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ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO SUMÁRIO ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 1 Capítulo I – Introdução ao Direito Internacional Privado 1.1 – Abordagem Inicial..........................................................................................................5 1.2 – Conceitos básicos, objetivo e objeto da norma de Direito Internacional Privado..7 1.3 - Escolha das Regras ou Elementos de Conexão........................................................9 INTRODUZIR AQUI - RESUMO HISTÓRICO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Capítulo II – Fontes do Direito Internacional Privado 2.1 Introdução..........................................................................................................................2 2.2 - Fontes do direito interno 2.2.1 – Fontes Internas de Origem Legislativa….................................................13 2.2.2 - Fontes Internas de Origem Doutrinária...................................................... 2.2.3 - Fontes internas de origem jurisprudencial.................................................13 2.3 - Fontes do Direito Internacional 2.3.1 – Fontes internacionais de origem legislativa...............................................14 2.3.2 – Fontes internacionais de origem doutrinária..............................................15 2.3.3 – Fontes internacionais de origem Jurisprudencial.......................................15 2.4 - Conflito entre fontes 2.4.1 - Conflitos entre tratados internacionais e a Constituição.............................16 2.4.2 - Posição hierárquica dos tratados sobre Direitos Humanos.....................17 2.4.3 – Conflitos em relação às leis de idêntica hierarquia...................................17 2.4.4 - Conflitos em relação a tratados internacionais em matéria tributária......19 2.4.5 - Resumo sobre o conflito entre tratado e o direito interno..........................22 2.5 – A Harmonização Jurídica no Âmbito do Direito Internacional Privado....................18 CAPÍTULO III - Métodos de Aplicação de Técnicas para Solução de Conflitos no Direito Internacional Privado 3.1 - Método Conflitual.....................................................................................................20 3.2 - Método de Aproximação..........................................................................................20 3.3 - A aplicação da regra de Direito Internacional Privado e a influência da interpretação em conformidade com os Direitos Humanos...................................................................20 Capítulo IV- Limites à Aplicação da Lei Estrangeira 4.1 – introdução................................................................................................................22 4.2 – Ordem Pública.........................................................................................................22 4.2.1 – Conceito de Ordem Pública.......................................................................22 4.2.2 - Objetivo da Aplicação do Princípio da Ordem Pública...............................23 4.3 - Questão Prévia.........................................................................................................24 4.4 - Fraude à lei..............................................................................................................25 4.5 – Reenvio...................................................................................................................27 Capítulo V – Direito Civil Internacional 5.1 - Estatuto Pessoal - Art.7º da LINDB.........................................................................28 ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 2 5.2 - O Estatuto Pessoal no Direito Internacional Privado Brasileiro .............................28 5.2.1 - Situações Concretas Relacionadas ao tema...............................................29 a) Estrangeiros no Brasil.............................................................................30 b) Brasileiros no exterior...............................................................................30 5.2.2 – Efeitos Jurídicos do Casamento realizado no exterior................................30 a) Se ambos os cônjuges são estrangeiros.................................................30 b) - Se ambos os cônjuges, ou, pelo menos um deles, é brasileiro.............31 5.3 - Obrigações Internacionais – Art. 9º LINDB................................................................32 5.3.1 – Contratos com Consumidores.....................................................................34 5.3.2 – Fontes Normativas do Contrato de Compra e Venda Internacional...........35 5.4 - Sucessão – Art. 10 da LINDB....................................................................................36 CAPÍTULO VI – Nacionalidade e condição jurídica do estrangeiro Em atualização. CAPÍTULO VII – Processo Civil Internacional 7.1 - Dos Limites da Jurisdição Nacional ..........................................................................50 7.1.1 – Introdução....................................................................................................50 7.1.2 - Dos Limites da Jurisdição Nacional..............................................................50 7.1.3 – Competência Internacional Concorrente e Exclusiva..................................51 7.2 – Da Cooperação jurídica internacional.......................................................................52 7.2.1 – Pressupostos...............................................................................................53. 7.2.2 – Motivação para a cooperação.....................................................................53. 7.2.3 – Esforço de Uniformização...........................................................................53 7.2.4 – Limites da Cooperação...............................................................................53 7.2.5 - Formas de cooperação................................................................................54 7.2.5.1 - Cartas Rogatórias...........................................................................55 7.2.5.2 - Homologação de Decisão Estrangeira........................................56 7.2.5.3 - Auxílio Direto.................................................................................56 7.3 - Imunidade de Jurisdição........................................................................................... CAPÍTULO VIII - Aplicação, Prova e Interpretação do Direito Estrangeiro 8.1 - Aplicação do Direito Estrangeiro como Fato ou como Direito...................................57 8.2 - Prova do Direito Estrangeiro......................................................................................58 8.3 - Interpretação do Direito Estrangeiro..........................................................................58 8.3.1 – Adaptação....................................................................................................59 CAPÍTULO IX - Arbitragem 9.1 - Dificuldades Iniciais...................................................................................................60 9.2 - Aspectos da nova lei.................................................................................................61. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compiladoe sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 3 Capítulo I – Introdução ao Direito Internacional Privado 1.1 – Abordagem Inicial Vivemos na grande aldeia global. Quando o sociólogo canadense Marshall Mcluhan cunhou essa expressão, ainda nos anos 20, do século passado, para descrever as transformações ocorridas na sociedade americana, através da radiodifusão, certamente, não imaginou que o mundo alcançaria a proporção, absolutamente inédita, de interação entre os meios de comunicação, atualmente existente. A revolução tecnológica nos meios de comunicação provocou a aproximação e a interação entre países, como jamais se viu na história da humanidade. A globalização, fenômeno histórico difuso em suas diversas manifestações e confuso na sua compreensão, pela maior parte das pessoas, ocasionou uma ampliação das relações entre indivíduos e agentes econômicos em todo o planeta. Telefone, internet, aviação comercial, navegação marítima, deslocamento de cargas (logística), aplicações financeiras voláteis, trocas comerciais internacionais, relações de amizade entre indivíduos, conflitos de nacionalidade, disputa entre cônjuges, disputas comerciais entre parceiros, conflitos na aplicação da lei, conflitos entre jurisdições, guerras de todos os tipos e com os mais variados interesses, conflitos raciais, terrorismo, emigração e imigração, tudo isso, enfim, e muito mais além, está desconectado de um sentido próprio, que nos permita tentar entender o que está acontecendo e “para onde caminha a humanidade”. E onde se encontra o Direito em meio a essa confusão? Esse é o nosso desafio nas disciplinas de Direito Internacional Privado e Direito Internacional Público. O nosso objetivo será compreender os mecanismos jurídicos que vêm sendo implementados, através dos tempos, para tentar sistematizar todas as relações decorrentes dos diversos fenômenos sociais, econômicos, tecnológicos, políticos, etc, presentes nos processos históricos acelerados pelos quais vem passando a humanidade, mormente, após a queda do muro de Berlim em 1989. Há, entre os operadores do Direito, uma forte tendência em querer considerar a ciência do Direito à parte das demais ciências humanas e, portanto, de seus fenômenos. Essa não é uma tendência admitida, mas, certamente, é praticada pela maior parte deles, como se o Direito não pudesse ou não devesse ser influenciado pela História, pela sociologia, pela ciência política, pela antropologia, ou qualquer outro ramo das humanidades. O Direito, na verdade, influencia e é influenciado pelo meio social como um todo. No caso específico do Direito Internacional, essa influência resulta diretamente na modificação das legislações internas, para adaptá-las à realidade do cenário internacional, ou ainda, nos acordos, tratados, convenções internacionais, que dão origem a órgãos e instituições dos mais diferentes matizes, visando regular situações, e ainda, prevenir e dirimir conflitos entre pessoas e nações. Por outro lado, a sociedade internacional é multifacetada e os Estados que são soberanos no plano interno, não podem impor suas respectivas leis no espaço internacional. O ser humano, alheio a essa realidade política, sempre se deslocou pelo espaço internacional, nele se relacionando das mais diversas formas com outros indivíduos, ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 4 colocando-se em contato com outros Estados e seus respectivos ordenamentos. Praticando o comércio, mudando de domicílio, praticando atos civis ou mesmo cometendo crimes dentro e fora de seus respectivos países, os indivíduos acabam por criar relações jurídicas complexas em que há elementos conectados simultaneamente a mais de um ordenamento jurídico. Quando essas relações jurídicas, políticas ou econômicas se dão entre Estados soberanos, agindo como entes estatais, têm-se, por certo que estamos diante do Direito Internacional Público, situação em que os Estados obrigam-se mutuamente mediante a celebração de tratados internacionais, por exemplo. Mas, o que ocorre quando os indivíduos pertencentes a esses mesmos Estados passam a criar relações jurídicas particulares entre si, pondo em contato sistemas jurídicos aparentemente incompatíveis ? Se dessas relações jurídicas, surgirem conflitos, a qual das legislações internas envolvidas deve ser submetida o litígio para que, a partir daí, possa ser proferida uma decisão de mérito? É disso que se ocupa o Direito Internacional Privado, ou seja, de dar uma solução interna a uma situação jurídica em que algum dos elementos da relação jurídica, esteja conectado a um ordenamento jurídico pertencente a outro Estado soberano. A razão do conflito reside no fato de que cada ordenamento jurídico espelha uma realidade moral, religiosa, econômica, cultural, etc, que está institucionalizada na lei, como, por exemplo, na hipótese em que um indivíduo brasileiro se case em um Estado Islâmico, com uma cidadã adepta da referida religião, situação em que, vivendo no país de origem da esposa, ou no Brasil, o casal experimentará situações jurídicas muito diferentes em relação às obrigações dos cônjuges perante a lei. Nesse caso, alguns direitos previstos na legislação inspirada no alcorão ( livro sagrado do islamismo ) são incompatíveis com o ordenamento jurídico de um Estado laico como o brasileiro. O exemplo citado pode ser aplicado em quaisquer outras áreas do Direito e ter-se- á sempre um conflito entre jurisdições que disciplinam situações iguais ou semelhantes, de forma quase sempre distinta. Ao longo do sec. XX, pensou-se que a celebração de convenções internacionais fosse capaz de organizar o cenário jurídico internacional no tocante ao conflito de leis, sem que, contudo, se tenha chegado a um consenso a respeito da maior parte dos assuntos, o que resultou em um número mínimo de ratificações para a entrada em vigor das citadas convenções, tornando muitas delas ineficazes no plano internacional. Assim, a solução para a maior parte dos conflitos de lei no espaço será encontrada na legislação interna de cada um dos sistemas jurídicos nacionais. Vê-se, pois, que o Direito Internacional Privado é um ramo do direito interno e sua comunicação com o Direito Internacional Público dá-se, somente, através da utilização dos tratados internacionais em vigor no país, como fonte jurídica interna. A título de ilustração, vejamos um quadro comparativo entre os ramos do direito citados D I PÚBLICO D I PRIVADO Fontes Tratados, costumes e princípios gerais de Direito, Constituição e Normas infraconstitucionais, ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 5 doutrina e jurisprudência internacional, equidade.1 doutrina, jurisprudência, convenções internacionais, normas do Mercosul. Sujeitos Estados,organizações internacionais e indivíduos. Indivíduos e empresas. A partir dessa diferenciação entre fontes e sujeitos e passaremos ao esforço seguinte de fixação dos elementos fundamentais do Direito Internacional Privado. 1.2 – Conceitos básicos, objetivo e objeto da norma de Direito Internacional Privado. Diante do quadro acima, é de se perguntar,o que vem a ser o Direito Internacional Privado ? Há na doutrina uma infinidade de conceitos semelhantes tendentes a delimitar o espaço de atuação intelectual das normas de Direito Internacional Privado, entre eles, está o conceito apresentado por Araújo2, para quem o Direito Internacional Privado é formado por um conjunto de regras de direito interno,cujo objetivo é a solução de conflitos envolvendo leis originárias de Estados diferentes, indicando, em cada caso, a lei competente a ser aplicada. O Direito Internacional Privado é, portanto, uma das subdivisões do Direito Público interno destinado a disciplinar a aplicação da lei no espaço. As suas principais regras estão concentradas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O nome dado a essa disciplina foi consagrado pelo uso apesar da polêmica em que se envolveu a doutrina em torno do assunto. Os críticos à denominação “Direito Internacional Privado” afirmam que, em primeiro lugar, não se trata de um direito privado, embora seu objeto principal, o conflito de leis no espaço, busque solucionar litígios que envolvam principalmente interesses privados, tratando-se, como já dito, de normas de direito público. Em segundo lugar, critica-se a denominação “internacional”, uma vez que, como já se disse, trata-se de normas internas de direito adjetivo e, portanto, presentes no ordenamento jurídico dos Estados. De fato, as regras de Direito Internacional Privado dedicam-se especialmente a servir de instrumento para que o julgador defina qual será a lei aplicável a uma relação jurídica controvertida entre particulares que possui elementos que se relacionam a mais de um ordenamento jurídico e, por isso mesmo, é denominada relação jurídica multiconectada. Não se trata, propriamente de um “conflito de leis”, mas de um concurso, uma simultaneidade ou pluralidade de leis aplicáveis simultaneamente a um caso concreto, devendo o julgador escolher uma dentre aquelas que poderiam ser utilizadas, por ser ela 1 Cf. art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. 2 ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Curso de Direito dos Conflitos Interespaciais. Rio de Janeiro: 2002, p. 8. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 6 a mais adequada ao caso concreto, como afirma Del'Olmo3 Quando a relação jurídica controvertida envolve partes que são nacionais de um mesmo país e nele domiciliadas, não há dúvida de que ambas estarão submetidas ao ordenamento jurídico nacional. A questão surge quando qualquer das partes, ou ambas, ou ainda, qualquer outro elemento da relação jurídica controvertida, põe-se em contato com um sistema jurídico alienígena. Nessa situação surge a necessidade de atuação do Direito Internacional Privado como uma espécie de super ordenamento ou um sobredireito, cuja função será a de dizer qual deve ser a regra jurídica base para enquadramento daquela situação. O Direito Internacional Privado é, portanto, uma extensão internacional do direito interno. Ele é formado por um conjunto de regras que permitem ao juiz aplicar ao caso “sub judice” o sistema que a ele melhor se adapte, daí nome que se dá a essas regras como “regras ou elementos de conexão”. Nesse ponto, há uma importante conclusão a ser obtida, qual seja, a de que as regras de conexão não solucionam o “meritum causae”, mas, apenas indicam ao julgador a lei substantiva aplicável ao caso concreto. Há discussões na doutrina sobre o âmbito de aplicação das regras de conexão do Direito Internacional Privado. Dissemos linhas atrás que elas são aplicáveis a conflitos interespaciais internacionais, quando são colocadas em concorrência normas provenientes de ordenamentos jurídicos distintos, todavia, é de se dizer que esse conflitos, também, podem ocorrer entre normas internas, ou seja, no interior do espaço territorial de um mesmo Estado. Isso acontece, por exemplo, com as legislações substantivas de estados- membros distintos da federação norte-americana, dada a sua peculiar formação institucional, em que os estados-membros possuem uma autonomia legislativa bastante ampliada. Nesses casos, o Direito Internacional Privado, também, se ocupará da solução desses conflitos de lei no espaço, sob a denominação amplamente conhecida de conflict of laws. As relações jurídicas privadas estão, geralmente, vinculadas ao território de um Estado. Cada Estado pode aplicar o seu direito interno a quaisquer relações jurídicas tenham elas ou não conexão internacional. Porém, todos os Estados possuem regras especiais para decidir qual é direito aplicável quando as relações jurídicas tiverem conexão internacional. Essas regras especiais indicarão sempre ou o direito nacional ( lex fori) ou direito estrangeiro para a solução do litígio. Como já dissemos, as regras de conexão não solucionam o conflito( meritum causae) indicando, tão somente, qual é o direito substantivo, dentre aqueles que tem conexão com a causa, a ser aplicado ao caso concreto. Isso ocorre porque, muitas vezes, a relação jurídica que está sendo analisada pelo juiz, tem muito mais aproximação com o direito estrangeiro do que com o direito pátrio. As regras de Direito Internacional Privado são, portanto, indicativas ou indiretas. A definição do conteúdo das normas internas de solução de conflitos de leis no espaço, ou seja, as normas de DIPr, é dada pelo legislador, sendo que a importância de 3 DEL'OLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Privado. 10. ed. Rio de Janeiro: 2014, p. 3. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 7 cada uma das regras estará vinculada à cultura de cada Estado. Cada Estado tem, portanto, suas próprias regras de conexão, não necessariamente coincidentes com a dos demais Estados. Quanto ao objetivo, tem-se que cabe às normas do Direito Internacional Privado resolver o conflito de leis no espaço, indicando o direito aplicável a uma determinada relação jurídica com conexão internacional. Já quanto ao objeto, ou seja, a que tipo de relações jurídicas se aplicam as regras de Direito Internacional Privado, tem-se que a doutrina nacional e internacional elenca uma variada gama de opiniões, que podem ser resumidas nos temas abaixo mencionados, enumerados por Del'Olmo4, sendo eles: − conflito de leis no espaço e conflito de jurisdição; − limites da jurisdição nacional; − nacionalidade e condição jurídica do estrangeiro; − direito adquirido; − reconhecimento e execução de decisões estrangeiras. 1.3 - Escolha das Regras ou Elementos de Conexão As regras de conexão são fundamentais para solucionar os conflitos de leis no espaço. Para Del'OLmo5 elas são “a parte da norma de Direito Internacional Privado que determina o direito aplicável, seja o nacional ( do julgador ), seja o estrangeiro”. Diante de um caso concreto, todavia, antes de aplicar a regra de conexão que indicará a lei aplicável à lide, o juiz deverá proceder ao que a doutrina denomina de qualificação da relação jurídica controvertida. A qualificação, segundo Del'Olmo “é a operação pela qual o magistrado verifica, antes de decidir, a qual instituição jurídica pertencem o fatos trazidos a seu julgamento”6. A qualificação da relação jurídica no Brasil é feita segundo o critério da lex fori,ou seja, o magistrado executa a verificação da natureza jurídica dos fatos que lhes são apresentados, a partir dos das definições e dos institutos jurídicos presentes no direito brasileiro. As únicas exceções, segundo a doutrina, dizem respeito aos arts. 8º e 9º da LINDB que preveem a qualificação usando como critério, respectivamente, a lex rei sitae e a lex loci celebrationis. A partir da qualificação, o juiz deverá vincular a relação jurídica multiconectada às regras de solução de conflito existentes no ordenamento jurídico nacional. Cada Estado escolhe individualmente os elementos de conexão que considera mais apropriados à indicação da lei a ser aplicada aocaso concreto. Há na doutrina nacional e internacional uma infinidade de elementos de conexão para as diversas situações de contato entre ordenamentos jurídicos estrangeiros através das relações jurídicas multiconectadas. 4 DEL'OLMO. Curso de . . ., cit. p. 4. 5 DEL'OLMO. Curso de . . ., cit. p. 45. 6 DEL'OLMO. Curso de . . ., cit. p. 37. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 8 Esses elementos de conexão, a depender da qualificação da relação jurídica (Estatuto pessoal, obrigações, sucessão, etc ) podem variar bastante, conforme se vê dos exemplos abaixo: Exemplos: Relações Jurídicas Elemento de Conexão Brasil Alemanha França Estatuto pessoal domicílio nacionalidade Obrigações/Contratos local da celebração local de sua ocorrência ou vontade das partes São exemplos de regras de conexão : - lex patriae: lei da nacionalidade da pessoa física; - lex domicilii: lei do domicílio; - lex loci actus e locus regit actus: lei do local da realização do ato jurídico; - lex loci contractus: lei da celebração do contrato; - lex voluntatis: lei de escolha dos contratantes; - lex rei sitae: lei do local em que a coisa se encontra; - lex loci celebrationis: a lei do local da celebração rege as formalidades do casamento; - lex loci executionis: lei do local onde se procede à execução forçada de uma obrigação; - lex fori: lei do local onde corre a ação judicial. Del'Olmo7, discorrendo sobre o tema, afirma que nas relações jurídicas centradas na pessoa, preponderam entre os ordenamentos jurídicos, a escolha da nacionalidade e do domicílio como os elementos de conexão mais comum. Segundo ele, outros elementos de caráter pessoal podem ser encontrados em ordenamentos estrangeiros, como a religião, a origem e os costumes tribais, principalmente, quando se trata de regular questões relativas aos estatuto pessoal e aos direitos relacionados ao casamento e à sucessão. A partir da indicação de um determinado direito nacional ou estrangeiro pela regra de conexão do direito nacional é que o juiz soluciona a lide que lhe foi proposta pelas partes. O Direito Internacional Privado visa, portanto, a realização da justiça material. Para Araujo8, o primeiro objetivo do DIPr é a proteção da pessoa humana, devendo todas as regras de conexão estar vinculadas a esse compromisso. O objetivo do Direito Internacional Privado não é buscar a aplicação do “melhor direito”, mas aquele mais adequado, tendo em vista a proximidade da causa com o ordenamento jurídico, visando com isso, decidir a lide da forma mais consentânea possível com o respeito aos direitos humanos. 7 DEL'OLMO. Curso de . . ., cit. p. 47. 8 ARAUJO, Nádia de. Direito Internacional Privado. Teoria e Prática Brasileira. 3ªed. São Paulo. Renovar, 2007, p. 10. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 9 Capítulo II – Fontes do Direito Internacional Privado 2.1 – Introdução Fontes são fatos ou atos aos quais o ordenamento jurídico atribui idoneidade ou capacidade de produzir norma jurídica. A expressão “fonte” denota a concepção de “origem” de um fato ou ato, cuja existência o vincula a um texto legal que dá origem a um determinado direito. A fonte jurídica dá causa ao nascimento das instituições e das regras jurídicas. No Direito Internacional Público prevalecem as fontes externas, enquanto no Direito Internacional Privado há uma prevalência de fontes internas, o que não significa que elas sejam as únicas. Maristela Basso9 afirma que o Direito Internacional Privado atual é caracterizado pela "pluralidade de métodos" e pela "complexidade das fontes normativas", o que faz com que o Poder Judiciário se veja obrigado, cada vez mais, a ter que reconhecer fontes normativas não formais para prolatar decisões mais justas e mais consentâneas com a realidade do mundo atual. Os aspectos citados acima formataram duas grandes concepções acerca das fontes, uma, denominada positivista e outra, denominada, objetivista. Para a corrente positivista, a verdadeira fonte do Direito é a vontade do Estado, Já a corrente objetivista, atualmente, melhor aceita pela doutrina internacional, divide o estudo das fontes, a partir da sua conformação em fontes materiais e fontes formais. Fontes materiais são as necessidades econômicas, ecológicas, sociais, políticas etc., que servem de fundamento para a elaboração das normas jurídicas. Fontes formais são aquelas que indicam a maneira exata pela qual a norma jurídica se exterioriza, seja através da Constituição, das leis internas, no caso Direito Interno, ou dos tratados, dos costumes e dos princípios gerais de Direito, no Direito Internacional Público. As fontes materiais são, portanto, subjacentes à existência das fontes formais. Ao Direito interessa somente o estudo das fontes formais, sendo as materiais, objeto de estudo de outras ciências humanas. Uma classificação eminentemente didática dividiria as fontes do Direito Internacional Privado em internas e internacionais . 2.2 - Fontes do direito interno As fontes internas são consideradas pela doutrina as mais importantes do Direito Internacional Privado. Elas são fixadas pelos Estados e estão atreladas à questão da soberania estatal, cada um escolhe aquelas que melhor representam os valores da sociedade local. Entre as fontes do direito interno, podem ser citadas as legislativas, as doutrinárias e as jurisprudenciais. 9 Basso, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. São Paulo: Atlas, 2009, p.27. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 10 2.2.1 – Fontes Internas de Origem Legislativa As principais fontes internas de origem legislativa são: - A lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)10, que possui normas de direito intertemporal ( arts. 1º ao 6º ) e de Direito Internacional Privado ( arts. 7º a 18). Destacam-se na LINDB, as regras de conexão em matéria de estado, capacidade, nome e direitos de família ( art. 7º ); direitos reais ( art. 8º ); direitos obrigacionais ( art. 9º ); direitos sucessórios ( art. 10 ); reconhecimento de pessoa jurídica estrangeira ( art.11 ); competência internacional do juiz brasileiro ( art. 12 ); provas obtidas no estrangeiro ( art. 13 ); aplicação e prova do direito estrangeiro perante os tribunais nacionais ( art. 14 ); reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras ( art. 15 ); reenvio ( art. 16 ) e reserva da ordem pública e aplicação da lei estrangeira pelo juiz nacional ( art. 17). - A Constituição Federal, que trata da nacionalidade e dos direitos e deveres dos estrangeiros( art.12, 14 e 22 ); das questões atinentes à ratificação dos tratados internacionais ( art.49, I e 84, VIII); extradição ( art.102, I,g ); da sucessão internacional ( art.5º, XXXI); competência do STJ, para a homologação de sentença estrangeira e carta rogatória (art.105, I , i ) e da Justiça Federal em tema de tratados internacionais (109, III). - O Código de Processo Civil, que regulamenta a questão da jurisdição internacional, cartas rogatórias, prova do direito estrangeiro e sentenças estrangeiras, além de outros exemplos esparsos na legislação. - A lei de migração ( lei nº13.445/2017) que dispõe sobre os direitos e os deveres do migrante e do visitante,regula a sua entrada e estada no País e estabelece princípios e diretrizes para as políticas públicas para o emigrante; ( Essa lei revogou o antigo Estatuto do Estrangeiro, lei nº6.815/80 ) Além dessas, há diversas leis esparsas que contém normas típicas de Direito Internacional Privado entre as suas disposições. 2.2.2 - Fontes Internas de Origem Doutrinária As fontes internas de origem doutrinária são aquelas compostas pelas interpretações dadas à lei pelos estudiosos do Direito Internacional Privado. A principal função da doutrina é a de servir de intérprete e guia para a jurisprudência. Del'Olmo11, um dos expoentes da disciplina no Brasil, cita, em sua obra, o doutrinador Augusto Teixeira de Freitas, como sendo o precursor da disciplina no país, no século XIX12. 10 Nova denominação dada à LICC, a partir da lei 12.376/2010. 11 DEL'OLMO. Curso de . . ., cit. ps. 22 a 25. 12 Quando ainda estavam em vigor as ordenações portuguesas e a sociedade brasileira buscava sistematizar todas as fontes jurídicas existentes sobre Direito Civil, entre elas, aquelas relativas ao Direito Internacional Privado, em uma única e coordenada compilação que deu origem ao Código Civil atualmente em vigor no país. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 11 Além de Teixeira de Freitas, outros autores são por ele citados, desde os mais antigos, como Pimenta Bueno, Clóvis Beviláqua, Haroldo Valladão, Oscar Tenório e Amilcar de Castro até autores contemporâneos como Jacob Dolinger, Luis Ivani de Amorim Araujo, Irineu Strenger, João Grandino Rodas, Carmem Tibúrcio, para enfim, destacar as figuras das atuais doutrinadoras Nádia de Araujo e Claudia Lima Marques, duas das mais importantes estudiosas do tema nos dias atuais. 2.2.3 - Fontes internas de origem jurisprudencial As fontes internas de origem jurisprudencial são formadas basicamente pelas decisões dos seguintes tribunais: - STF: No julgamento de casos de extradição, conforme competência constitucional prevista no art.102, I, letra “g”. - STJ: No julgamento de casos ligados à concessão de Cartas Rogatórias e à homologação de sentenças estrangeiras, conforme competência constitucional estabelecida após a entrada em vigor da EC nº 45/2004. - Tribunais Estaduais: No julgamento de casos relacionados a contratos internacionais e questões de processo civil ( como, competência e prova ), direito de família e direito das sucessões. - Tribunais Federais: No julgamento de casos relacionados a nacionalidade, propriedade intelectual, impostos federais e tratados internacionais. 2.3 - Fontes do Direito Internacional As fontes de origem internacional, também, podem ser divididas em legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais. 2.3.1 – Fontes internacionais de origem legislativa Quanto às fontes legislativas de origem internacional, elas são constituídas pelos tratados ratificados pelo Brasil e tendentes à harmonização do Direito Internacional Privado. Esses tratados são elaboradas a partir da atuação de instituições internacionais dedicadas ao tema da harmonização jurídica, como a Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, Uncitral, Unidroit e CIDIP13 . Há que citar, também, os TRIPS14, que são tratados relacionados a aspectos relativos ao Direito de Propriedade no Comércio Internacional, assinados em 1994, por ocasião da criação da OMC15. No âmbito regional, o Brasil já ratificou diversos protocolos provenientes do Mercosul, tendentes à uniformização de diversos setores da vida regional, em especial, nas áreas do direito processual civil internacional, de contratos internacionais, 13 Comissão Jurídica Interamericana da Organização dos Estados Americanos . 14 Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio. 15 Organização Mundial do Comércio. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 12 responsabilidade civil por acidentes, etc. No âmbito das conferências da Haia é possível citar como exemplo, a Convenção Sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Menores, de 1980, que está em vigor no Brasil. Na América Latina, a tentativa mais pujante de unificação do Direito Internacional Privado, deu-se com o Código de Bustamante, 1928, que possui várias regras tendentes a unificar o Direito Internacional Privado dos países signatários16. Infelizmente, na prática, o Código de Bustamante não alcançou os resultados esperados com sua aplicação às questões de Direito Internacional no âmbito dos países signatários. Entre as razões de sua ineficácia, Batello17 destaca que o mesmo “ainda que inspirado pelos mais altos ideais do cosmopolitismo jurídico, na prática, mostrou-se ineficiente por vários motivos, entre eles, o de que o número de países que o ratificaram foi limitado, além do que, muitas de suas regras possuem um caráter generalista que dificulta sua aplicação concreta. As fontes internacionais padecem, ainda, de problemas como a não adoção do texto dos tratados por todos os países signatários, a não aplicação de tratados em vigor, o desconhecimento da existência e da validade dos tratados por juízes e tribunais, entre outros. Outro aspecto importante a ser apontado, tem a ver com a hierarquia que o tratado internacional adquire no direito interno de cada país. Isso ocorre, inclusive, em relação ao ordenamento jurídico brasileiro, de forma que o tratado internalizado pode vir a conflitar as normas do direito interno, criando dificuldades à sua aplicação, como será visto a seguir. 2.3.2 – Fontes internacionais de origem doutrinária Assim como no caso da fontes internas, são compostas pelas interpretações dadas aos diversos casos internacionais surgidos das relações jurídicas multiconectadas no plano internacional pela doutrina especializada no Direito Internacional Privado existente em outros países. Essa doutrina, também, funciona como intérprete e guia para a jurisprudência dos tribunais nacionais e internacionais privados, como, por exemplo, as Cortes de Arbitragem Internacional. 2.3.3 – Fontes internacionais de origem Jurisprudencial As fontes internacionais de origem jurisprudencial são formadas por decisões de tribunais internacionais que se dedicam a temas do Direito Internacional Privado. Esses tribunais são constituídos, em sua maioria, por cortes de arbitragem internacional, já que os grandes tribunais internacionais formados por Estados, dedicam-se a solucionar litígios inter-estatais ou entre empresas e Estados, mas não necessariamente, de litígios entre empresa. 16 Em vigor no Brasil, através do Dec. Pres. Nº18.871 de 13/08/1929. 17 BATELLO, Silvio Javier. O Direito Internacional Privado no Brasil. In: Curso de Direito Internacional Privado. FERREIRA JUNIOR, Lier Pires e CHAPARRO, Verônica Zárate, Coords. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008, p. 52. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 13 2.4 - Conflito entre fontes O conflito entre fontes mais comum no Direito Internacional Privado é aquele que pode vir a ocorrer entre o tratado internacional e o direito interno. Os tratados internacionais são documentos formais assinados pelos sujeitos de Direito Internacional ( Estados e organizações internacionais ) visando regular as diversas relações mantidas entre eles No Direito Internacional Privado,o tratado pode ter como objetivo, por exemplo, regular as regras de conexão entre um grupo de países , visando dar a litígios da mesma natureza ( estatuto pessoal, p.ex) a mesma regra de solução ( lei da nacionalidade ou lei do domicílio), ou então, pode dizer respeito à normatização do próprio Direito Substantivo, nesse caso, regulando de forma idêntica situações e condutas privadas ( mesmo conteúdo de lei para estatuto pessoal, sucessão, obrigações, etc ). Uma vez que tenha sido assinado e autenticado pelas partes, o tratado internacional, para ter validade no Brasil, deverá ser submetido ao Congresso Nacional que, após a sua aprovação, o remeterá ao presidente da república para ratificação, quando então, ele entrará em vigor no país. Diz-se então, que nessa situação, o tratado passa a ter validade perante o direito interno. O relacionamento entre o tratado internalizado e o direito interno é objeto de grande discussão. Para a corrente dualistas, o direito internacional e o direito interno pertencem a ordenamentos jurídicos distintos e que não se comunicam, tratando o primeiro de relações entre os Estados e o segundo, de relações entre entes privados. O direito internacional depende da vontade comum de vários Estados, enquanto que o direito interno depende da vontade de um único Estado. Portanto, na visão dessa corrente, não há como o direito internacional criar obrigações na órbita do direito interno, a não ser que seja integralmente transformado em lei interna. Já para os adeptos da corrente monista, o direito internacional e o direito interno são ramos distintos de um sistema único. O Direito é um só, com duas manifestações. No Brasil, a questão é tratada, segundo as doutrinas expostas, em dois momentos distintos: - O primeiro, diz respeito à incorporação das normas internacionais ao ordenamento jurídico interno, através de processo de ratificação dos tratados e que deu origem à doutrina denominada de dualismo moderado, ou seja, com aprovação do Congresso Nacional e promulgação do Executivo Federal; - E o segundo, situação em que a norma internacional já foi internalizada e poderá , então, colidir ou não com direito interno. Para alguns doutrinadores, esse segundo momento não existe, pois, ao ser incorporada ao direito interno, a norma internacional passa a fazer parte do ordenamento jurídico e não há que se falar mais em conflito entre as referidas normas. O legislador constituinte não previu de forma objetiva a maneira pela qual o tratado internalizado deveria ser relacionar com as normas do direito interno, assim coube à jurisprudência dos tribunais superiores a fixação dessa hierarquia entre lei interna e tratado internalizado. Os tratados internalizados em geral equiparam-se às leis ordinárias, segundo jurisprudência pacificada no STF. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 14 Os tratados internalizados sobre matéria tributária equiparam-se às leis complementares, conforme se depreende da leitura do art. 98 do CTN. Já os tratados sobre direitos humanos, desde que aprovados pelo quorum de 3/5, em dois turnos das duas casas do Congresso Nacional, equiparam-se às emendas constitucionais ( art. 5º, § 3º da CF ). Quando trazido para o ordenamento jurídico nacional, todavia, o texto do tratado pode conflitar com diversas normas do direito interno. Nesses casos, podem ocorrer as seguintes situações: 2.4.1 - Conflitos entre tratados internacionais e a Constituição O Tratado Internacional internalizado não pode confrontar a Constituição, conforme decisões já assentadas no STF. O entendimento explicitado acima pode trazer consequências negativas para o país no âmbito internacional, pois a declaração de inconstitucionalidade de tratado internacional frente a Constituição, proferida pelo STF e, portanto, a negativa de vigência do mesmo no ordenamento jurídico brasileiro, significa o descumprimento de uma obrigação internacional diante dos demais países signatários ( pacta sunt servanda ), gerando desgaste na imagem do país e punição na esfera internacional, no âmbito do tratado descumprido. 2.4.2 - Posição hierárquica dos tratados internacionais sobre Direitos Humanos A hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos foi claramente estabelecida pelo § 3º do art. 5º da CF, ao afirmar que tais instrumentos, ao serem aprovados por 3/5 ( três quintos ) dos votos dos membros de cada casa do Congresso Nacional em duas votações, serão equivalentes às emendas constitucionais. O referido § 3º do art. 5º da CF, introduzido pela EC nº45/2004, a par de solucionar em definitivo a polêmica anteriormente instalada sobre o alcance da norma prevista no § 2º do mesmo artigo, acabou deixando de fora, ou seja, sem um status hierárquico definido, aqueles tratados internacionais sobre direitos humanos, internalizados até introdução do § 3º ao art. 5º, em 2004, deixando-os no “limbo”, como afirma Mazzuoli18, uma vez que, dada a sua importância, não poderiam equiparados a outros tratados internacionais que versam sobre matérias comuns. Essa lacuna foi preenchida pelo STF, no julgamento do RE nº466.343/SP, em que a Corte adotou a tese exposta por Gilmar Mendes de que tais instrumentos internacionais possuem a natureza de norma supralegal. É interessante notar que a Suprema Corte inovou, nesse caso, pois, ao se analisar o rol dos tipos legislativos contida no art. 59 da CF, ali não se vislumbra a existência dessa categoria de normas. O fato é que ela agora existe, por força de criação jurisprudencial e passa a se referir àquela categoria de tratados internacionais sobre direitos humanos que não forem aprovados pelo Congresso Nacional, de acordo com o rito previsto no § 3º do art. 5º, qual seja, com a maioria de 3/5, em dois turnos de votação. 18 MAZZUOLI, 2016, p. 168. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 15 Em suma, os tratados de direitos humanos ou possuem hierarquia de emenda à Constituição ou a hierarquia de norma supralegal. 2.4.3 – Conflitos em relação às leis de idêntica hierarquia Como se disse anteriormente, sobram polêmicas na doutrina nacional sobre a hierarquia dos tratados internacionais em relação ao direito interno. No caso específico dos tratados sobre matéria de direito comum, passando ao largo das polêmicas citadas, ainda hoje prevalece a decisão tomada pelo STF nos autos do RE nº80.004/SE, equiparando-os às leis ordinárias. Nesse acórdão, prevaleceu a tese de que a vontade do legislador interno expressada na lei posterior ao tratado, faz com que essa deva prevalecer em relação ao mesmo, revogando-o quando em conflito com ela. Essa decisão confronta a disposição do art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de que “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado” e põe por terra a tese da supremacia da norma internacional em relação ao ordenamento jurídico interno. Assim, o tratado internacional sobre matéria de direito comum ingressa no ordenamento jurídico brasileiro em condição de paridade normativa com o direito comum e em relação a essas normas, as possíveis antinomias serão solucionadas pelas regras clássicas de hermenêutica jurídica, revogando a legislação interna sobre o mesmo tema, mas, também, podendo ser revogado por lei interna que lhe seja posterior e que disponha sobre o mesmo assunto de outra forma, com base na regra da “lex posterior derogat legi priori”. Igual raciocínio se faz, em caso de conflito, quando o confronto se der entreo tratado e a lei comum, nas categorias de lei especial e de lei geral, concretizado no princípio “lex specialis derogat legi generali"”. Na decisão do STF(RE nº80.004/SE), segundo afirma Magalhães19, “o raciocínio desenvolvido no muito criticado acórdão é o de que o processo legislativo brasileiro está contido na Constituição da República, dele não constando o tratado, nem qualquer indicação de eventual posição hierárquica sobre a lei ordinária”. O STF não se ateve, também, ao fato de que os tratados internacionais têm a sua forma própria de revogação internacional, através da denúncia20 e nem mesmo ao fato de que a revogação unilateral de um pacto internacional submete o Estado brasileiro a responsabilidade internacional pela revogação ilícita do tratado, além de inúmeros outros dissabores para o país perante a sociedade internacional. Mazzuoli21 cita, ainda, como fundamento dessa posição adotada pelo STF, a 19 MAGALHÃES, 2000, p. 58. 20 Conforme previsão contida nos arts. 54 e 56 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. 21 MAZZUOLI, 2016, p. 174. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 16 interpretação segundo a qual, a paridade normativa do tratado internacional à lei ordinária estaria disposta na própria Constituição, mais especificamente, no art. 102, inciso III, alínea b, segundo a qual, cabe ao STF “julgar mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”, raciocínio, considerado pelo autor, extremamente simplista e excludente uma vez que desconsidera as obrigações internacionais do Brasil frente a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. Para Magalhães22, o STF entendeu de forma equivocada que a falta de denúncia do tratado não impede que o Estado, no âmbito interno, retire-lhe os efeitos, deixando de dar aplicação aos seus termos. Nesse sentido, Mazzuoli23 reforça sua crítica afirmando que: “a doutrina da excelsa Corte peca pela imprecisão. De fato, admitir que um compromisso internacional perca vigência em virtude de edição de lei posterior que com ele conflite é permitir que um tratado possa, unilateralmente, ser revogado por um dos Estados-partes, o que não é permitido e tampouco compreensível à luz dos princípios mais basilares do Direito Internacional Público.” 2.4.4 - Conflitos em relação a tratados internacionais em matéria tributária No que se refere aos tratados relativos a matéria tributária, a questão do posicionamento hierárquico entre o tratado internacional e a lei interna se coloca de forma um tanto quanto diversa. O Direito Internacional Público Tributário tem por objeto o estudo de situações internacionais em que são colocados em contato elementos de situações jurídicas em que mais de um Estado possa exercer o seu poder de tributar. A existência dessas situações onde mais de um país pode exercer o seu poder de tributar leva a conflitos de competência impositiva, de modo que o Estado opta pelo modelo que melhor se adapta aos seus interesses. Essa circunstância conduz à possibilidade da existência de uma dupla imposição econômica, situação em que uma mesma renda é alcançada por dois ou mais tributos idênticos ou similares, sendo que os tributos não recaem sobre um mesmo sujeito passivo como, por exemplo, quando há tributação da lucro distribuído aos sócios e acionistas em um Estado, sendo que o lucro da pessoa jurídica já foi tributado perante outro Estado (dupla tributação sobre o mesmo capital). Há outra situação passível de ocorrer, a denominada dupla imposição jurídica, situação em que dois mais Estados soberanos tributam a renda obtida por um mesmo sujeito passivo em um mesmo período fiscal. O Direito Internacional Público Tributário cuida, portanto, das situações e ou circunstâncias que possam conduzir à bitributação da renda e/ou dos sujeitos passivos da obrigação tributária. 22 MAGALHÃES, 2000, p. 59. 23 MAZZUOLI, 2016, p. 174. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 17 Para Xavier24, a dupla tributação é um conceito com que no Direito Tributário se designam os casos de concurso de normas, complementando com a noção de que o concurso de normas ocorre quando o mesmo fato se integra na previsão de duas normas materiais distintas, pertencentes a Estados diferentes. Para evitar a dupla tributação internacional, os Estados adotam, em geral, como estratégia a imposição de medidas unilaterais do próprio Estado, tais como, isenção e o crédito fiscal, ou ainda, as medidas bi ou multilaterais mediante a celebração de tratados internacionais eliminar ou atenuar a dupla tributação e a evasão fiscal, ou ainda, aperfeiçoar a colaboração administrativa entre eles. Esses instrumentos internacionais tiveram origem no início do século XX, sendo certo que, já em 1928, os Estados-membros da Liga das Nações (antecessora da ONU, criada em 1919) aprovaram um modelo de tratado a ser adotado entre seus membros, para evitar a dupla tributação25. A ele sucederam outros modelos e tentativas de se regular internacionalmente o assunto. A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE, inspirada no modelo da Liga das Nações, criou o seu primeiro modelo em 1963, que, revisado, resultou no modelo atual, editado no ano de 1997. O modelo de tratado referido, apesar de ter sido elaborado com a pretensão de ser utilizado por toda a sociedade internacional, acabou desconsiderando o fato de que há uma grande disparidade no fluxo de capitais entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento, o que o tornou inadequado para regular situações tão diferentes. Nesse sentido, os países em desenvolvimento iniciaram um movimento para que os modelos de tratados considerassem as diferentes realidades entre as economias nacionais. A principal reclamação dizia respeito ao fato de que o modelo da OCDE não privilegiava a neutralidade tributária, prejudicando os países mais pobres em suas relações econômicas à luz dos tratados internacionais tributários que se utilizavam do referido modelo. Em 1973, a ONU editou o seu primeiro modelo de tratado para evitar a dupla tributação (imposição), agora totalmente adaptado às relações entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento. Desde então, o referido modelo vem sendo aperfeiçoado, sendo que, atualmente, encontra-se em vigor, o modelo de 2002, que representa uma transição entre o princípio da imposição baseado na fonte para o princípio da imposição baseado na renda. No Brasil, onde há diversos tratados em vigor contra a bitributação, sua aplicação é restrita aos tributos federais, segundo entendimento do STJ26 .A polêmica circunscreve-se à atuação da própria União no cenário internacional. 24 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 8ª. Ed.. Rio de Janeiro, 2015, p. 23. 25 Xavier destaca que a existência recente desse tipo de tratado deve-se ao fato de que até a virada do século XX, a forma predominante de riqueza era representada pelos bens imóveis e que, só a partir da primeira guerra mundial, o imposto de renda passa a assumir proporção de grande relevância. In: XAVIER, 2015, p. 75. 26 Xavier cita a existência de trinta e dois tratados bilaterais em vigor, inspirados no modelo de convenção fornecido pela OCDE, todavia, não há consenso na doutrina sobre o número de tratados em matéria tributária em vigor no país.Xavier, 2015, p. 81. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADOTexto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 18 Para grande parte da doutrina, todavia, a União, ao ser detentora do monopólio da representação internacional, o faz como representante do Estado brasileiro, não estando adstrita às limitações do pacto federativo, já que representa o país perante os demais sujeitos do Direito Internacional Público, podendo então, conceder isenções sobre tributos estaduais e municipais. Já o STJ tem entendido que a amplitude da competência outorgada à União para celebrar tratados sofre os limites impostos pela própria Carta Magna, sendo essa sua posição mais atual sobre o tema. A posição hierárquica dos tratados internacionais em matéria tributária em relação às normas internas é de clara e inafastável superioridade que decorre da clareza do preceito declaratório contido no art.98 do CTN, que afirma que “os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”, segundo afirma Xavier27 Os tratados internacionais em matéria tributária situam-se em posição hierárquica superior ao das leis ordinárias em razão da própria hierarquia atribuída às normas do CTN, que é a de lei complementar. Assim, uma vez ratificados e tendo entrado em vigor, os tratados internacionais sobre matéria tributária incorporam-se à ordem jurídica interna revogando as normas que com ele sejam incompatíveis, mas, não podendo ser revogados pela legislação que lhes seja superveniente, devendo ser por ela preservados. Para Borges28, todavia, não se trata exatamente de “revogação”, mas de “primazia” na aplicabilidade do tratado sobre a lei interna ou vice-versa, isso porque, explica o autor com base nos ensinamentos de Pontes de Miranda, “revogar é tirar a voz, voz se pôs, voz se tira”, assim, prossegue: “ a lei federal não pode revogar um tratado internacional. É para tanto incompetente, porque o tratado somente pode ser formalmente revogado pela sua denúncia. Nem uma lei federal pode ser revogada pelo tratado, porque só um outro ato congressual, ou seja, lei superveniente, pode revogá- la.” Assim, prossegue o autor, haveria, na sua visão, uma má técnica na redação do art. 98 do CTN ao conter a expressão “revogação” quando o que ocorre é, na verdade, um “afastamento da aplicação da norma interna” que disponha de forma diversa àquela contida no tratado. Tanto é verdade, reitera ele, que “se o tratado isentante perde a vigência, a lei obrigacional tributária volta a aplicar-se de pleno direito sem necessidade de edição de outra lei com o mesmo conteúdo”29. Xavier30 critica a atual jurisprudência restritiva do STJ para quem o dispositivo do art. 98 do CTN aplica-se somente aos denominados tratados-contrato, uma vez que a sua aplicação aos tratados de conteúdo normativo estariam invadindo matéria de competência 27 XAVIER, 2015, p.104. 28 BORGES, José Souto Maior. Curso de Direito Comunitário. Instituições de Direito Comunitário Comparado: União Europeia e Mercosul. 2ª Ed. São Paulo: Saravia, 2009, p. 497. 29 BORGES, 2009, p. 498. 30 O autor cita como exemplos de jurisprudência o REsp nº 426.945 – PR e RExt nº 460.320 PR, cf. XAVIER, 2015, p.104. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 19 constitucional exclusiva do Poder Legislativo. O argumento do autor é que não há qualquer menção no referido artigo a uma aplicação exclusiva e restritiva do seu conteúdo e, ademais, segundo ele, a dicotomia enfatizada entre tratado-normativo e tratado- contrato estaria completamente superada não possuindo qualquer validade científica. O citado autor assinala, todavia, que há uma clara evolução na jurisprudência dos tribunais superiores no sentido de reafirmar a aplicação plena do art. 98 do CTN a todos os tratados internacionais em matéria tributária como norma que tem por fim regular limitações constitucionais ao poder de tributar. Idêntica opinião expressa Borges31, para quem: “quer os tratados-contratos, quer os tratados-leis devem ser abrangidos pelo art. 98 do CTN. Ai, aplica-se a regra: onde a lei não distingue, não é lícito ao intérprete distinguir. Os tratados-contratos não são uma categoria diversa do tratados impropriamente denominados “normativos” –são apenas uma especificação destes. Também o contrato põe normas positivas – é dizer normativo. Logo a distinção não se sustenta. É mais um dualismo desafortunado. Indutor de equívocos na análise doutrinária e jurisprudencial.” Prosseguindo, também, para esse último, não há pertinência na invocação de autonomia estadual e municipal ou de limitações constitucionais de direito interno que sirvam de fundamento para questionar a constitucionalidade de tratados isentantes que vinculem Estados-membros, DF e municípios32. Em suma, de tudo quanto se viu acima, conclui-se que o tema da relação hierárquica dos tratados com as normas do direito interno é complexo, multifacetado e ainda desperta calorosas discussões entre a doutrina e a jurisprudência, razão pela qual, o quadro abaixo resume de forma sucinta a questão para fins didáticos. 2.4.5 - Resumo sobre o conflito entre tratado e o direito interno De modo a facilitar a compreensão sobre o tema, pode-se resumi-lo da forma: - Nenhum tratado pode contrariar a Constituição Federal. - tratados de direitos humanos, equiparam-se às emendas constitucionais (art.5º ,§3º, CF, STF), desde que aprovados pelo quórum das mesmas (3/5). - tratados de direitos humanos, ratificados após a CF/88, mas anteriormente à EC nº45/2004, são considerados normas supralegais, segundo entendimento recente do STF. - tratados em matéria tributária tem hierarquia de lei complementar, revogam ou afastam aplicação da lei interna incompatível e devem ser observados pelas legislações supervenientes (art.98 do CTN, jurisprudência do STJ). - tratados sobre matérias de direito comum equiparam-se às leis ordinárias e 31 BORGES, 2009, p. 491. 32 BORGES, 2009, p. 496. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 20 seguem as regras da hermenêutica clássica (lei posterior revoga lei anterior e princípio da especialidade – lei especial revoga lei geral - RE nº80.004/SE, STF). 2.5 – A Harmonização Jurídica no Âmbito do Direito Internacional Privado33 O objetivo do Direito Internacional Privado é, como já vimos, fornecer regras para a solução de litígios em casos onde haja vinculação a mais de um sistema jurídico. A sua sistemática baseia-se na premissa de que sendo diferentes os sistemas jurídicos internos de cada país, é necessário que existam normas, também internas, para indicar ao juiz o caminho correto ao decidir sobre qual ordenamento jurídico deve ser aplicado às relações sob seu julgamento. Há que se considerar, todavia, a possibilidade, ainda que hipotética, da existência de um Direito Uniforme, situação em que, por coincidência, similaridade, afinidade, colonização ou qualquer outro tipo de influência, os ordenamentos jurídicos de dois ou mais Estados, são idênticos ou muito semelhantes. Exemplos parciais dessa realidade, podem ser encontrados nas semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de países de origem comum romano-germânica ou anglo-saxã. Não sendo possível que tal uniformização seja espontânea, pode-se, ainda, partindo dessa premissa, formular-se a possibilidade da criação de um DIREITO INTERNACIONAL UNIFORMIZADO OU DIRIGIDO, o que significaria dizer que seria possível influenciar as ordens internas de todos os Estados,formatando todos os aspectos privados das relações jurídicas suas populações, em tratados e convenções internacionais válidas em todos eles34. Nessa hipótese, não ocorreriam mais conflitos entre ordenamentos jurídicos, já que as normas internas seriam as mesmas em todos os aspectos da vida privada e a existência do Direito Internacional Privado seria desnecessária. Exemplos de esforços no sentido de tentar uniformizar os direitos substantivos internos dos países, principalmente, em matéria comercial, podem ser encontrados nas convenções da UNCITRAL35 e do UNIDROIT36. Tem-se, portanto, que, não tendo sido possível uniformizar os direitos internos, a saída seria, então, tentar uniformizar as regras das soluções de conflito entre direitos internos , ou seja, criar um DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO UNIFORMIZADO . A Conferência da Haia sobre Direito Internacional Privado37 é uma das mais antigas iniciativas nesse sentido e tem desempenhado importante papel na criação de normas internacionais contendo regras uniformes de solução de conflitos que substituam as regras de conexão internas de cada país, entre elas, a muito citada Convenção Sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, em vigor desde 1983. 33 Cf. sugestão de OLIVEIRA, Renata Fialho de. Harmonização Jurídica no Direito Internacional. São Paulo: Quartier Latin, 2008. 34 O Exemplo mais conhecido é o da União Europeia. 35 United Nations Comission on International Trade Law. 36 Institut International pour l'unification du Droit Prive. 37 O site da instituição, criada em 1893, informa que ela possui 83 membros, entre eles, o Brasil, que é membro desde 23/11/2001 e faz parte de 8 ( oito ) de suas 40 ( quarenta ) convenções. Disponível em:<https://www.hcch.net/pt/instruments/conventions>Acesso em 01/04/2019. https://www.hcch.net/pt/instruments/conventions ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 21 CAPÍTULO III - Métodos de Aplicação de Técnicas para Solução de Conflitos no Direito Internacional Privado 3.1 - Método Conflitual É o método tradicional, ainda utilizado na Europa e na América Latina, privilegia a utilização das regras internas de DIPr – a regra de conexão ou regra de conflito – que dá a solução ao caso, através da indicação da ordem jurídica a ser aplicada. Essa regra de conexão, pode ser qualquer uma daquelas que servem de fonte ao DIPr, tais como, a lei interna, doutrina ou jurisprudência, mas, em hipótese alguma, fornecerá a norma material aplicável ao caso concreto, designando, tão somente, a qual ordenamento jurídico pertence a norma que será aplicada à solução do mérito da causa. Ocorre que o primeiro conflito que o DIPr se dedica a resolver é aquele denominado de conflito de primeiro grau ( p. ex. Direito Civil do Estado A X Direito Civil do Estado B ). As regras internas de DIPr dos Estados A e B podem, todavia, apontar individualmente, soluções que conflitem entre si, chamado de conflito de segundo grau, levando a novo impasse, já que um Estado não reconhecerá, posteriormente, a decisão proferida pelo outro, em desconformidade com sua própria regra interna. A principal consequência dessa última modalidade de conflito, é o que Nadia de Araújo chama de forum shopping, fazendo com que a parte busque a aplicação da norma de DIPr que mais lhe convenha. A autora alerta, todavia, para o fato de que a metodologia clássica do DIPr, inspirada nos modelos do século XIX já se se tornou inadequada para os tempos atuais.38 Esta categoria de conflitos pode ser solucionada pela uniformização das regras de solução de conflitos, ou seja, pelo Direito Internacional Privado Uniformizado, na visão de alguns juristas. O direito americano optou pela pela escolha das normas, a partir da análise de seus prováveis resultados, sem se preocupar com a existência de regras de conexão. A preocupação do direito americano é julgar a lide de acordo com o ordenamento jurídico com o qual ela guarde maior afinidade, compreendendo que, assim, estará realizando melhor a Justiça. 3.2 - Método de Aproximação Atualmente, a teoria baseada na fixação e regras ou elementos de conexão fixos para escolha da lei aplicável ao caso concreto vem sendo substituída pelo denominado método de aproximação, segundo o qual, o mais magistrado, diante do conlfito instaurado no caso concreto, deve se utilizar da lei que ele julga ter proximidade, mais semelhança com as relações jurídicas que lhes estão sendo submetidas. A maior crítica a esse método é que ele submete a causa à parcialidade e à ambiguidade das escolhas subjetivas do juiz que decidirá, com base em sua própria 38 ARAUJO Nádia. Direito Internacional Privado; teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 3ª ed. 2007, p. 20. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 22 opinião a lei aplicável ao caso concreto. 3.3 - A aplicação da regra de Direito Internacional Privado e a influência da interpretação em conformidade com os Direitos Humanos. Esse conteúdo deverá ser apreendido através da realização de um trabalho extra- classe para entrega ao professor, contendo um resumo do texto abaixo Ler e resumir o texto: O novo DIPR e os Direitos Humanos. ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado. São Paulo: Renovar, 2007, 3ª. Ed., p. 9 a 22. Capítulo IV- Limites à Aplicação da Lei Estrangeira 4.1 - introdução Diante de um litígio que envolva uma relação jurídica multiconectada, duas são as opções à disposição do juiz, ou ele se declara incompetente para julgar ação, situação em que a parte deverá ou recorrer perante um tribunal superior do Estado ou procurar a Justiça do Estado estrangeira, e a outra, julgando-se competente, buscar em seu ordenamento jurídico, a regra de Direito Internacional Privado que contenha o elemento de conexão que pode vir a indicar a aplicação do direito estrangeiro. A lei estrangeira, quando indicada à aplicação no caso concreto, será considerada como direito e não como fato processual a ser provado pelas partes, conforme se verá adiante. Todavia, ainda que o juiz possa aplicar a lei estrangeira de ofício39, essa aplicação pode gerar resultados indesejados. Diante de tais circunstâncias, ela deixará de ser aplicada, fazendo uso o juiz, no caso concreto, da lei nacional. 4.2 – Ordem Pública No direito interno, a ordem pública é um limitador da vontade das partes, tanto que não se pode modificar regra de ordem pública mediante acordo particular, como por exemplo, no caso de um contrato privado em que as partes eximem-se mutuamente da obrigação de recolher os tributos incidentes em operação comercial havida entre elas40. No Direito Internacional Privado, a ordem pública é uma barreira que se antepõe à aplicação da lei estrangeira, mesmo que ela tenha sido indicada pela norma de Direito Internacional Privado brasileira, nos casos em que a sua aplicação possa resultar em contrariedade aos princípios que informam a ordem pública interna, o juiz deixará de aplicá-lo. Além disso, a barreira da ordem pública impede, quando é o caso, o reconhecimento de atos realizados no exterior e a execução de sentenças proferidas por tribunais de outros países, constituindo-se no mais importante dos princípios da disciplina. A reserva da ordem pública está expressa no art. 17 da LINDB, que assim dispõe: 39 Art. 409 do Código de Bustamante. 40 “jus publicum privatorum pactis mutari non potest”. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADOTexto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 23 Art. 17 – As leis, atos e sentenças de outro país, bem como, quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. A aplicação do direito estrangeiro está limitada, portanto, à sua conformidade com a ordem pública interna. 4.2.1 – Conceito de Ordem Pública Apesar de sua importância, as tentativas de se chegar a uma definição razoável do que venha a ser considerada ordem pública têm sido infrutíferas. Para Dolinger41, ela é o reflexo da filosofia sócio-político-jurídica de toda a legislação, que representa a moral básica de uma nação e que protege as necessidades econômicas do Estado. Segundo o conceito de Jaime42, citado por Nádia de Araújo, a ordem pública é o conjunto de princípios de base de um sistema jurídico, os quais se apresentam como um obstáculo à aplicação da lei estrangeira. Ela pode ser aferida pela mentalidade e pela sensibilidade média de uma sociedade em um dado momento de sua história e sua construção ficará a cargo da jurisprudência em cada caso. O citado art.17 da LINDB refere-se à soberania e aos bons costumes para caracterizar a ordem pública, conceitos que, de tão abertos, praticamente, deixam ao julgador a tarefa de identificá-los e concretizá-los em cada situação. A doutrina costuma dividir o conceito de ordem pública em ordem pública interna e ordem pública externa, todavia, o juiz, ao analisar o caso concreto, levará em consideração a ordem interna do Estado a que pertence e não a ordem interna de outro Estado ou mesmo a ordem pública internacional. Os tratados internacionais preveem cláusulas de reserva de ordem pública nos seus textos, quando determinam o direito aplicável a uma relação jurídica internacional multiconectada. De qualquer modo, ditas cláusulas são “cláusulas de exceção” à aplicação das regras convencionadas. 4.2.2 - Objetivo da Aplicação do Princípio da Ordem Pública O objetivo da aplicação do princípio da ordem pública é evitar que juiz, ao aplicar lei estrangeira, indicada pela regra de conexão, acabe por encontrar resultado inconstitucional, o que não lhe é permitido, assim como não pode aplicar regra inconstitucional no próprio direito interno. Ela é uma cláusula de exceção, conforme afirma Rechsteiner43, que se propõe a corrigir a aplicação do direito estrangeiro, quando este leva, no caso concreto, a um resultado incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica interna. O fato é que o juiz, em seu labor interpretativo, possui ampla discricionariedade na aplicação da lei. Essa liberdade de decisão, ainda que pautada na lei, leva a resultados, o 41 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Renovar, 6ª ed. 2001, p. 385. 42 JAIME apud ARAUJO. In: ARAUJO, Nadia de. O novo DIPR e os Direitos Humanos. Direito Internacional Privado. São Paulo: Renovar, 2007, 3ª. Ed., p. 9 a 22. 43 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado. 10ª ed. São Paulo: Saraiva.2007, p. 172. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 24 mais das vezes, incoerentes com os princípios basilares que dão sustentação ao ordenamento jurídico interno. A limitação da aplicação da lei estrangeira por meio da barreira formada pelo princípio da ordem pública visa, justamente, impedir que esse labor casuístico feito pelo juiz chegue a um resultado, no todo ou em parte, incompatível com o sistema principiológico vigente no ordenamento interno. Portanto, a valoração da aplicação da norma estrangeira deve ser feita pelo juiz à luz dos princípios que regem o sistema jurídico interno, ou seja, no momento de aplicar a norma estrangeira, o princípio tem primazia sobre a norma, principalmente se a questão girar em torno de violação à dignidade humana. Há muitos exemplos no STF de ações de divórcio obtidos no exterior, cuja homologação foi negada pelo STF, na época em que o divórcio ainda não era permitido pelas leis brasileiras, o que, de fato, só ocorreu a partir da vigência da lei nº6.515/77 – lei do divórcio. É necessário dizer que tal competência é atualmente exercida pelo STJ44. Outro exemplo interessante, diz respeito à possibilidade de cobrança de dívida contraída no exterior, quando essa dívida é oriunda de jogos em cassinos, nos países onde essa prática é permitida e a concessão de “exequatur” para a citação de devedor no Brasil. A posição do Supremo evoluiu da negação ao “exequatur” à permissão, sob o argumento de que não permitir a citação de devedor que, residindo no Brasil, contraiu dívida de jogo no exterior, em país onde tal prática é admitida, significaria permitir o enriquecimento ilícito e o desrespeito ao princípio da boa-fé, como se vislumbra da transcrição a seguir: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. COBRANÇA.DÍVIDA DE JOGO. CASSINO NORTE-AMERICANO. POSSIBILIDADE. ART. 9º DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. EQUIVALÊNCIA. DIREITO NACIONAL E ESTRANGEIRO. OFENSA À ORDEM PÚBLICA. INEXISTÊNCIA. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VEDAÇÃO. TRIBUNAL ESTADUAL. ÓRGÃO INTERNO. INCOMPETÊNCIA. NORMAS ESTADUAIS. NÃO CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA Nº 83/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. 1. Na presente demanda está sendo cobrada obrigação constituída integralmente nos Estados Unidos da América, mais especificamente no Estado de Nevada, razão pela qual deve ser aplicada, no que concerne ao direito material, a lei estrangeira (art. 9º, caput, LINDB). 2. Ordem pública é um conceito mutável, atrelado à moral e a ordem jurídica vigente em dado momento histórico. Não se trata de uma noção estanque, mas de um critério que deve ser revisto conforme a evolução da sociedade. 3. Na hipótese, não há vedação para a cobrança de dívida de jogo, pois existe equivalência entre a lei estrangeira e o direito brasileiro, já que ambos permitem determinados jogos de azar, supervisionados pelo Estado, sendo quanto a esses, admitida a cobrança. 4. O Código Civil atual veda expressamente o enriquecimento sem causa. Assim, a matéria relativa à ofensa da ordem pública deve ser revisitada sob as luzes dos princípios que regem as obrigações na ordem contemporânea, isto é, a boa-fé e a vedação do enriquecimento sem causa. 5. Aquele que visita país estrangeiro, usufrui de sua hospitalidade e contrai livremente obrigações lícitas, não pode retornar a seu país de origem buscando a impunidade civil. A lesão 44 - Após a aprovação da EC nº45/2004. ANOTAÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Texto compilado e sem revisão técnica para uso exclusivo em sala de aula FRANCISCO DE ASSIS BELGO 25 à boa-fé de terceiro é patente, bem como o enriquecimento sem causa, motivos esses capazes de contrariar a ordem pública e os bons costumes. 6. A vedação contida no artigo 50 da Lei de Contravenções Penais diz respeito à exploração de jogos não legalizados, o que não é o caso dos autos, em que o jogo é permitido pela legislação estrangeira. 7. Para se constatar se houve julgamento do recurso de apelação por órgão incompetente e se, no caso, a competência é absoluta, seria necessário examinar a competência interna da Corte estadual a qual está assentada em Resolução e no Regimento Interno, normas que não se revestem da qualidade de lei federal, o que veda seu conhecimento em recurso especial. 8. A juntada dos originais de documento digital depende de determinação judicial e, no caso dos autos, tanto o juiz de primeiro grau quanto a Corte estadual dispensaram a providência, dada a ausência
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