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Curso de Bacharelado em Direito Campus Recife Recife – PE 2016 SUMÁRIO PLANO DE AULA GERAL 2016.2 .......................................................................................................................... 2 PLANO DE AULA ANALÍTICO 2016.2 ................................................................................................................... 3 1. HERMENÊUTICA JURÍDICA E CONCEPÇÕES DE LINGUAGEM ................................................................... 4 1.1. LINGUA E LINGUAGEM .............................................................................................................................. 4 1.2. SÍMBOLOS E LINGUAGEM ........................................................................................................................ 4 1.3. OS SIGNOS E A MENTE (PIERCE, SEMIÓTICA, ED. PERSPECTIVA, 2010, P. 260.) ............................ 4 2. REALIDADE E LINGUAGEM .............................................................................................................................. 4 2.1. RELAÇÃO ENTRE “REALIDADE” E LINGUAGEM ................................................................................... 4 2.1.1. O ABISMO DO CONHECIMENTO ENTRE ESSENCIALISMO E CONVENCIONALISMO ................ 4 2.1.2. LINGUAGEM E O ABISMO GNOSIOLÓGICO .................................................................................... 5 3.1.2.1. O ABISMO GNOSIOLÓGICO ............................................................................................................. 5 3. LINGUAGEM E LINGUAGEM JURÍDICA ........................................................................................................... 5 3.1. LINGUAGEM ................................................................................................................................................ 5 3.2. LINGUAGEM JURÍDICA .............................................................................................................................. 6 3.3. OS PROBLEMAS DA LINGUAGEM ........................................................................................................... 6 3.3.1. VAGUESA ............................................................................................................................................. 6 3.3.2. AMBIGUIDADE ..................................................................................................................................... 6 3.3.3. POROSIDADE ...................................................................................................................................... 6 4. HERMENÊUTICA JURÍDICA ............................................................................................................................... 6 4.1. ORIGEM DA HERMENÊUTICA ................................................................................................................... 6 4.2. HERMENÊUTICA JURÍDICA NO BRASIL .................................................................................................. 7 5. DIFERENÇAS ENTRE HERMENÊUTICA JURÍDICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA ................................... 7 5.1. ORIGEM DO TERMO HERMENÊUTICA ..................................................................................................... 7 5.2. CONCEITO DE HERMENÊUTICA ............................................................................................................... 7 5.3. INTERPRETAÇÃO ....................................................................................................................................... 7 5.3.1. INTERPRETAÇÃO KELSENIANA ........................................................................................................ 7 6. A HERMENÊUTICA JURÍDICA E O CONTROLE DE SIGNIFICADOS ............................................................. 8 6.1. POSITIVISTAS X MORALISTAS ................................................................................................................. 8 7. HERMENÊUTICA E DOGMÁTICA JURÍDICA .................................................................................................... 8 7.1. PRESSUPOSTOS DA DOGMÁTICA JURÍDICA ........................................................................................ 8 7.2. TEORIAS (ESCOLAS) DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA ........................................................................ 8 7.2.1. LEGALISMO EXEGÉTICO ................................................................................................................... 8 7.2.1.1. AS PREOCUPAÇÕES DA EXEGESE ............................................................................................. 8 7.2.1.2. CONCEITO ....................................................................................................................................... 9 7.2.1.3. REPRESENTANTES DA ESCOLA EXEGESE ................................................................................ 9 7.2.1.4. ESCOLA DA EXEGESE FRANCESA – ANTECEDENTES DA ESCOLA DA EXEGESE ............... 9 7.2.1.5. A ESCOLA DA EXEGESE ................................................................................................................ 9 7.2.1.6. O MÉTODO INTERPRETATIVO DA ESCOLA DA EXEGESE ........................................................ 9 7.2.2. HISTÓRIA HISTÓRICA DE SAVIGNY ............................................................................................... 10 7.2.2.1. REPRESENTANTES DA ESCOLA HISTÓRICA ........................................................................... 10 7.2.2.2. CARACTERÍSTICAS DA ESCOLA HISTÓRICA ALEMÃ .............................................................. 10 7.2.2.3. IMPORTÂNCIA DA ESCOLA HISTÓRICA .................................................................................... 10 7.2.3. ESCOLAS FORMALÍSTAS ................................................................................................................ 10 7.2.3.1. HANS KELSEN (1881 – 1973) ....................................................................................................... 11 7.2.3.2. TEORIA PURA DO DIREITO (REINE RECHTSLEHRE). .............................................................. 11 7.2.3.3. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA KELSENIANO ................................................. 11 7.2.3.4. TEORIA DA MOLDURA DE KELSEN ............................................................................................ 11 7.2.4. O PRAGMATISMO OU REALISMO ................................................................................................... 12 7.2.4.1. CONCEITO ..................................................................................................................................... 12 7.2.4.2. CARACTERÍSTICAS ...................................................................................................................... 12 7.2.4.3. CORRENTES DO PENSAMENTO REALISTA .............................................................................. 12 7.2.4.4. PRAGMATISMO JURÍDICO NORTE-AMERICANO ...................................................................... 13 7.3. DIREITO E MORAL .................................................................................................................................... 13 8. CLASSIFICAÇÃO DOGMÁTICA DOS MÉTODOS E EFEITOS DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA .............. 13 8.1. MÉTODOS HERMENÊUTICOS DOGMÁTICOS DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA .............................. 13 8.2. EFEITOS DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA ............................................................................................ 14 8.3. INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO PERANTE ANTINOMIAS E LACUNAS ........................... 15 8.3.1. APLICAÇÃO .......................................................................................................................................15 8.3.1.1. PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO.......................................................................................... 15 8.3.2. INTEGRAÇÃO .................................................................................................................................... 15 8.3.2.1. ESPÉCIES DE INTEGRAÇÃO ....................................................................................................... 15 8.3.2.2. MEIOS DE CONTROLE DE INTEGRAÇÃO INTERPRETATIVA .................................................. 16 8.3.3. ANTINOMIAS JURÍDICAS ................................................................................................................. 16 8.3.3.1. CRITÉRIOS ELEMENTARES DE SOLUÇÃO DAS ANTINOMIAS ................................................ 16 8.3.3.2. CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS A PARTIR DOS CRITÉRIOS DE SOLUÇÃO ................... 16 8.3.3.3. LOCALIZAÇÃO DO PROBLEMA DAS ANTINOMIAS ................................................................... 16 8.3.3.4. CONFLITO DE NORMAS SUPRANACIONAIS ............................................................................. 16 8.3.4. ANALOGIA .......................................................................................................................................... 17 8.3.4.1. FUNÇÕES DA ANALOGIA NO ÂMBITO JURÍDICO ..................................................................... 17 8.3.4.2. APLICAÇÃO DA ANALOGIA .......................................................................................................... 17 8.3.5. EQUIDADE ......................................................................................................................................... 17 8.3.6. COSTUMES ........................................................................................................................................ 18 8.3.7. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO .................................................................................................. 18 8.3.7.1. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO NA INTERPRETAÇÃO DE TEXTOS .... 19 8.3.7.2. CRITÉRIOS ORIENTADORES NO CASO DE “CHOQUE” DE PRINCÍPIOS ............................... 20 8.3.8. HERMENÊUTICA E JUSRISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ................................................................. 20 8.3.8.1. INTERPRETAÇÃO JURÍDICA X INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ................................... 20 8.3.8.2. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .......................................................... 20 8.3.8.3. FASES DA INTERPRETAÇÃO (VICENTE RÁO) .......................................................................... 21 8.3.8.4. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ............................................................... 21 8.3.8.5. PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇAO CONSTITUCIONAL ............................................................ 22 EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO ................................................................................................................................. 23 9. ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA .......................................................................................................................... 27 9.1. PROBLEMAS NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA .................................................................................... 27 9.1.1. DIALÉTICA ......................................................................................................................................... 27 9.1.1.1. DIALÉTICA E O PRIMADO DA RAZÃO ......................................................................................... 27 9.1.2. RETÓRICA ......................................................................................................................................... 27 9.1.3. OS SOFISTAS NA GRÉCIA ANTIGA VI A,C, (SOFÍSTICA E PERSUASÃO)................................... 28 9.1.3.1. O ENSINAMENTO DOS SOFISTAS .............................................................................................. 28 9.1.3.2. OS FILÓSOFOS CLÁSSICOS E SUAS INFLUÊNCIAS ................................................................ 28 9.1.3.3. TIPOS DOS DISCURSOS SEGUNDO ARISTÓTELES................................................................. 29 9.1.3.4. PARTES DO DISCURSO RETÓRICO EM ARISTÓTELES........................................................... 30 9.1.3.5. MEIOS TÉCNICOS ARISTOTÉLICOS ........................................................................................... 30 9.1.3.6. CLASSIFICAÇÃO ARISTOTÉLICA DA TÉCNICA RETÓRICA ..................................................... 31 9.1.3.7. RETÓRICA E DECISÃO JUDICIAL ................................................................................................ 31 9.2. REGRAS EM RELAÇÃO AO TEXTO DA NORMA ................................................................................... 32 9.2.1. SINTAXE ............................................................................................................................................. 32 9.2.2. SEMÂNTICA ....................................................................................................................................... 32 9.2.3. PRAGMÁTICA .................................................................................................................................... 32 9.3. FORMAS E FUNÇÕES DO DISCURSO REFERENTE AO TEXTO DA NORMA JURÍDICA .................. 33 9.3.1. FORMAS E FUNÇÕES DO DISCURSO NORMATIVO ..................................................................... 33 9.3.1.1. PROPOSIÇÕES LINGUÍSTICAS ................................................................................................... 33 9.4. ARGUMENTAÇÃO COMO DECISÃO, APLICAÇÃO E PROVA JURÍDICA ............................................ 34 9.4.1. ARGUMENTAÇÃO E APLICAÇÃO DA PROVA JURÍDICA .............................................................. 34 9.4.1.1. APLICAÇÃO DA PROVA JURÍDICA .............................................................................................. 34 9.4.1.2. CIÊNCIA JURÍDICA E VALORES .................................................................................................. 34 9.4.1.3. LÓGICA E SUBSUNÇÃO NO DIREITO ......................................................................................... 35 9.4.1.4. LÓGICA E DIREITO ....................................................................................................................... 35 9.4.1.5. REGRAS DA LÓGICA DIALÉTICA ................................................................................................ 35 9.4.1.6. PROVAS ÉTICAS, PATÉTICAS E REAIS NO PROCEDIMENTO DOGMÁTICO ......................... 35 9.5. ARGUMENTOS E SOFISMAS ................................................................................................................... 36 9.5.1. PRINCIPAIS TIPOS DE ARGUMENTOS JURÍDICOS ...................................................................... 36 9.5.2. MODALIDADES DE ARGUMENTAÇÕES RETÓRICAS ................................................................... 38 9.6. TÓPICA ...................................................................................................................................................... 41 9.6.1. CONCEITO ......................................................................................................................................... 41 9.6.2. TÓPICA E TÓPICA JURÍDICA ........................................................................................................... 41 9.6.3. TÓPICA – ANTECEDENTES ............................................................................................................. 41 9.6.4. TÓPICA – MÉTODO ........................................................................................................................... 41 9.6.5. TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA ..........................................................................................................41 9.6.6. CLASSIFICAÇÃO DOS TOPOI .......................................................................................................... 42 9.6.7. CLASSIFICAÇÃO TÓPICA DO DIREITO (FERRAZ JR.) .................................................................. 44 9.6.8. PRINCIPAIS EXEMPLOS DE TOPOI DO DIREITO ......................................................................... 44 9.6.9. TOPOI ARISTOTÉLICOS COMO ARGUMENTOS ............................................................................ 44 REVISÃO ................................................................................................................................................................ 46 1. O USO DE RECURSOS RETÓRICOS DE PERSUASÃO NA DECISÃO JURÍDICA .................................. 46 2. OS SOFISTAS NA GRÉCIA ANTIGA (VI A.C) ............................................................................................. 46 2.1. OS FILÓSOFOS CLÁSSICOS E SUAS INFLUÊNCIAS ........................................................................ 46 3. RETÓRICA ..................................................................................................................................................... 47 3.1. CLASSIFICAÇÃO ARISTOTÉLICA DA TÉCNICA RETÓRICA ............................................................. 47 3.2. ESTRUTURAS RETÓRICAS ARISTOTÉLICAS .................................................................................... 47 4. ARGUMENTAÇÃO ........................................................................................................................................ 47 4.1. PRINCIPAIS TIPOS DE ARGUMENTOS JURÍDICOS .......................................................................... 47 4.2. MODALIDADE DE ARGUMENTAÇÃO RETÓRICA .............................................................................. 47 4.3. ESTRATÉGIAS ARGUMENTATIVAS NO DIREITO .............................................................................. 48 4.4. SILOGISMO E ENTIMEMA .................................................................................................................... 49 4.5. OUTROS TIPOS DE ENTIMEMAS ........................................................................................................ 49 4.6. SOFISMAS E PARALOGISMOS ............................................................................................................ 49 5. TÓPICA JURÍDICA E TOPOI ......................................................................................................................... 49 EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO ................................................................................................................................. 50 TEXTOS COMPLEMENTARES ............................................................................................................................. 55 TEXTO 01 ............................................................................................................................................................... 55 1. UMA INICIAÇÃO À HERMENÊUTICA, INTERPRETAÇÃO E ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO – LINGUAGEM HUMANA E LINGUAGEM JURÍDICA ....................................................................................... 55 TEXTO 02 ............................................................................................................................................................... 58 2. MÉTODOS E TIPOS DOGMÁTICOS DE INTERPRETAÇÃO ................................................................... 58 TEXTO 03 ............................................................................................................................................................... 63 3. INTERPRETAÇÃO - CAP. VI, TEORIA PURA DO DIREITO – HANS KELSEN ....................................... 63 TEXTO 04 ............................................................................................................................................................... 68 4. PERDEMOS A NOÇÃO DE RESERVA LEGAL DIANTE DA APLICAÇÃO DA ANALOGIA ‘IN MALEM PARTEM’ PELO STJ (RE 1420.960) ................................................................................................................. 68 EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO DO TEXTO .......................................................................................................... 69 EXERCÍCIO 1 ......................................................................................................................................................... 70 EXERCÍCIO 2 ......................................................................................................................................................... 71 EXERCÍCIO 3 ......................................................................................................................................................... 72 EXERCÍCIO 4 ......................................................................................................................................................... 73 EXERCÍCIO 5 ......................................................................................................................................................... 74 FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 2 PLANO DE AULA GERAL 2016.2 AGOSTO Curso: Bacharelado em Direito S T Q Q S S D Turma: 6º NB 1 2 3 4 5 6 7 Matéria: Hermenêutica e Argumentação Jurídica 8 9 10 11 12 13 14 Professor: Lourenço Torres 15 16 17 18 19 20 21 E-mail: proflourencotorres@yahoo.com.br 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 QUADRO DE HORÁRIO DE AULAS Horário Seg Ter Qua Qui Sex SETEMBRO 1º X S T Q Q S S D 2º X 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 DATA DAS PROVAS 12 13 14 15 16 17 18 Prova 1ª 2ª 2ª Ch. Final 19 20 21 22 23 24 25 DATA 10/10/2016 05/12/2016 19/12/2016 26/12/2016 26 27 28 29 30 1. EMENTA OUTUBRO Hermenêutica e interpretação; Hermenêutica e dogmática jurídica; Classificação das interpretações; Métodos hermenêuticos; Escolas hermenêuticas; Antinomias; Lacunas; Integração; Hermenêutica e jurisdição constitucional; O problema da comunicação humana; Funções pragmáticas do discurso; Noções de retórica e dialética; Problemas centrais da retórica no Direito; Conceito de argumento; Critérios da argumentação; Tipos de argumentos jurídicos; Argumentação como decisão. 2. Metodologia de Avaliação da Disciplina 1ª avaliação: Prova escrita com questões objetivas e subjetivas do conteúdo da unidade I – (9,0). Exercícios (1, 2 e 3 entregues na data) – (1,0). Resumo palestra – (1,0) 2ª avaliação: Prova escrita com questões objetivas – Prova COLEGIADA 2ª Chamada: Prova escrita com questões objetivas e subjetivas do conteúdo das unidades I e II – (9,0). Entrega das tarefas 4, 5 e 6 – (1,0). Prova FINAL: Prova escrita com questões objetivas e subjetivas do conteúdo das unidades I e II – (10,0). 3. BIBLIOGRAFIA BÁSICA Livros-Texto: MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica – Para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2009. FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008 MONTORO, André Franco. Introdução a Ciência do Direito. São Paulo: RT, 2008. VALVERDE, Alda da Graça Marques. Lições de argumentação jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2008 S T Q Q S S D 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 NOVEMBRO S T Q Q S S D 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 DEZEMBRO S T Q Q S S D 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 2324 25 26 27 28 29 30 31 ÍNDICE DE CORES Dias não letivos 1as e 2as provas Feriados Segunda Chamada Prova Final HENRIQUES, Antonio. Argumentação e Discurso Jurídico. São Paulo: Atlas, 2008. Livros Complementares: STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Construção, Hermenêutica e Teorias Discursivas. São Paulo: Lumen Júris, 2009. STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 2010. FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2014. FERNANDES, Atahualpa. Argumentação jurídica e hermenêutica. São Paulo: 2008. MEDINA, Paulo Roberto. Direito Processual Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010. ARISTÓTELES. Retórica. Tradução: Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007. CASTRO JR. Torquato. Aristóteles e a retórica do saber jurídico. São Paulo: Noeses, 2011. SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e Interpretação Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2010. ADEODATO, João Maurício. A retórica constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. ADEODATO, João Maurício. (org.) A retórica de Aristóteles e o direito: bases clássicas para um grupo de pesquisa em retórica jurídica. Curitiba, PR: CRV, 2014. mailto:proflourencotorres@yahoo.com.br HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 3 PLANO DE AULA ANALÍTICO 2016.2 1ª Aula 08/08/2016 Conteúdo proposto: Apresentação da disciplina. Hermenêutica jurídica e concepções de linguagem. Atividade do discente: Leitura prévia do texto 1. Debate sobre o assunto. 2ª Aula 15/08/2016 Conteúdo proposto: Teorias da interpretação jurídica. Escolas hermenêuticas históricas. Exercício 1. Atividade do discente: Debate sobre o assunto e exercícios. 3ª Aula 22/08/2016 Conteúdo proposto: Classificação dogmática dos métodos e efeitos da interpretação. Atividade do discente: Debate sobre o assunto. Leitura do texto 2: FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 252 – 267. 4ª Aula 29/08/2016 Conteúdo proposto: Integração e aplicação do direito perante antinomias e lacunas (I). Atividade do discente: Debate sobre o assunto e exercícios e entrega do Exercício 1. 5ª Aula 05/09/2016 Conteúdo proposto: Integração e aplicação do direito perante antinomias e lacunas (II). Atividade do discente: Debate sobre o assunto. Leitura do texto 3: FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2014, p. 41 – 56. 6ª Aula 12/09/2016 Conteúdo proposto: Problemas da argumentação no Direito. Hermenêutica e jurisdição constitucional (I). Exercício 2. Atividade do discente: Debate sobre o assunto. 7ª Aula 19/09/2016 Conteúdo proposto: Problemas da argumentação no Direito. Hermenêutica e jurisdição constitucional (II). Atividade do discente: Debate sobre o assunto e entrega do Exercício 2. Leitura do texto 4: MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 246 - 256. 8ª Aula 26/09/2016 Conteúdo proposto: Formas e funções do discurso referente ao texto da norma jurídica. Exercício 3. Atividade do discente: Debate sobre o assunto. 9ª Aula 03/10/2016 Conteúdo proposto: Argumentação como decisão, aplicação e prova jurídica; decisão jurídica e conflito. Revisão para a 1ª avaliação. Atividade do discente: Debate sobre o assunto. Entrega do Exercício 3. 10ª Aula 10/10/2016 Conteúdo proposto: 1ª avaliação Atividade do discente: Prova de Interpretação e avaliação do conteúdo da I unidade ao responder questões objetivas e subjetivas contextualizadas. 11ª Aula 17/10/2016 Conteúdo proposto: Correção e entrega das provas. Argumentação jurídica. Atividade do discente: Debate sobre o assunto. 12ª Aula 24/10/2016 Conteúdo proposto: Oficinas Profissionalizantes. Atividade do discente: Acompanhamento da aula teórica e debate sobre o conteúdo. 13ª Aula 31/10/2016 Conteúdo proposto: Tipos e usos de argumentos jurídicos – Argumentos (I). Exercício 4. Atividade do discente: Debate sobre o assunto. Leitura do texto 5: ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica – Para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 337 – 344. 14ª Aula 07/11/2016 Conteúdo proposto: Tipos e usos de argumentos jurídicos – Argumentos (II). Atividade do discente: Debate sobre o assunto e entrega do Exercício 4. 15ª Aula 14/11/2016 Conteúdo proposto: Teorias da argumentação e separação dos poderes. Exercício 5. Atividade do discente: Debate sobre o assunto Leitura do texto 6: ADEODATO. João Maurício. A retórica constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 155 – 165. 16ª Aula 21/11/2016 Conteúdo proposto: Casos paradigmáticos de interpretação e aplicação do Direito no Brasil. Exercício 6. Atividade do discente: Debate sobre o assunto e entrega do Exercício 5. 17ª Aula 28/11/2016 Conteúdo proposto: Tópica e tópica jurídica. Revisão para a 2ª avaliação. Entrega do Exercício 6. Atividade do discente: Debate sobre o assunto e elucidação de dúvidas. 18ª Aula 05/12/2016 Conteúdo proposto: 2ª avaliação PROVA COLEGIADA Atividade do discente: Prova de Interpretação e avaliação do conteúdo da I e II unidades ao responder questões objetivas contextualizadas. 19ª Aula 12/12/2016 Conteúdo proposto: Correção e entrega de provas. Não haverá aula. C/h substituída por Metodologia ativa: Atividade do discente: Realizar resumo de palestra. 20ª Aula 19/12/2016 Conteúdo proposto: 2ª Chamada Atividade do discente: Prova de Interpretação e avaliação do conteúdo da I e II unidades ao responder questões objetivas e subjetivas contextualizadas. 21ª Aula 26/12/2016 Conteúdo proposto: FINAL Atividade do discente: Prova de Interpretação e avaliação do conteúdo da I e II unidades ao responder questões objetivas e subjetivas contextualizadas. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 4 1. HERMENÊUTICA JURÍDICA E CONCEPÇÕES DE LINGUAGEM 1.1. LINGUA E LINGUAGEM A realidade parece ser apreendida pela mente humana direta ou mediaticamente. Alguns autores concordam que a mente humana é um mediador entre a realidade e o ser humano, não havendo nunca apreensão direta da realidade. Exemplo disso é a nossa visão, que capta tudo de forma invertida, no entanto, nossa mente modifica o que foi captado para compensar e criar a imagem mais próxima do que é “real”. Isso se daria porque a mente humana aprende signos externos para perceber e informar aos indivíduos a respeito do mundo exterior. Sem esse aprendizado o indivíduo ficaria isolado. 1.2. SÍMBOLOS E LINGUAGEM Linguagem é todo e qualquer sistema de signos linguísticos (símbolos) que serve de meio de comunicação entre indivíduos humanos. Há três tipos de signos: Semelhanças [likeness], ou ícones, que servem para transmitir ideias de coisas que representam simplesmente por imitação. (signos naturais?) Indicações [indications], ou índices, que mostram algo sobre as coisas, através de uma relação física com elas. [...] Placas [...]. (signos artificiais?) Símbolos, ou signos genéricos, que se associam aos seus significados pelo uso. Isso inclui a maior parte das palavras, frases, discursos, livros e bibliotecas. (signos artificiais?) PIERCE. O que é um signo? 1.3. OS SIGNOS E A MENTE (PIERCE, Semiótica, Ed. Perspectiva, 2010, p. 260.) Os signos podem ser “naturais” e/ou artificiais. Naturais – Ex.: A umidade da terra indica que choveu (?). Artificiais – Ex.: Os signos linguísticos, com base fonética.Os símbolos. I. Todo conhecimento do mundo interno deriva-se, por raciocínio hipotético, de nosso conhecimento dos fatos externos. II. Toda cognição é determinada logicamente por cognições anteriores. III. Não temos poder algum de pensar sem signos. IV. Não temos concepção alguma do absolutamente incognoscível. Os símbolos linguísticos necessitam de signos: Individualizadores (nomes, substantivos). Identificadores Predicadores (descrições). A maioria dos símbolos, tomados isoladamente, não significam nada. Uma língua, é um repertório de símbolos interrelacionados numa estrutura (as regras de uso). Um sistema de símbolos e relações. 2. REALIDADE E LINGUAGEM “A importância da linguagem para o desenvolvimento da civilização reside no facto de que nela o homem colocou um mundo próprio ao lado do outro, posição que julgava bastante sólida para dali erguer o resto do mundo sobre seus eixos e se tornar senhor do mundo”. – Friedrich Nietzsche. 2.1. RELAÇÃO ENTRE “REALIDADE” E LINGUAGEM 2.1.1. O ABISMO DO CONHECIMENTO ENTRE ESSENCIALISMO E CONVENCIONALISMO Há duas concepções principais acerca da relação entre a linguagem e a realidade a que ela se refere: A Teoria Essencialista: corrente que afirma que entre o Direito e a linguagem há uma relação ontológica (ser). A linguagem seria um mero instrumento, um meio para a descoberta da verdade. A língua seria um instrumento que reflete a realidade; os conceitos linguísticos um espelho da essência existente nas coisas e as palavras o modo pelo qual esses conceitos são veiculados. Haveria um núcleo invariável nas palavras que possibilitaria a identificação dos elementos da realidade que a elas correspondem. Ocorre que esse realismo verbal sofre sérias objeções. Uma mesma palavra representa diferentes realidades. Ex.: "cabo" não é apenas (1) uma haste de sustentação, mas também (2) uma patente militar e (3) um acidente geográfico. A Teoria Convencionalista ou Nominalista: corrente que considera a linguagem como um conjunto de signos cuja relação com a realidade é estabelecida de modo arbitrário pelos homens. O termo arbitrário, no presente caso, significa que não há nenhuma ligação natural entre o signo e a realidade que ele designa. A relação, por isso, é imotivada. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 5 Apesar da inexistência de uma relação ontológica entre o signo e o seu significado, o emprego dos signos não é livre. Está sempre condicionado por fatores históricos. A língua utilizada é sempre uma herança das gerações precedentes e está em constante transformação. Devido a essa realidade, o que se deve levar em conta é o uso dos conceitos que variam no tempo e no espaço. A questão da busca da essência das coisas deixa de ter sentido e é substituída pela busca dos critérios vigentes de utilização das palavras. As definições, por isso, têm caráter nominal e não real, já que a realidade depende do modo como definimos um conceito. Os juristas, de um modo geral, adotam uma concepção essencialista da linguagem. Consideram, por isso, ser possível, no âmbito do Direito, a elaboração de conceitos reais. Mantêm a ideia de que a definição de um termo reflete a essência dos objetos jurídicos, adotando, assim, uma visão conservadora da teoria da língua. 2.1.2. LINGUAGEM E O ABISMO GNOSIOLÓGICO “As fronteiras da minha linguagem são as fronteiras do meu universo”. – Ludwig Wittgenstein. 3.1.2.1. O ABISMO GNOSIOLÓGICO Há na linguagem uma deficiência na transmissão do sentido do pensamento. O pensamento transcende a matéria, não se prende a imanência do objeto. Essa abstração não é suportada pela linguagem, que é limitada. Esse é o chamado abismo gnosiológico, que se divide em duas etapas: a primeira se dá entre o fato e o pensamento e a segunda etapa é entre o pensamento e a linguagem. Por causa desse abismo é que são encontradas dificuldades em se determinar o alcance e o sentido das palavras (signos) utilizadas pelo legislador. O oposto ao alcance é a vagueza e o do sentido é a ambiguidade. Tudo isso atormenta o jurista no momento em que vai interpretar a norma, já que é difícil a determinação do alcance e do sentido. “O fato é único e irrepetível, essa afirmação pode ser explicada através do devir de Heráclito (tudo muda). O ideal reside em outro plano, superior, que permite uma generalidade. Estaria no mundo das ideias e os fenômenos são cópias imperfeitas desses ideais, segundo Platão”. – ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 186 – 191. 3. LINGUAGEM E LINGUAGEM JURÍDICA “O verdadeiro e o falso são atributos da linguagem, não das coisas. E onde não há linguagem, não há verdade nem falsidade”. – Thomas Hobbes. “A linguagem é um traje que disfarça o pensamento. E, na verdade, de um modo tal que não se pode inferir, da forma exterior do traje, a forma do pensamento trajado; isso porque a forma exterior do traje foi constituída segundo fins inteiramente diferentes de tornar reconhecível a forma do corpo”. – Wittgenstein, Tractatus, §4.002. 3.1. LINGUAGEM “A linguagem mal disfarça o que é: amálgama de pedaços dos espíritos, que ficam lá fora, indiferentes ao passar das gerações, a despeito de banhá-las e arrancar-lhes as vozes, ritmos e formas. Utiliza o que teve, o que tem e as significações com que ultrapassa a si mesma”. – PONTES DE MIRANDA, Garra, mão e dedo. Campinas: Bookseller, 2002, p. 10. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 6 “Não nos estimamos mais o bastante quando nos comunicamos. Nossas experiências decisivas não são de forma alguma tagarelas. Elas não poderiam comunicar a si próprias caso quisessem. Isso acontece porque lhes falta a palavra. Aquilo para que temos palavras também já ultrapassamos. Em todo falar há um grão de desprezo. A linguagem, parece, foi inventada só para o que é médio, mediano, comunicável. Com a linguagem, já se vulgariza aquele que fala”. – NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Crepúsculo dos ídolos, ou, como se filosofa com o martelo. Tradução, apresentação e notas de Renato Zwick. Porto Alegre, RS: L&PM, 2012, p. 97. (26) “A última crença é a crença na linguagem. Na dissolução dessa superstição, a retórica é a última forma de iluminismo”. – BALLWEG, Ottmar. Entwurf einer analytischen Rhetorik. In: SCHANZE, Helmut e KOPPERSCHIDT, Joseph (Hrsg.) Rhetorik und Philosophie. München: Wilhelm Fink, 1989, p. 42). 3.2. LINGUAGEM JURÍDICA A linguagem jurídica serve de comunicação para pessoas específicas (os juristas) em um mundo determinado, o jurídico. No direito, assim como em outros setores do conhecimento, desenvolve-se uma linguagem particular, específica, onde se guardam palavras e expressões que possuem acepções próprias. No mundo do Direito, a palavra é indispensável. Todos empregam palavras para trabalhar, mas, para o jurista, elas são precisamente a matéria-prima de suas atividades. As leis são feitas com palavras, como as casas são feitas com tijolos. O jurista, em última análise, não lida somente com fatos, diretamente, mas com palavras que denotam ou pretendem denotar esses fatos. Há, portanto, uma parceria essencial entre o Direito e a Linguagem. O profissional do Direito, enquanto ciência jurídica, busca a univocidade em sua terminologia, convive com um número limitado de palavras polissêmicas. Exemplo clássico é o termo Justiça que tanto exprime a vontade de dar a cada um o que é seu, quanto significa as regras em lei previstas, e ainda, o aparelhamento político- jurídico destinado à aplicação da norma do caso concreto. 3.3. OS PROBLEMAS DA LINGUAGEM “Tudo o que é apreendido e representado pelo sujeito cognoscente depende de práticas interpretativas. Como o mundo vem à consciência pela palavra,e a linguagem é já a primeira interpretação, a hermenêutica torna-se inseparável da própria vida humana”. – SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e interpretação jurídica. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 4. 3.3.1. VAGUESA Um símbolo é vago quando seu possível campo de referência é indefinido (Ex.: Art. 121, CP). 3.3.2. AMBIGUIDADE Um símbolo é ambíguo quando é possível usá-lo para um campo de referência com diferente intenção, isto é, manifestando qualidades diversas. 3.3.3. POROSIDADE Os símbolos admitem pragmaticamente usos diferentes, servindo para propósitos distintos (descrever, expressar, direcionar, obrigar, etc.). Dessa forma, permitem distintas interpretações. 4. HERMENÊUTICA JURÍDICA 4.1. ORIGEM DA HERMENÊUTICA Fala-se que o termo deriva do nome do deus da mitologia grega Hermes, o mensageiro dos deuses, o mediador entre os deuses e os homens, a quem os gregos atribuíam a origem da linguagem e da escrita e é considerado o patrono da comunicação e do entendimento humano. Também atribuí-se à palavra grega hermeios que indica os sacerdotes (ou às pitonisas – as sacerdotisas de Apolo) do oráculo de Delfos, inicialmente consagrado a Pítia (serpente) e posteriormente a Apolo, e que, existiu até 393 d.C. Segundo a mitologia grega, Apolo matou Pítia e dividiu seu corpo em dois tomando posse do templo de Delfos. Relato semelhante há na mitologia babilônica, onde o deus Marduk matou Tiamat (a grande mãe dos deuses) e dividiu seu corpo em dois, fato que em ambas as culturas indica a passagem do matriarcado para o sistema patriarcal. "Tiamat, a Deusa Dragão do Caos e das Trevas, é combatida por Marduk, deus da Justiça e da Luz. Isto indica a mudança do matriarcado para o patriarcado que obviamente ocorreu”. – LISHTAR. Gateways to babylon. Disponível em: http://www.gatewaystobabylon.com. http://www.gatewaystobabylon.com/ HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 7 4.2. HERMENÊUTICA JURÍDICA NO BRASIL A primeira obra a ocupar-se integralmente do tema em nosso país foi o "Compêndio de Hermenêutica Jurídica", de Francisco de Paula Batista professor da Faculdade de Direito de Recife, publicado em 1860 ainda no Brasil Imperial estava vinculado à Escola de Exegese. Depois, Carlos Maximiliano, em 1924, publicou sua "Hermenêutica e Aplicação do Direito", ele atualizou, sem trazer novidades, a Hermenêutica ao Sistema Histórico Evolutivo, as correntes da Livre Indagação e do Direito Livre, além de outras, sem desenvolver uma teoria geral da interpretação. Ocupou-se unicamente da Hermenêutica jurídica, resenhando os métodos nela aplicáveis. “a Hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito”. – MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação. 5. DIFERENÇAS ENTRE HERMENÊUTICA JURÍDICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA 5.1. ORIGEM DO TERMO HERMENÊUTICA Hermēneuein (gr.) e significa "declarar", "anunciar", "interpretar", "esclarecer" e, por último, "traduzir". Significa que alguma coisa é "tornada compreensível" ou "levada à compreensão". Ermēneutikē (gr.) que significa "ciência", "técnica" que tem por objeto a interpretação de textos poéticos ou religiosos. Significa que alguma coisa é "tornada compreensível" ou "levada à compreensão". 5.2. CONCEITO DE HERMENÊUTICA Hermenêutica é um conjunto de métodos de interpretação consagrados. São regras técnicas para obter um resultado interpretativo e envolve um processo de tornar compreensível a linguagem e seus signos. “Hermenêutica é ciência e constitui uma construção filosófica. Logo, é melhor entendida como teoria. Nelson Saldanha afirma que é um conjunto de estruturas em todo o orbe social, bem como um conjunto de instâncias críticas, que interpretam os valores vigentes”. – SALDANHA, Nelson. Hermenêutica e princípios. In: ACADEMIA PERNAMBUCANA DE LETRAS. Nelson Saldanha. Organização Fátima Quintas. Recife: Bargaço, 2015, p. 91. (Coleção Debate; 4). É um ramo da Filosofia que estuda a teoria da interpretação, que pode referir-se tanto à arte (prática) da interpretação como à teoria e ao treino (puramente pedagógico) de interpretação. Além disso, a interpretação constrói norma, pois, da interpretação do texto normativo se extrai a norma conjugando o texto normativo e a “realidade”. É um conjunto de instrumentos para a interpretação dos enunciados jurídicos com a finalidade de construir o sentido da norma jurídica. Hermenêutica não é o mesmo que interpretação – a hermenêutica descobre e fixa os princípios que regem a interpretação. A interpretação é a aplicação da Hermenêutica. 5.3. INTERPRETAÇÃO A interpretação é uma relação entre o sujeito (interprete), um objeto e um significado. “Interpretar é a atitude ou a atividade que consiste em indicar, ou determinar o significado de alguma coisa”. – TROPER, Michel. La theorie du droit, le Droit, l’Etat. Paris: PUF, p. 70. É uma ação que consiste em estabelecer, simultânea ou consecutivamente, comunicação verbal ou não verbal entre duas entidades. Consiste também na descoberta do sentido e significado de algo geralmente proveniente da ação humana. Interpretação é ato, um processo real, pelo qual alguém procura o significado de algo. A hermenêutica é a teoria desse ato, ou sua fundamentação. A interpretação jurídica é um processo de atribuição de sentido aos enunciados de textos ou normas jurídicas, visando à resolução de um caso concreto. É o gênero. Nela, todos os elementos (sujeito, objeto e significado) sempre são pensados em relação ao Direito. Ou seja, é “o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito”. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 20ª edição. Forense, 05/2011. VitalBook file). É característica da interpretação dogmática, o arbítrio que põe fim à sucessão de interpretações que decodificam interpretações. Isso é um problema para a teoria dogmática sobre interpretação. 5.3.1. INTERPRETAÇÃO KELSENIANA É possível falar da verdade de uma interpretação em oposição à falsidade? Interpretação autêntica – É a interpretação realizada por órgãos competentes (no sentido jurídico). Segundo Kelsen, o enunciado é vinculado. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 8 Monismo (para a lei, a única fonte era o Estado) Interpretação doutrinária – É a interpretação realizada por entes que não têm a qualidade de órgãos. A interpretação kelseniana é considerada, mesmo entre os positivistas, como obsoleta e superada. 6. A HERMENÊUTICA JURÍDICA E O CONTROLE DE SIGNIFICADOS 6.1. POSITIVISTAS X MORALISTAS O que guiaria o intérprete legislativo no momento de sua decisão? Positivistas – a ponderação e o equilíbrio determinariam um melhor encaixe da interpretação à situação, não existindo, assim, uma solução correta única, haja vista o grande número de princípios no ordenamento. O positivismo vê uma fidelidade ao direito imposto pelas autoridades competentes, decorrentes da estrutura e hierarquia. Moralistas – para os moralistas, como Dworkin, existe uma interpretação correta, que deve estar de acordo com o que ele chama de valor da integridade. O moralismo entende que deve haver uma participação de valores e princípios, de um modo geral na aplicação do direito, que tem uma pretensão de correção, segundo Alexy. 7. HERMENÊUTICA E DOGMÁTICA JURÍDICA ZETÉTICA x DOGMÁTICA Perguntas Perguntas Infinitas Finitas 7.1. PRESSUPOSTOS DA DOGMÁTICA JURÍDICA Os pressupostos da dogmática jurídica são as obrigações do Estado de: I. Estabelecer textos normativos (executivo, legislativo e judiciário – com as súmulas). Estes textos fomentam o controle e organização do Estado; II. Interpretar os textosnormativos eliminando a ambiguidade e a vagueza; III. Alegar/apresentar expressamente os textos normativos pré- fixados (devem ser fixados antecipadamente). Ex.: Princípio da Anterioridade da Lei = “XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. – Art. 5º, CF; IV. Decidir os casos jurídicos, de dar resposta aos conflitos (proibição do non liquet); V. Fundamentar suas decisões. 7.2. TEORIAS (ESCOLAS) DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA 7.2.1. LEGALISMO EXEGÉTICO O que é Exegese? Exegeomai (gr.) ou, exegesis (gr.) ex – retirar, extrair hegeisthai – conduzir, guiar É a interpretação profunda de um texto. Como interpretação, significa revelar o sentido de algo ligado ao mundo do humano. 7.2.1.1. AS PREOCUPAÇÕES DA EXEGESE I. Busca da autoria de um texto. II. Busca da autenticidade de um texto (estilo, vocabulário, etc.). III. A determinação da literalidade de um texto (texto da lei era tudo). IV. A determinação da interpretação (dada pelo Estado) Com o Positivismo, se estabelece o Estado Moderno, como reação à Monarquia Absolutista. O Estado Moderno cria o Direito e as fontes oficiais são mais importantes que a vontade popular ou a vontade da maioria. É o Direito vigente, que, para a dogmática, não pode ser trocado. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 9 7.2.1.2. CONCEITO “É o comentário ou a dissertação para esclarecimento ou minuciosa interpretação de um texto ou de uma palavra. [Aplica-se de modo especial em relação à Bíblia, à gramática e às leis]”. – AURÉLIO, exegese. Curitiba: Positivo, 2004, p. 852. A exegese teológica “A Bíblia é um livro onde cada qual procura o que deseja e sempre encontra o que procura”. 7.2.1.3. REPRESENTANTES DA ESCOLA EXEGESE I. Glosadores (1804 –1840) [glosa – anotação]: Jean Proudhon , 1809 – Cours de droit français. Alexandre Duranton, 1825 – Cours de droit français: suivant le Code civil. II. Escola dos Comentadores (1840 –1880): Hyacinthe Blondeau, 1841 – L’autorité de la loi: de quelle source doivent découler aujourd’hui toutes les décisions juridiques. Charles Demolombe, 1845 – III. Período de Declínio (1880 –1899): Charles Aubry e Charles-Frédéric Rau, 1897 – Cours de droit civil français: d'après la méthode de Zachariae. François Gény, 1899 – Méthode d‘interprétation et sources en droit privé positif: essai critique. 7.2.1.4. ESCOLA DA EXEGESE FRANCESA – ANTECEDENTES DA ESCOLA DA EXEGESE Após a Revolução Francesa (1879) foi quebrada a organização absolutista do Estado que visava estabelecer a hegemonia do poder real através da hegemonia do direito do rei. Essa hegemonia não impedia a existência e a validade do direito canônico, de um lado, e do direito costumeiro, de outro. Isso representava um acordo entre clero, nobreza e rei estabelecendo a hegemonia deste último e um espaço de poder e privilégios daqueles outros. Além disso, era necessário produzir um instrumento para frear o poder dos juízes, baseado num entendimento rígido da teoria da separação dos poderes. Com a subida de Napoleão ao poder, é inaugurada a forma moderna de elaborar normas jurídicas com a promulgação do Código Civil Francês, no qual é estabelecida não a hegemonia, mas o monopólio do direito estatal legislado (ou, simplesmente, da lei), isto é, a lei passa a ser a única fonte de direito admitida. 7.2.1.5. A ESCOLA DA EXEGESE A primeira resposta para essa problemática foi oferecida pelo legalismo exegético: Concepção rigidamente estatal do Direito. A lei era onipotente. Identidade do Direito com a lei escrita e o culto do texto da lei. O jurista deveria reconhecer o direito. O estudo gramatical da lei, buscou a vontade do legislador e a vontade do povo. Determinou que era vedado ao juiz interpretar a lei. A atividade do juiz deveria ser neutra (≠ imparcial). Assim, o Direito, estatal e codificado, apresentava pretensões de completude e universalidade, isto é, era o único direito aplicável dentro do território de um Estado e isento de lacunas. Num primeiro momento a Escola da Exegese admitia que o juiz poderia recorrer ao direito natural (na forma de "princípios jurídicos superiores ao direito positivo") – jusnaturalismo – ou aos costumes para preencher lacunas legais. Num segundo momento, estabeleceu o princípio de que o juiz deveria abster-se de julgar nos casos de lacuna ou pluralidade de leis aplicáveis ao caso. Depois, chegou a admitir o uso da analogia nos casos de lacuna. 7.2.1.6. O MÉTODO INTERPRETATIVO DA ESCOLA DA EXEGESE O método exegético buscava a eliminação do problema das lacunas. Primeiro, os códigos e as normas se multiplicaram visando a eliminar as lacunas. Segundo, os membros da Escola acreditavam que as lacunas eram meramente aparentes, já que o emprego da analogia, que fundava-se na pressuposta vontade do legislador, permitia buscar as normas que subjaziam no "fundo" da legislação, colocando-as a descoberto. Nesse período, se entendia que os Terceiro, a interpretação estava fundada em um entendimento rígido da separação dos poderes que tomava como invasão da função do legislador qualquer método de interpretação que não buscasse o FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 10 mpírico) gramaticalmente ou sintaticamente, de modo a extrair o seu sentido literal. Se, ainda assim, o sentido restasse obscuro ou incompleto, o intérprete deveria utilizar o método lógico, buscando estabelecer o valor lógico dos vocábulos. Após, cabe o recurso ao método sistemático que toma a norma como parte de um sistema jurídico. Por último, passa o intérprete a utilização do método histórico através da investigação da írito do povo. Houve a predominância do método gramatical 7.2.2. HISTÓRIA HISTÓRICA DE SAVIGNY 7.2.2.1. REPRESENTANTES DA ESCOLA HISTÓRICA Friedrich Carl vonSavigny (1779 –1861). Em 1814 publicou o panfleto Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Nele, Savigny defendia que o Direito não era revelado ao legislador pela razão, mas que deveria ser extraído e compreendido do espírito do povo (Volksgeist Partindo do pensamento histórico da Escola Histórica do Direito os seguidores romanistas de Savigny, como Georg Friedrich Puchta e Bernhard Windscheid, desenvolveram um método jurídico baseado na lógica conhecido como jurisprudência dos conceitos (Begriffsjurisprudenz). 7.2.2.2. CARACTERÍSTICAS DA ESCOLA HISTÓRICA ALEMÃ Foi uma reação ao jusnaturalismo iluminista. Savigny reagiu ao pensamento de Thibaut, que defendia a criação de um Código Civil para toda a Alemanha. Influência do Romantismo historicista – pressupunha que as normas jurídicas seriam o resultado de uma evolução histórica e que a essência delas seria encontrada nos costumes e nas crenças dos grupos sociais. (Interpretação conforme os costumes) O Direito não existiria como um fenômeno imutável e universal pois, como produto histórico, cada Direito expressaria em sua essência uma individualidade própria, quer dizer, o “espírito” de cada povo, O volksgeist, expresso nos costumes de cada região, forneceria os institutos jurídicos a serem observados e intuidos, a fim de serem transformados em lei (Ex.: família, compra/venda, poder familiar, Ao invés da vontade do legislador, passaram a predominar os Institutos jurídicos (o direito dos professores) que fo Assim, os juízes eram mais influenciados pelos conceitos do que pelas leis. 7.2.2.3. IMPORTÂNCIA DA ESCOLA HISTÓRICA Fez recuar o movimento jusnaturalista iluminista (embora, só Kant tenha combatido cabalmente esse Demonstrou que as ordens jurídicas são produtos culturais, ou seja, espelham as estruturas sociais dos Logo, o Direito não é apenas um produto cultural, mastambém um produto de disputas de interesses. 7.2.3. ESCOLAS FORMALÍSTAS TEORIA NORMATIVISTA DE HANS KELSEN “A justiça, está sempre e invariavelmente imbricada com os valores (sempre variáveis) adotados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e fluidez de seu significado, num conceito de Direito universalmente válido”. – Kelsen. Uma teoria do Direito é uma descrição do Direito e precisa estar sem conteúdo (como na lógica). A teoria se afasta dos fatos; logo, o direito dogmático não está nos fatos, mas nos textos normativos (textos de textos). A teoria do Direito é formal, lógica e sistemática. O Direito tem conteúdo material, mas a teoria do Direito não tem conteúdo, pois é formal HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 11 7.2.3.1. HANS KELSEN (1881 – 1973) Hans Kelsen foi um jurista e filósofo judeu austríaco, que, perseguido pelo nazismo, migrou para os EUA onde exerceu o magistério na Universidade de Berkeley, CA. É o principal representante da Escola Normativista do Direito, um ramo da Escola Positivista. Dentre suas obras traduzidas para o português temos: A Democracia. Direito Internacional e Estado Soberano. Jurisdição Constitucional. O Estado como Integração. Teoria Geral das Normas. O problema da justiça Teoria Geral do Direito e do Estado. A Ilusão da Justiça. O que é justiça? Autobiografia de Hans Kelsen. Rio de Janeiro: Forense Universitária. Mas podemos dizer que a sua principal contribuição para o Direito foi a obra Teoria Pura do Direito. 7.2.3.2. TEORIA PURA DO DIREITO (REINE RECHTSLEHRE). Na TPD, Kelsen procurou lançar as bases de uma ciência do direito, excluindo do conceito de seu objeto (o próprio Direito) quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores), que considerou, por princípio, como sendo matéria de estudo de outros ramos “Pura” era a teoria do direito e não o Direito. Uma de suas concepções teóricas de maior alcance prático é a ideia de ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade Inicialmente, Kelsen concebia a NF como uma hipótese teórica fundamentadora de sua sistemática. Posteriormente, afirmou que a NF é a norma de direito internacional que aduz que os pactos devem ser cumpridos. Contudo, muitos constitucionalistas afirmam que a NF é a Constituição Federal por ser a norma concreta máxima. 7.2.3.3. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA KELSENIANO Unitarismo ou monismo – Toda norma está conectada e ligada a uma NF, estando em unidade com todo o ordenamento. Assim, uma norma é válida se pertencer ao ordenamento. A validade é o seu fundamento. (Sistema fechado) Coerência – Completude – A existência de lacunas era uma ficção para Kelsen. Por exemplo: o princípio da reserva legal – “tudo o que não está proibido, está permitido”. Ou seja, “o que não está proibido”, determinado no texto da norma, “está permitido”, também determinado pela norma tacitamente, embora, não esteja expressamente declarado no texto da norma. 7.2.3.4. TEORIA DA MOLDURA DE KELSEN Após a 2ª Guerra Mundial Kelsen desenvolve A Teoria Pura do Direito, que fornece, também, uma a interpretação do direito pelo órgão que o aplica (autêntica); Conforme sustenta a teoria pura, uma norma de escalão superior regula o ato pelo qual uma norma de Essa determinação, no entanto, nunca é completa, de modo que resta, sempre, uma margem de livre Assim, a norma do escalão superior tem sempre o caráter de uma moldura, a ser preenchida por este ato de produção ou execução normativa. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 12 7.2.4. O PRAGMATISMO OU REALISMO O Pragmatismo ou Realismo constitui uma escola de filosofia estabelecida no final do século XIX, com origem no Metaphysical Club, um grupo de especulação filosófica liderado pelo lógico Charles Sanders Peirce, pelo psicólogo William James e pelo jurista Oliver Wendell Holmes, Jr. 7.2.4.1. CONCEITO É uma corrente doutrinária surgida nos Estados Unidos na primeira metade do século XX que centraliza o estudo do direito na atuação do juiz, considerando o direito aplicado concretamente e não a moral, a justiça ou as normas jurídicas. A normal formal não existe e a norma “real” só existe quando há julgado. 7.2.4.2. CARACTERÍSTICAS Postura não dogmática O Estado não esgota a gênese do Direito (Estado não é a única fonte) Pluralista (outras fontes – aberto) Tem seu fundamento na eficácia normativa (e sua relação com a realidade). 7.2.4.3. CORRENTES DO PENSAMENTO REALISTA SOCIOLOGIA DO DIREIT O Direito é um mecanismo de controle social O Direito deveria vir de um sentimento de agradabilidade, detectável empiricamente (Claudio Souto). Ele critica os formalistas e alternativistas de serem utópicos. ALTERNATIVISTAS – forma alternativa (Conciliação) Uso alternativo do Direito – É uma releitura do direito estatal, não a negação do direito estatal. Procura aplicar um Direito extra-dogmático ou para-estatal. Direito alternativo (em sentido estrito) – O direito vem dos movimentos sociais e não das elites estatais (marxismo). Tenta, DECISIONISTAS Se ocupa de duas grandes questões: o o que o juiz decide em determinado caso? o o que o juiz irá decidir em uma situação sobre a qual ele ainda não se pronunciou? São preocupados com a decisão judicial: até que ponto as decisões dos juízes são influenciadas pelas normas ou pela política (Ex.: para o Critical Legal Studies tudo é política.) Oliver Wendell Holmes é um de seus mais importantes precursores. Já em Aristóteles (IV a.C) aplicava-se uma concatenação lógica, uma estrutura lógica, que foi designada Silogismo Perfeito ou Aristotélico. Como em uma adição a ordem dos fatores não altera o produto, temos: A DEDUÇÃO quando esta estrutura iniciar pela Premissa Maior (Norma Jurídica) A INDUÇÂO quando esta estrutura iniciar pela premissa menor (caso concreto) A Conclusão (Decisão jurídica) sempre estará associada à sanção, que advém da norma jurídica. A subsunção é a aplicação da estrutura silogística ao caso concreto, buscando solucioná-lo. A ação de subsunção é uma das mais apresentadas na decisão judicial. Por isso tem uma tendência ou escola do direito chamada de Escola Subsuntiva (que é uma escola dogmática). HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 13 7.2.4.4. PRAGMATISMO JURÍDICO NORTE-AMERICANO Nas palavras de William James e Francis Schaeffer, o pragmatismo defende que o sentido de tudo está na utilidade - ou efeito prático - O pragmatismo refuta a perspectiva de que o intelecto e os conceitos humanos podem, só por si, representar adequadamente a realidade. Dessa forma, opõe-se tanto às correntes formalistas quanto às O pragmatismo original é contra a ciência pela própria ciência. Para ele um estudo só se justifica caso tenha alguma utilidade social. 7.3. DIREITO E MORAL O pensador inglês Herbert Hart, tido como um dos principais representantes da escola do Positivismo Jurídico, que teve lugar na segunda metade do século XX, manteve a defesa da tese kelseniana da separação entre o Direito e a Moral, sendo que, a partir dessa premissa metodológica, propôs um conceito analítico de Direito. Teses defendidas por Hart: A tese da Neutralidade, segundo a qual o conceito de Direito tem que ser definido prescindindo-se de seu conteúdo. A tese do Subjetivismo, segundo a qual os critérios do Direito "reto" são de natureza subjetiva. Outras teses atribuídas a Hart por seus críticos: A tese da Lei, segundo a qual o conceito de Direito deve ser definido mediante o conceito de Lei. A tese da Subsunção, segundo a qual a aplicação do Direito pode ser levada a cabo em todos os casos mediante uma subsunção livre de valorações. A tese do Legalismo, segundo a qual as normas do Direito devem ser obedecidas em todas as circunstâncias. 8. CLASSIFICAÇÃO DOGMÁTICA DOS MÉTODOS E EFEITOS DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA 8.1. MÉTODOS HERMENÊUTICOS DOGMÁTICOS DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA Literal – busca o sentido do texto normativo, com base nas regras comuns da língua, de modo a se extrair dos sentidos oferecidos pela linguagem ordinária os sentidos imediatos das palavras empregadas pelo legislador. Autêntico – é a interpretação que provém do legislador que redigiu a regra a ser aplicada, de modo que demonstra no texto legal qual a mens legis que inspirou o dispositivo legal. Doutrinário – é dada pela doutrina, ou seja, pelos cientistas jurídicos, estudiosos do Direito que inserem os dispositivos legais em contextos variados, tal como sua relação com outras normas, os acontecimentos históricos, os entendimentos jurisprudenciais incidentes e demais complementos exaustivos de conhecimento das regras. Gramatical – solucionar os problemas léxicos, ou seja, problemas sintáticos que se referem à conexão das palavras nas sentenças. Lógico – é utilizada para solucionar problemas sintáticos com os quais se depara o interprete da norma jurídica, procurando descobrir o sentido da lei mediante a aplicação dos princípios científicos da lógica, enfrentando, portanto, questões lógicas da interpretação. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 14 Sistemático – considera em qual sistema se insere a norma, relacionando-a às outras normas pertinentes ao mesmo objeto, bem como aos princípios orientadores da matéria e demais elementos que venham a fortalecer a interpretação de modo integrado, e não isolado. Sociológico – é a interpretação na visão do homem moderno, ou seja, aquela decorrente do aprimoramento das ciências sociais, de modo que a regra pode ser compreendida nos contextos de sua aplicação, quais sejam o das relações sociais, de modo que o jurista terá um elemento necessário a mais para considerar quando da apreciação dos casos concretos ante a norma. Evolutivo – interpreta as leis que faz com que o sentido da mesma se altere com as necessidades sociais do momento. Histórico – busca o contexto fático da norma, recorrendo aos métodos da historiografia para retomar o meio em que a norma foi editada, os significados e aspirações daquele período passado, de modo a se poder compreender de maneira mais aperfeiçoada os significados da regra no passado e como isto se comunica com os dias de hoje. Teleológico – busca os fins sociais e propósitos (telos – gr.) e bens comuns da lei e da norma em geral, dando-lhe certa autonomia em relação ao tempo que ela foi feita. Axiológico – busca as funções e valores da norma em geral, ou seja, visualiza as normas a partir dos valores predominantes em uma determinada sociedade Holístico – abarca o texto à luz de um mundo transdisciplinar (filosofia, história, sociologia...) interligado e abrangente. Inclusive, dando margem a desconsiderar certo texto em detrimento de uma justiça maior no caso concreto e não representada na norma entendida exclusivamente e desligada dos outros elementos da realidade que lhe dão sentido. Jurisprudencial – produzida pelo conjunto de sentenças, acórdãos, súmulas e enunciados proferidos tendo por base discussão legal ou litígio em que incidam a regra da qual se busca exaurir o processo hermenêutico. O modelo kelsiano de métodos de interpretação (autêntico e doutrinário) é considerado majoritariamente pelos autores como ultrapassado. A hermenêutica é um discurso do poder de violência simbólica e como tal, apenas se preocupa em determinar como a teoria dogmática (incluindo os textos normativos) deve ser interpretada sem explicar (zetética) como é o sentido do Direito. Segundo Tercio Sampaio: Interpretação gramatical, lógica e sistemática – Serve para solucionar os problemas léxicos, lógicos e sistemáticos eliminado suas inconsistências. Pressupõe que a ordem das palavras e o modo que estão conectadas são importantes para obter-se o correto significado da norma. Trata, também, as palavras da lei na forma de conceitos e da compatibilidade no todo estrutural (Ex.: revogação tácita). Interpretação histórica, sociológica e evolutiva – A histórica leva em consideração sua gênese no tempo (precedentes). A sociológica considera a estrutura momentânea da situação. Ou, ainda, sua evolução entre as duas situações fáticas. Interpretação teleológica e axiológica – Como a hermenêutica também entende que as atividades humanas têm uma razão prática (pragmática), certos textos e seus conteúdos normativos devem ser entendidos a partir de suas finalidades (teleologia) e de sua função (axiologia). 8.2. EFEITOS DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA Com base nos métodos teleológico e axiológico: I. Efeito ESPECIFICADOR da interpretação O sentido da norma cabe na letra de seu enunciado (economia do pensamento), pois a letra da lei está em harmonia com a mente do legislador (mens legis) ou o espírito do da lei, cabendo ao intérprete apenas constatar a coincidência. Para elucidar o conteúdo da norma não é necessário sempre ir até o fim de suas possibilidades significativas, mas até o ponto em que os problemas pareçam razoavelmente decidíveis. Ou seja, basta que o interprete encontre no contexto o significado (clareza) interpretativo. Interpretar termos normais segundo seu uso normal, comum, natural, ordinário ou popular; e, os termos técnicos segundo seu sentido técnico. Ex.: “Culpa de terceiro” – art. 930, CC; “interpelação” art. 397, 474 ou 525, CC. II. Efeito RESTRITIVO da Interpretação Ocorre sempre que se limita o sentido da norma, não obstante a amplitude de sua expressão literal. A garantia dos direitos fundamentais deve ser interpretada restritivamente (com ambiguidade conotativa). Símbolos como liberdade, vida, saúde e segurança são ambíguos. Mas, devem ser conotativamente restritos sempre que a norma lhes imponha regras. Ex.: Art. 220, CF. O exercício da liberdade de expressão pode ser delimitado nos termos admitidos na própria Constituição mediante lei (art. 5°, II, CF). HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 15 Só a própria Constituição pode estabelecer competências restritivas, na forma de exceções. Uma exceção deve sofrer interpretação restritiva (contem vaguidade denotativa). Ex.: Art. 37, XVI, CF. III. Efeito Extensivo da Interpretação. É a interpretação que amplia o sentido da norma para além do contido em sua letra. É o respeito à ratio legis, pois o legislador não pode prever todos os casos que a interpretação especificadora possa alcançar. O trabalho do interprete é tornar as mensagens normativas mais vagas e ambíguas do que são em geral em face da imprecisão natural da língua utilizada pelo legislador. Ex.: Direitos humanos – art. 5°, CF. Apenas de pessoas físicas (seres humanos) ou se estendem a pessoas jurídicas? Liberdade de expressão ou da manifestação de pensamento x imagem das pessoas (físicas e jurídicas) (art. 5°, IV, CF c/c art. 5°, X, CF). Pode a empresa rescindir o contrato de trabalho por justa causa por ato lesivo à honra ou à boa fama da empresa? (art. 482, k, CLT). O direito de resposta é uma garantia individual apenas ou se estende a empresas? (art. 5°, V, CF). 8.3. INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO PERANTE ANTINOMIAS E LACUNAS 8.3.1. APLICAÇÃOA aplicação do Direito consiste no enquadrar um caso concreto em a norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Isto é: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano. “Na aplicação da lei, o juiz atendera aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. – Art. 5°, LINDB. 8.3.1.1. PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO A adaptação de um preceito ao caso concreto pressupõe: I. Crítica, com o fim de apurar a autenticidade e, em seguida, a constitucionalidade da lei, regulamento ou ato jurídico; II. Interpretação, com o objetivo de descobrir o sentido e o alcance do texto; III. Suprimento das lacunas, com o auxílio da analogia e dos princípios gerais do Direito; É a proibição do non liquet (art. 126, CPC). "Sed maius ego altiusque id esse existimavi, quam quod meae aetati et mediocritati conveniret, ut cognovisse et condemnasse de moribus, non de probationibusrei gestae viderer; ut absolverem tamen, inducere in animum non quivi et propterea iuravi mihi non liquere atque ita iudicatu illosolutus sum." – 25, Liber XIV, Noctes Atticae, Gellius. O exame das questões possíveis sobre ab-rogação (total), ou simples derrogação (parcial) de preceitos, bem como acerca da autoridade das disposições expressas, relativamente ao espaço e ao tempo. 8.3.2. INTEGRAÇÃO Integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízos de valor. “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". – Art. 4º, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”. – Art. 8°, CLT. “Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I – os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III – as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV – os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios”. – CTN. 8.3.2.1. ESPÉCIES DE INTEGRAÇÃO Auto-Integração – processo de integração da que utiliza elementos do próprio ordenamento jurídico. Hetero-Integração – é um processo no qual o aplicador do direito se utiliza de normas jurídicas pertencentes a outro ordenamento jurídico. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 16 8.3.2.2. MEIOS DE CONTROLE DE INTEGRAÇÃO INTERPRETATIVA Todos os meios integradores são controlados por princípios: 1. Nenhum meio integrador gera efeito generalizante – cada ato integrado é singular e o preenchimento da lacuna é sempre in casu. 2. A lei que abre exceção a regras gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica. 3. Teoricamente, são proibidos os costumes contra legem. 8.3.3. ANTINOMIAS JURÍDICAS Uma antinomia (ou paradoxo) é a afirmação simultânea de duas proposições (teses, leis etc.) contraditórias. A antinomia no campo do Direito recebe o nome de antinomia jurídica. Então, a antinomia jurídica deve conter duas ou mais normas que sejam: Incompatíveis entre si; Pertencem a um mesmo ordenamento jurídico; e Estejam no mesmo âmbito de validade. Antinomia = excesso de normas = incompatibilidade. Cuidado: não confundir com os critérios avaliadores entre princípios jurídicos que permitem certa compatibilidade. 8.3.3.1. CRITÉRIOS ELEMENTARES DE SOLUÇÃO DAS ANTINOMIAS Critérios elementares para solução de antinomias jurídicas: I. Princípio Hierárquico – Uma lei superior derroga uma lei inferior. “lex superior derogat inferior”. II. Princípio Cronológico – Uma lei nova derroga uma lei velha (é o mais débil dos critérios). “lex posterior derorat priori”. III. Princípio da Especialidade – Uma lei especial derroga uma lei geral. “lex especialis derogat generali” Quando ocorre conflito entre os critérios utilizados na solução das antinomias, temos os METACRITÉRIOS: HIERÁRQUICO x CRONOLÓGICO → prioriza o HIERÁRQUICO. ESPECIALIDADE x CRONOLÓGICO → prioriza a ESPECIALIDADE. HIERÁRQUICO x ESPECIALIDADE: o Prevalece a norma permissiva sobre a proibitiva. o Prevalece o interesse público sobre o particular. Critério da LEX FAVORABILIS. (Direito Penal) 8.3.3.2. CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS A PARTIR DOS CRITÉRIOS DE SOLUÇÃO Antinomia de 1º grau → conflito de normas que envolve apenas um dos critérios acima Antinomia de 2º grau → choque de normas válidas que envolve dois dos critérios antes Antinomia aparente → situação em que há metacritério para solução de conflito. Antinomia real → situação em que não há metacritério para solução de conflito, pelo menos inicial, dentro dos que foram anteriormente expostos. 8.3.3.3. LOCALIZAÇÃO DO PROBLEMA DAS ANTINOMIAS MODAIS: → É PROIBIDO → É OBRIGATÓRIO → É PERMITIDO ou É FACULTATIVO 8.3.3.4. CONFLITO DE NORMAS SUPRANACIONAIS Merecem destaque particular os critérios oferecidos pelo Direito Internacional Privado (DIP) para os conflitos entre normas jurídicas internas independentes, pertencentes ao ordenamento jurídico nacional de dois ou mais Estados: O DIP não disciplina diretamente a relação jurídica, mas determina qual a lei a ser aplicada para regular a referida relação social. São “normas de direito sobre direito” (DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 2). Essas normas estabelecem as “regras de conexão” para aplicar a norma jurídica cabível. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 17 Exemplos: 1. Qual a norma que se aplica a questões jurídicas que envolvam personalidade, nome, capacidade e direitos de família? “A lei do país em que [for] domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família” (art. 7º da LINDB). Assim, o elemento de conexão é o domicílio. 2. Qual a norma que se aplica na qualificação das obrigações? “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem (sic.)” (art. 9º da LINDB). Assim, o elemento de conexão também é o domicílio. Um critério geral é que: “Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes” – LINDB. 8.3.4. ANALOGIA αναλογία É um processo cognitivo de transferência de informação ou significado de um sujeito particular (fonte) para outro sujeito particular (alvo), e também pode significar uma expressão linguística, correspondendo a este processo, igualmente conhecido por compar Num sentido mais específico, analogia é uma inferência ou um argumento de um particular para outro particular, em oposição à dedução, indução e abdução, nas quais pelo menos uma das premissas ou conclusão é geral. ANALOGIA JURÍDICA A analogia é um método de integração
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