto vinculado COMENTÁRIOS A questão versa sobre os atributos do poder de polícia, em especial sobre o atributo da discricionariedade... Significa que no exercício do poder de polícia, o agente público, dentro dos limites impostos pela lei, têm liberdade para agir pautado em critérios de conveniência e oportunidade. É importante advertir que nem todo ato de polícia é discricionário, pois em determinadas situações a lei prevê qual solução deve ser adotada pelo agente público, não lhe sendo atribuída qualquer opção. Nesses casos, o ato de polícia será vinculado. Como exemplos, os alvarás de licença e de autorização. Enquanto a licença é ato de polícia vinculado (licença para construir), a autorização é ato de polícia discricionário (autorização para porte de arma). • Gabarito: correta 22. (CESPE/2011/PC-ES/ESCRIVÃO DE POLÍCIA) Todas as medidas de polícia administrativa são autoexecutórias, o que permite à administração pública promover, por si mesma, as suas decisões, sem necessidade de recorrer previamente ao Poder Judiciário. COMENTÁRIOS DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 123 Mais um atributo do poder de polícia. Dessa vez, o da autoexecutoriedade... A Administração Pública executa os seus atos de polícia independentemente de prévia manifestação do Poder Judiciário. Significa que a Administração Pública pode executar seus atos de polícia sem que seja necessário ingressar com uma ação junto ao Poder Judiciário para obter a decisão do magistrado. Contudo, e respondendo a questão posta para análise, nem todo ato de polícia possui o atributo da autoexecutoriedade, como ocorre na cobrança de valores (por ex.: multas), em que a Administração Pública deve ajuizar a ação competente para efetuar a cobrança coercitiva do devedor. • Gabarito: errada 23. (CESPE/2011/IFB/PROFESSOR) É possível a delegação do poder de polícia a particulares, desde que a restrição ao exercício de um direito seja em favor do interesse público. COMENTÁRIOS A questão versa sobre delegação do poder de polícia ... Quando o ente federativo (administração direta) exerce o seu poder de polícia, editando leis e atos administrativos, diz-se que há exercício de poder de polícia originário. Quando pessoas administrativas integrantes da administração indireta exercem poder de polícia que lhes foi delegado pela administração direta resta caracterizado exercício de poder de polícia delegado. É posição majoritária na doutrina e na jurisprudência que o poder de polícia não pode ser delegado a particulares, o que justifica o gabarito da assertiva comentada ser “errada”. • Gabarito: errada 24. (CESPE/2011/TRE-ES/ANALISTA JUDICIÁRIO) Ainda que não lhe seja permitido delegar o poder de polícia a particulares, em DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 124 determinadas situações, faculta-se ao Estado a possibilidade de, mediante contrato celebrado, atribuir a pessoas da iniciativa privada o exercício do poder de polícia fiscalizatório para constatação de infrações administrativas estipuladas pelo próprio Estado. COMENTÁRIOS Tem-se admitido nos casos de exercício do poder de polícia fiscalizatório a atribuição a pessoas privadas, por meio de contratos, da exclusiva tarefa de operacionalizar equipamentos para constatação de fatos, como ocorre com os radares nas rodovias e nos equipamentos de triagens colocados em aeroportos para identificação de objetos ilícitos. Nessas situações não há delegação de poder de polícia, mas apenas atribuição ao particular da tarefa de constatar os fatos através de maquinas e equipamentos. • Gabarito: correta 25. (CESPE/2011/TJ-PB/JUIZ)Segundo o STF, é inconstitucional, por ofensa ao princípio da livre concorrência, lei municipal que impeça a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. COMENTÁRIOS Nos termos da súmula do STF nº 646: � Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. • Gabarito: correta 26. (CESPE/2010/TRE-MT/Analista Judiciário) Há excesso de poder quando o agente público decreta a remoção de um servidor não como necessidade do serviço, mas como punição. COMENTÁRIOS A questão versa sobre abuso de poder, mas especificamente excesso de poder... DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 125 Age com excesso de poder o agente público que extrapola seus poderes na prática de determinado ato. Quer dizer, age sem ter competência para aquele determinado ato. Portanto, na questão apresentada, não há excesso de poder, pois não ocorreu extrapolação de competência, mas sim desvio de finalidade. • Gabarito: errada 27. (CESPE/2009/DETRAN/DF/TODOS OS CARGOS) Considere a seguinte situação hipotética. João é servidor público responsável por gerenciar obra pública levada a efeito pela entidade em que exerce suas funções. Ocorre que João, nos limites de sua competência administrativa, determinou a pavimentação de uma rua, sem que houvesse previsão no contrato administrativo, em local que beneficia um imóvel de propriedade de sua mãe. Nessa situação, João praticou conduta abusiva com desvio de finalidade. COMENTÁRIOS A questão versa sobre abuso de poder, especificamente desvio de finalidade ... Na questão anterior estudamos o excesso de poder, agora é a vez do desvio de poder ou de finalidade... No desvio de finalidade (desvio de poder), o agente público tem competência para a prática do ato, mas ao executá-lo não atende à finalidade prevista na lei. • Gabarito: correta 28. (TJ/AL/Auxiliar Judiciário/2012) Admite-se a extinção pelo presidente da República, independentemente de autorização legislativa, mediante decreto autônomo, de funções e cargos públicos que estejam vagos. COMENTÁRIOS Assertiva de acordo com o art. 84, VI, “b”, da CF: “dispor, mediante decreto, sobre (...) b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 126 Observe que a banca utilizou-se da expressão “decreto autônomo” sem prejudicar a questão, pois não tratou da sua impossibilidade de inovar na nossa ordem jurídica. Conforme dito durante essa aula, alguns doutrinadores valem-se da expressão “regulamento autônomo” ou “decreto autônomo” para se referirem ao ato normativo previsto no art. 84, VI, da CF. • Gabarito: correta 29. (TJ/AL/Analista Judiciário/Área Judiciária/2012) Tratando-se do exercício do poder de polícia, prescreve em cinco anos, contados da data da prática do ato, a pretensão punitiva da administração pública para apurar infração permanente. COMENTÁRIOS Em regra, o prazo de prescrição é contado da prática do ato, conforme art. 1º da Lei 9.876/99, porém, no caso de infração permanente ou continuada, o prazo terá início do dia em que tiver cessado. • Gabarito: errada 30. (CESPE/2012/TJ/AL/Auxiliar Judiciário) A administração, no exercício do poder disciplinar, apura infrações e aplica penalidades aos servidores e particulares sujeitos à disciplina administrativa, por meio do procedimento legal, assegurados o contraditório e a ampla defesa. COMENTÁRIOS Em duas passagens do livro de Maria Sylvia Di Pietro (Direito Administrativo, 22ª ed., págs. 94/95) o acerto desse enunciado é confirmado: “Poder disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; é o caso dos estudantes de uma escola particular”. “Nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento legal, em que sejam assegurados o DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 127 contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da Constituição”. • Gabarito: correta QUESTÕES COMENTADAS NESSA AULA 01) (PROCURADOR DO ESTADO DO CEARÁ/2004/CESPE) Os poderes administrativos são instrumentais, sendo utilizados pela administração pública para cumprir suas finalidades. 02) (CESPE/2009/PC-RN/Delegado de Polícia) O poder vinculado significa que a lei deixou propositadamente certa faixa de opção para o exercício da vontade psicológica do agente, limitado entretanto a escolha dos meios e da oportunidade para a concretização do ato administrativo. 03) (CESPE/2011/TJ-PB/JUIZ) Forma de conferir liberdade ao administrador público, o poder discricionário permite que a autoridade, mediante os critérios de conveniência e oportunidade, opte pela ação que melhor propicie a consecução do interesse público, atuação que se sobrepõe aos limites da lei. 04) (TRE-MT/TÉCNICO JUDICIÁRIO/CESPE/2010) Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à administração pública de editar atos de caráter geral que visam complementar ou alterar a lei, em face de eventuais lacunas e incongruências. 05) (CESPE/2011/TJ-PB/JUIZ) O poder regulamentar permite que o ato normativo derivado inove e aumente os direitos e obrigações previstos no ato de natureza primária que o autoriza, desde que tenha por objetivo o cumprimento das determinações legais. 06) (OAB/CESPE/2006.3) O poder regulamentar é exercido apenas por meio de decreto. 07) (TJ/PI/JUIZ/2007/CESPE) O poder normativo, no âmbito da administração pública, é privativo do chefe do Poder Executivo. 08) (PROCURADOR DO ESTADO DO CEARÁ/2004/CESPE) Caso o Poder Executivo exorbite na utilização de seu poder regulamentar, o Poder Legislativo poderá anular o ato normativo editado. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 128 09) (MPE/RN/CESPE/2009) O decreto autônomo é, em regra, admitido no ordenamento jurídico brasileiro, desde que não viole direitos fundamentais. 10) (CESPE/2011/TJ-ES/ANALISTA JUDICIÁRIO/DIREITO) O poder disciplinar consiste em distribuir e escalonar as funções, ordenar e rever as atuações e estabelecer as relações de subordinação entre os órgãos públicos, inclusive seus agentes. 11) (CESPE/2010/TRE-MT/Analista Judiciário/Administrativa) Do poder hierárquico decorre a possibilidade de os agentes públicos delegarem suas competências, devendo haver sempre responsabilização do delegante pelos atos do delegado, por agirem em seu nome. 12) (CESPE/2010/ANEEL/TÉCNICO ADMINISTRATIVO) Como decorrência da relação hierárquica presente no âmbito da administração pública, um órgão de hierarquia superior pode avocar atribuições de um órgão subordinado, desde que estas não sejam de competência exclusiva. 13) (CESPE/2010/INSS/ENGENHEIRO CIVIL) O poder disciplinar é exercido pela administração pública para apurar infrações e aplicar penalidades não somente aos servidores públicos, mas também às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. 14) (CESPE/2011/TJ-ES/ANALISTA JUDICIÁRIO) O ato de aplicação de penalidade disciplinar deverá ser sempre motivado. 15) (CESPE- 2013 - IBAMA - Analista Ambiental - Conhecimentos Básicos - Todos os Temas) A aplicação de multa e a interdição da fábrica pelo IBAMA decorrem do poder hierárquico de que o órgão dispõe como ente da administração pública indireta. 16) (CESPE/2011/PC-ES/DELEGADO DE POLÍCIA) A atividade do Estado que condiciona a liberdade e a propriedade do indivíduo aos interesses coletivos tem por fundamento o denominado poder hierárquico. 17) (CESPE - 2013 - TJ-DF - Técnico Judiciário - Área Administrativa) Considere que determinado agente público detentor de competência para aplicar a penalidade de suspensão resolva impor, sem ter atribuição para tanto, a penalidade de demissão, por entender que o fato praticado se encaixaria em uma das hipóteses de demissão. Nesse caso, a conduta do agente caracterizará abuso de poder, na modalidade denominada excesso de poder. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 129 18) (CESPE/2010/TRE-MT/Técnico Judiciário/Administrativa) O poder de polícia administrativa manifesta-se por meio de atos concretos e específicos, mas não de atos normativos, pois estes não constituem meios aptos para seu adequado exercício. 19) (CESPE/2010/TRE-BA/Analista Judiciário) Quando um fiscal apreende remédios com prazo de validade vencido, expostos em prateleiras de uma farmácia, tem-se exemplo do poder disciplinar da administração pública. 20) (CESPE - 2013 - TJ-DF - Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador) A atribuição conferida a autoridades administrativas com o objetivo de apurar e punir faltas funcionais, ou seja, condutas contrárias à realização normal das atividades do órgão e irregularidades de diversos tipos traduz-se, especificamente, no chamado poder hierárquico. 21) (CESPE/2010/TRT-21ªREGIÃO/ANALISTA JUDICIÁRIO) Segundo a doutrina, o poder de polícia tanto pode ser discricionário quanto vinculado 22) (CESPE/2011/PC-ES/ESCRIVÃO DE POLÍCIA) Todas as medidas de polícia administrativa são autoexecutórias, o que permite à administração pública promover, por si mesma, as suas decisões, sem necessidade de recorrer previamente ao Poder Judiciário. 23) (CESPE/2011/IFB/PROFESSOR) É possível a delegação do poder de polícia a particulares, desde que a restrição ao exercício de um direito seja em favor do interesse público. 24) (CESPE/2011/TRE-ES/ANALISTA JUDICIÁRIO) Ainda que não lhe seja permitido delegar o poder de polícia a particulares, em determinadas situações, faculta-se ao Estado a possibilidade de, mediante contrato celebrado, atribuir a pessoas da iniciativa privada o exercício do poder de polícia fiscalizatório para constatação de infrações administrativas estipuladas pelo próprio Estado. 25) (CESPE/2011/TJ-PB/JUIZ) Segundo o STF, é inconstitucional, por ofensa ao princípio da livre concorrência, lei municipal que impeça a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. 26) (CESPE/2010/TRE-MT/Analista Judiciário/Administrativa) Há excesso de poder quando o agente público decreta a remoção de um servidor não como necessidade do serviço, mas como punição. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 130 27) (CESPE/2009/DETRAN/DF/TODOS OS CARGOS) Considere a seguinte situação hipotética. João é servidor público responsável por gerenciar obra pública levada a efeito pela entidade em que exerce suas funções. Ocorre que João, nos limites de sua competência administrativa, determinou a pavimentação de uma rua, sem que houvesse previsão no contrato administrativo, em local que beneficia um imóvel de propriedade de sua mãe. Nessa situação, João praticou conduta abusiva com desvio de finalidade. 28. (TJ/AL/Auxiliar Judiciário/2012) Admite-se a extinção pelo presidente da República, independentemente de autorização legislativa, mediante decreto autônomo, de funções e cargos públicos que estejam vagos. 29. (TJ/AL/Analista Judiciário/Área Judiciária/2012) Tratando-se do exercício do poder de polícia, prescreve em cinco anos, contados da data da prática do ato, a pretensão punitiva da administração pública para apurar infração permanente. 30. (CESPE/2012/TJ/AL/Auxiliar Judiciário) A administração, no exercício do poder disciplinar, apura infrações e aplica penalidades aos servidores e particulares sujeitos à disciplina administrativa, por meio do procedimento legal, assegurados o contraditório e a ampla defesa. Gabarito: 01) errada, 02) errada, 03) errada, 04) errada, 05) errada, 06) errada, 07) errada, 08) errada, 09) errada, 10) errada, 11) correta, 12) correta, 13) correta, 14) correta, 15) errada, 16) errada, 17) correta, 18) errada, 19) correta, 20) errada, 21) correta, 22) errada, 23) errada, 24) correta, 25) correta, 26) errada, 27) correta, 28) correta, 29) errada, 30) correta. Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto 30 30 Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto 30 30 Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto 30 30 Com esses exercícios encerro essa minha segunda aula. Qualquer dúvida é só fazer contato. Grande abraço Armando Mercadante armando@pontodosconcursos.com.br DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 131
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