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Curso de Bacharelado em Direito Campus Recife Recife – PE 2016 SUMÁRIO PLANO DE AULA GERAL 2016.2 .......................................................................................................................... 2 PLANO DE AULA ANALÍTICO 2016.2 ................................................................................................................... 3 1. HERMENÊUTICA JURÍDICA E CONCEPÇÕES DE LINGUAGEM ................................................................... 4 1.1. LINGUA E LINGUAGEM .............................................................................................................................. 4 1.2. SÍMBOLOS E LINGUAGEM ........................................................................................................................ 4 1.3. OS SIGNOS E A MENTE (PIERCE, SEMIÓTICA, ED. PERSPECTIVA, 2010, P. 260.) ............................ 4 2. REALIDADE E LINGUAGEM .............................................................................................................................. 4 2.1. RELAÇÃO ENTRE “REALIDADE” E LINGUAGEM ................................................................................... 4 2.1.1. O ABISMO DO CONHECIMENTO ENTRE ESSENCIALISMO E CONVENCIONALISMO ................ 4 2.1.2. LINGUAGEM E O ABISMO GNOSIOLÓGICO .................................................................................... 5 3.1.2.1. O ABISMO GNOSIOLÓGICO ............................................................................................................. 5 3. LINGUAGEM E LINGUAGEM JURÍDICA ........................................................................................................... 5 3.1. LINGUAGEM ................................................................................................................................................ 5 3.2. LINGUAGEM JURÍDICA .............................................................................................................................. 6 3.3. OS PROBLEMAS DA LINGUAGEM ........................................................................................................... 6 3.3.1. VAGUESA ............................................................................................................................................. 6 3.3.2. AMBIGUIDADE ..................................................................................................................................... 6 3.3.3. POROSIDADE ...................................................................................................................................... 6 4. HERMENÊUTICA JURÍDICA ............................................................................................................................... 6 4.1. ORIGEM DA HERMENÊUTICA ................................................................................................................... 6 4.2. HERMENÊUTICA JURÍDICA NO BRASIL .................................................................................................. 7 5. DIFERENÇAS ENTRE HERMENÊUTICA JURÍDICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA ................................... 7 5.1. ORIGEM DO TERMO HERMENÊUTICA ..................................................................................................... 7 5.2. CONCEITO DE HERMENÊUTICA ............................................................................................................... 7 5.3. INTERPRETAÇÃO ....................................................................................................................................... 7 5.3.1. INTERPRETAÇÃO KELSENIANA ........................................................................................................ 7 6. A HERMENÊUTICA JURÍDICA E O CONTROLE DE SIGNIFICADOS ............................................................. 8 6.1. POSITIVISTAS X MORALISTAS ................................................................................................................. 8 7. HERMENÊUTICA E DOGMÁTICA JURÍDICA .................................................................................................... 8 7.1. PRESSUPOSTOS DA DOGMÁTICA JURÍDICA ........................................................................................ 8 7.2. TEORIAS (ESCOLAS) DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA ........................................................................ 8 7.2.1. LEGALISMO EXEGÉTICO ................................................................................................................... 8 7.2.1.1. AS PREOCUPAÇÕES DA EXEGESE ............................................................................................. 8 7.2.1.2. CONCEITO ....................................................................................................................................... 9 7.2.1.3. REPRESENTANTES DA ESCOLA EXEGESE ................................................................................ 9 7.2.1.4. ESCOLA DA EXEGESE FRANCESA – ANTECEDENTES DA ESCOLA DA EXEGESE ............... 9 7.2.1.5. A ESCOLA DA EXEGESE ................................................................................................................ 9 7.2.1.6. O MÉTODO INTERPRETATIVO DA ESCOLA DA EXEGESE ........................................................ 9 7.2.2. HISTÓRIA HISTÓRICA DE SAVIGNY ............................................................................................... 10 7.2.2.1. REPRESENTANTES DA ESCOLA HISTÓRICA ........................................................................... 10 7.2.2.2. CARACTERÍSTICAS DA ESCOLA HISTÓRICA ALEMà .............................................................. 10 7.2.2.3. IMPORTÂNCIA DA ESCOLA HISTÓRICA .................................................................................... 10 7.2.3. ESCOLAS FORMALÍSTAS ................................................................................................................ 10 7.2.3.1. HANS KELSEN (1881 – 1973) ....................................................................................................... 11 7.2.3.2. TEORIA PURA DO DIREITO (REINE RECHTSLEHRE). .............................................................. 11 7.2.3.3. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA KELSENIANO ................................................. 11 7.2.3.4. TEORIA DA MOLDURA DE KELSEN ............................................................................................ 11 7.2.4. O PRAGMATISMO OU REALISMO ................................................................................................... 12 7.2.4.1. CONCEITO ..................................................................................................................................... 12 7.2.4.2. CARACTERÍSTICAS ...................................................................................................................... 12 7.2.4.3. CORRENTES DO PENSAMENTO REALISTA .............................................................................. 12 7.2.4.4. PRAGMATISMO JURÍDICO NORTE-AMERICANO ...................................................................... 13 7.3. DIREITO E MORAL .................................................................................................................................... 13 8. CLASSIFICAÇÃO DOGMÁTICA DOS MÉTODOS E EFEITOS DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA .............. 13 8.1. MÉTODOS HERMENÊUTICOS DOGMÁTICOS DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA .............................. 13 8.2. EFEITOS DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA ............................................................................................ 14 8.3. INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO PERANTE ANTINOMIAS E LACUNAS ........................... 15 8.3.1. APLICAÇÃO .......................................................................................................................................15 8.3.1.1. PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO.......................................................................................... 15 8.3.2. INTEGRAÇÃO .................................................................................................................................... 15 8.3.2.1. ESPÉCIES DE INTEGRAÇÃO ....................................................................................................... 15 8.3.2.2. MEIOS DE CONTROLE DE INTEGRAÇÃO INTERPRETATIVA .................................................. 16 8.3.3. ANTINOMIAS JURÍDICAS ................................................................................................................. 16 8.3.3.1. CRITÉRIOS ELEMENTARES DE SOLUÇÃO DAS ANTINOMIAS ................................................ 16 8.3.3.2. CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS A PARTIR DOS CRITÉRIOS DE SOLUÇÃO ................... 16 8.3.3.3. LOCALIZAÇÃO DO PROBLEMA DAS ANTINOMIAS ................................................................... 16 8.3.3.4. CONFLITO DE NORMAS SUPRANACIONAIS ............................................................................. 16 8.3.4. ANALOGIA .......................................................................................................................................... 17 8.3.4.1. FUNÇÕES DA ANALOGIA NO ÂMBITO JURÍDICO ..................................................................... 17 8.3.4.2. APLICAÇÃO DA ANALOGIA .......................................................................................................... 17 8.3.5. EQUIDADE ......................................................................................................................................... 17 8.3.6. COSTUMES ........................................................................................................................................ 18 8.3.7. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO .................................................................................................. 18 8.3.7.1. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO NA INTERPRETAÇÃO DE TEXTOS .... 19 8.3.7.2. CRITÉRIOS ORIENTADORES NO CASO DE “CHOQUE” DE PRINCÍPIOS ............................... 20 8.3.8. HERMENÊUTICA E JUSRISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ................................................................. 20 8.3.8.1. INTERPRETAÇÃO JURÍDICA X INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ................................... 20 8.3.8.2. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .......................................................... 20 8.3.8.3. FASES DA INTERPRETAÇÃO (VICENTE RÁO) .......................................................................... 21 8.3.8.4. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ............................................................... 21 8.3.8.5. PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇAO CONSTITUCIONAL ............................................................ 22 EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO ................................................................................................................................. 23 9. ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA .......................................................................................................................... 27 9.1. PROBLEMAS NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA .................................................................................... 27 9.1.1. DIALÉTICA ......................................................................................................................................... 27 9.1.1.1. DIALÉTICA E O PRIMADO DA RAZÃO ......................................................................................... 27 9.1.2. RETÓRICA ......................................................................................................................................... 27 9.1.3. OS SOFISTAS NA GRÉCIA ANTIGA VI A,C, (SOFÍSTICA E PERSUASÃO)................................... 28 9.1.3.1. O ENSINAMENTO DOS SOFISTAS .............................................................................................. 28 9.1.3.2. OS FILÓSOFOS CLÁSSICOS E SUAS INFLUÊNCIAS ................................................................ 28 9.1.3.3. TIPOS DOS DISCURSOS SEGUNDO ARISTÓTELES................................................................. 29 9.1.3.4. PARTES DO DISCURSO RETÓRICO EM ARISTÓTELES........................................................... 30 9.1.3.5. MEIOS TÉCNICOS ARISTOTÉLICOS ........................................................................................... 30 9.1.3.6. CLASSIFICAÇÃO ARISTOTÉLICA DA TÉCNICA RETÓRICA ..................................................... 31 9.1.3.7. RETÓRICA E DECISÃO JUDICIAL ................................................................................................ 31 9.2. REGRAS EM RELAÇÃO AO TEXTO DA NORMA ................................................................................... 32 9.2.1. SINTAXE ............................................................................................................................................. 32 9.2.2. SEMÂNTICA ....................................................................................................................................... 32 9.2.3. PRAGMÁTICA .................................................................................................................................... 32 9.3. FORMAS E FUNÇÕES DO DISCURSO REFERENTE AO TEXTO DA NORMA JURÍDICA .................. 33 9.3.1. FORMAS E FUNÇÕES DO DISCURSO NORMATIVO ..................................................................... 33 9.3.1.1. PROPOSIÇÕES LINGUÍSTICAS ................................................................................................... 33 9.4. ARGUMENTAÇÃO COMO DECISÃO, APLICAÇÃO E PROVA JURÍDICA ............................................ 34 9.4.1. ARGUMENTAÇÃO E APLICAÇÃO DA PROVA JURÍDICA .............................................................. 34 9.4.1.1. APLICAÇÃO DA PROVA JURÍDICA .............................................................................................. 34 9.4.1.2. CIÊNCIA JURÍDICA E VALORES .................................................................................................. 34 9.4.1.3. LÓGICA E SUBSUNÇÃO NO DIREITO ......................................................................................... 35 9.4.1.4. LÓGICA E DIREITO ....................................................................................................................... 35 9.4.1.5. REGRAS DA LÓGICA DIALÉTICA ................................................................................................ 35 9.4.1.6. PROVAS ÉTICAS, PATÉTICAS E REAIS NO PROCEDIMENTO DOGMÁTICO ......................... 35 9.5. ARGUMENTOS E SOFISMAS ................................................................................................................... 36 9.5.1. PRINCIPAIS TIPOS DE ARGUMENTOS JURÍDICOS ...................................................................... 36 9.5.2. MODALIDADES DE ARGUMENTAÇÕES RETÓRICAS ................................................................... 38 9.6. TÓPICA ...................................................................................................................................................... 41 9.6.1. CONCEITO ......................................................................................................................................... 41 9.6.2. TÓPICA E TÓPICA JURÍDICA ........................................................................................................... 41 9.6.3. TÓPICA – ANTECEDENTES ............................................................................................................. 41 9.6.4. TÓPICA – MÉTODO ........................................................................................................................... 41 9.6.5. TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA ..........................................................................................................41 9.6.6. CLASSIFICAÇÃO DOS TOPOI .......................................................................................................... 42 9.6.7. CLASSIFICAÇÃO TÓPICA DO DIREITO (FERRAZ JR.) .................................................................. 44 9.6.8. PRINCIPAIS EXEMPLOS DE TOPOI DO DIREITO ......................................................................... 44 9.6.9. TOPOI ARISTOTÉLICOS COMO ARGUMENTOS ............................................................................ 44 REVISÃO ................................................................................................................................................................ 46 1. O USO DE RECURSOS RETÓRICOS DE PERSUASÃO NA DECISÃO JURÍDICA .................................. 46 2. OS SOFISTAS NA GRÉCIA ANTIGA (VI A.C) ............................................................................................. 46 2.1. OS FILÓSOFOS CLÁSSICOS E SUAS INFLUÊNCIAS ........................................................................ 46 3. RETÓRICA ..................................................................................................................................................... 47 3.1. CLASSIFICAÇÃO ARISTOTÉLICA DA TÉCNICA RETÓRICA ............................................................. 47 3.2. ESTRUTURAS RETÓRICAS ARISTOTÉLICAS .................................................................................... 47 4. ARGUMENTAÇÃO ........................................................................................................................................ 47 4.1. PRINCIPAIS TIPOS DE ARGUMENTOS JURÍDICOS .......................................................................... 47 4.2. MODALIDADE DE ARGUMENTAÇÃO RETÓRICA .............................................................................. 47 4.3. ESTRATÉGIAS ARGUMENTATIVAS NO DIREITO .............................................................................. 48 4.4. SILOGISMO E ENTIMEMA .................................................................................................................... 49 4.5. OUTROS TIPOS DE ENTIMEMAS ........................................................................................................ 49 4.6. SOFISMAS E PARALOGISMOS ............................................................................................................ 49 5. TÓPICA JURÍDICA E TOPOI ......................................................................................................................... 49 EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO ................................................................................................................................. 50 TEXTOS COMPLEMENTARES ............................................................................................................................. 55 TEXTO 01 ............................................................................................................................................................... 55 1. UMA INICIAÇÃO À HERMENÊUTICA, INTERPRETAÇÃO E ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO – LINGUAGEM HUMANA E LINGUAGEM JURÍDICA ....................................................................................... 55 TEXTO 02 ............................................................................................................................................................... 58 2. MÉTODOS E TIPOS DOGMÁTICOS DE INTERPRETAÇÃO ................................................................... 58 TEXTO 03 ............................................................................................................................................................... 63 3. INTERPRETAÇÃO - CAP. VI, TEORIA PURA DO DIREITO – HANS KELSEN ....................................... 63 TEXTO 04 ............................................................................................................................................................... 68 4. PERDEMOS A NOÇÃO DE RESERVA LEGAL DIANTE DA APLICAÇÃO DA ANALOGIA ‘IN MALEM PARTEM’ PELO STJ (RE 1420.960) ................................................................................................................. 68 EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO DO TEXTO .......................................................................................................... 69 EXERCÍCIO 1 ......................................................................................................................................................... 70 EXERCÍCIO 2 ......................................................................................................................................................... 71 EXERCÍCIO 3 ......................................................................................................................................................... 72 EXERCÍCIO 4 ......................................................................................................................................................... 73 EXERCÍCIO 5 ......................................................................................................................................................... 74 FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 2 PLANO DE AULA GERAL 2016.2 AGOSTO Curso: Bacharelado em Direito S T Q Q S S D Turma: 6º NB 1 2 3 4 5 6 7 Matéria: Hermenêutica e Argumentação Jurídica 8 9 10 11 12 13 14 Professor: Lourenço Torres 15 16 17 18 19 20 21 E-mail: proflourencotorres@yahoo.com.br 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 QUADRO DE HORÁRIO DE AULAS Horário Seg Ter Qua Qui Sex SETEMBRO 1º X S T Q Q S S D 2º X 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 DATA DAS PROVAS 12 13 14 15 16 17 18 Prova 1ª 2ª 2ª Ch. Final 19 20 21 22 23 24 25 DATA 10/10/2016 05/12/2016 19/12/2016 26/12/2016 26 27 28 29 30 1. EMENTA OUTUBRO Hermenêutica e interpretação; Hermenêutica e dogmática jurídica; Classificação das interpretações; Métodos hermenêuticos; Escolas hermenêuticas; Antinomias; Lacunas; Integração; Hermenêutica e jurisdição constitucional; O problema da comunicação humana; Funções pragmáticas do discurso; Noções de retórica e dialética; Problemas centrais da retórica no Direito; Conceito de argumento; Critérios da argumentação; Tipos de argumentos jurídicos; Argumentação como decisão. 2. Metodologia de Avaliação da Disciplina 1ª avaliação: Prova escrita com questões objetivas e subjetivas do conteúdo da unidade I – (9,0). Exercícios (1, 2 e 3 entregues na data) – (1,0). Resumo palestra – (1,0) 2ª avaliação: Prova escrita com questões objetivas – Prova COLEGIADA 2ª Chamada: Prova escrita com questões objetivas e subjetivas do conteúdo das unidades I e II – (9,0). Entrega das tarefas 4, 5 e 6 – (1,0). Prova FINAL: Prova escrita com questões objetivas e subjetivas do conteúdo das unidades I e II – (10,0). 3. BIBLIOGRAFIA BÁSICA Livros-Texto: MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica – Para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2009. FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008 MONTORO, André Franco. Introdução a Ciência do Direito. São Paulo: RT, 2008. VALVERDE, Alda da Graça Marques. Lições de argumentação jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2008 S T Q Q S S D 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 NOVEMBRO S T Q Q S S D 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 DEZEMBRO S T Q Q S S D 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 2324 25 26 27 28 29 30 31 ÍNDICE DE CORES Dias não letivos 1as e 2as provas Feriados Segunda Chamada Prova Final HENRIQUES, Antonio. Argumentação e Discurso Jurídico. São Paulo: Atlas, 2008. Livros Complementares: STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Construção, Hermenêutica e Teorias Discursivas. São Paulo: Lumen Júris, 2009. STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 2010. FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2014. FERNANDES, Atahualpa. Argumentação jurídica e hermenêutica. São Paulo: 2008. MEDINA, Paulo Roberto. Direito Processual Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010. ARISTÓTELES. Retórica. Tradução: Marcelo Silvano Madeira. São Paulo: Rideel, 2007. CASTRO JR. Torquato. Aristóteles e a retórica do saber jurídico. São Paulo: Noeses, 2011. SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e Interpretação Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2010. ADEODATO, João Maurício. A retórica constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. ADEODATO, João Maurício. (org.) A retórica de Aristóteles e o direito: bases clássicas para um grupo de pesquisa em retórica jurídica. Curitiba, PR: CRV, 2014. mailto:proflourencotorres@yahoo.com.br HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 3 PLANO DE AULA ANALÍTICO 2016.2 1ª Aula 08/08/2016 Conteúdo proposto: Apresentação da disciplina. Hermenêutica jurídica e concepções de linguagem. Atividade do discente: Leitura prévia do texto 1. Debate sobre o assunto. 2ª Aula 15/08/2016 Conteúdo proposto: Teorias da interpretação jurídica. Escolas hermenêuticas históricas. Exercício 1. Atividade do discente: Debate sobre o assunto e exercícios. 3ª Aula 22/08/2016 Conteúdo proposto: Classificação dogmática dos métodos e efeitos da interpretação. Atividade do discente: Debate sobre o assunto. Leitura do texto 2: FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 252 – 267. 4ª Aula 29/08/2016 Conteúdo proposto: Integração e aplicação do direito perante antinomias e lacunas (I). Atividade do discente: Debate sobre o assunto e exercícios e entrega do Exercício 1. 5ª Aula 05/09/2016 Conteúdo proposto: Integração e aplicação do direito perante antinomias e lacunas (II). Atividade do discente: Debate sobre o assunto. Leitura do texto 3: FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2014, p. 41 – 56. 6ª Aula 12/09/2016 Conteúdo proposto: Problemas da argumentação no Direito. Hermenêutica e jurisdição constitucional (I). Exercício 2. Atividade do discente: Debate sobre o assunto. 7ª Aula 19/09/2016 Conteúdo proposto: Problemas da argumentação no Direito. Hermenêutica e jurisdição constitucional (II). Atividade do discente: Debate sobre o assunto e entrega do Exercício 2. Leitura do texto 4: MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 246 - 256. 8ª Aula 26/09/2016 Conteúdo proposto: Formas e funções do discurso referente ao texto da norma jurídica. Exercício 3. Atividade do discente: Debate sobre o assunto. 9ª Aula 03/10/2016 Conteúdo proposto: Argumentação como decisão, aplicação e prova jurídica; decisão jurídica e conflito. Revisão para a 1ª avaliação. Atividade do discente: Debate sobre o assunto. Entrega do Exercício 3. 10ª Aula 10/10/2016 Conteúdo proposto: 1ª avaliação Atividade do discente: Prova de Interpretação e avaliação do conteúdo da I unidade ao responder questões objetivas e subjetivas contextualizadas. 11ª Aula 17/10/2016 Conteúdo proposto: Correção e entrega das provas. Argumentação jurídica. Atividade do discente: Debate sobre o assunto. 12ª Aula 24/10/2016 Conteúdo proposto: Oficinas Profissionalizantes. Atividade do discente: Acompanhamento da aula teórica e debate sobre o conteúdo. 13ª Aula 31/10/2016 Conteúdo proposto: Tipos e usos de argumentos jurídicos – Argumentos (I). Exercício 4. Atividade do discente: Debate sobre o assunto. Leitura do texto 5: ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica – Para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 337 – 344. 14ª Aula 07/11/2016 Conteúdo proposto: Tipos e usos de argumentos jurídicos – Argumentos (II). Atividade do discente: Debate sobre o assunto e entrega do Exercício 4. 15ª Aula 14/11/2016 Conteúdo proposto: Teorias da argumentação e separação dos poderes. Exercício 5. Atividade do discente: Debate sobre o assunto Leitura do texto 6: ADEODATO. João Maurício. A retórica constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 155 – 165. 16ª Aula 21/11/2016 Conteúdo proposto: Casos paradigmáticos de interpretação e aplicação do Direito no Brasil. Exercício 6. Atividade do discente: Debate sobre o assunto e entrega do Exercício 5. 17ª Aula 28/11/2016 Conteúdo proposto: Tópica e tópica jurídica. Revisão para a 2ª avaliação. Entrega do Exercício 6. Atividade do discente: Debate sobre o assunto e elucidação de dúvidas. 18ª Aula 05/12/2016 Conteúdo proposto: 2ª avaliação PROVA COLEGIADA Atividade do discente: Prova de Interpretação e avaliação do conteúdo da I e II unidades ao responder questões objetivas contextualizadas. 19ª Aula 12/12/2016 Conteúdo proposto: Correção e entrega de provas. Não haverá aula. C/h substituída por Metodologia ativa: Atividade do discente: Realizar resumo de palestra. 20ª Aula 19/12/2016 Conteúdo proposto: 2ª Chamada Atividade do discente: Prova de Interpretação e avaliação do conteúdo da I e II unidades ao responder questões objetivas e subjetivas contextualizadas. 21ª Aula 26/12/2016 Conteúdo proposto: FINAL Atividade do discente: Prova de Interpretação e avaliação do conteúdo da I e II unidades ao responder questões objetivas e subjetivas contextualizadas. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 4 1. HERMENÊUTICA JURÍDICA E CONCEPÇÕES DE LINGUAGEM 1.1. LINGUA E LINGUAGEM A realidade parece ser apreendida pela mente humana direta ou mediaticamente. Alguns autores concordam que a mente humana é um mediador entre a realidade e o ser humano, não havendo nunca apreensão direta da realidade. Exemplo disso é a nossa visão, que capta tudo de forma invertida, no entanto, nossa mente modifica o que foi captado para compensar e criar a imagem mais próxima do que é “real”. Isso se daria porque a mente humana aprende signos externos para perceber e informar aos indivíduos a respeito do mundo exterior. Sem esse aprendizado o indivíduo ficaria isolado. 1.2. SÍMBOLOS E LINGUAGEM Linguagem é todo e qualquer sistema de signos linguísticos (símbolos) que serve de meio de comunicação entre indivíduos humanos. Há três tipos de signos: Semelhanças [likeness], ou ícones, que servem para transmitir ideias de coisas que representam simplesmente por imitação. (signos naturais?) Indicações [indications], ou índices, que mostram algo sobre as coisas, através de uma relação física com elas. [...] Placas [...]. (signos artificiais?) Símbolos, ou signos genéricos, que se associam aos seus significados pelo uso. Isso inclui a maior parte das palavras, frases, discursos, livros e bibliotecas. (signos artificiais?) PIERCE. O que é um signo? 1.3. OS SIGNOS E A MENTE (PIERCE, Semiótica, Ed. Perspectiva, 2010, p. 260.) Os signos podem ser “naturais” e/ou artificiais. Naturais – Ex.: A umidade da terra indica que choveu (?). Artificiais – Ex.: Os signos linguísticos, com base fonética.Os símbolos. I. Todo conhecimento do mundo interno deriva-se, por raciocínio hipotético, de nosso conhecimento dos fatos externos. II. Toda cognição é determinada logicamente por cognições anteriores. III. Não temos poder algum de pensar sem signos. IV. Não temos concepção alguma do absolutamente incognoscível. Os símbolos linguísticos necessitam de signos: Individualizadores (nomes, substantivos). Identificadores Predicadores (descrições). A maioria dos símbolos, tomados isoladamente, não significam nada. Uma língua, é um repertório de símbolos interrelacionados numa estrutura (as regras de uso). Um sistema de símbolos e relações. 2. REALIDADE E LINGUAGEM “A importância da linguagem para o desenvolvimento da civilização reside no facto de que nela o homem colocou um mundo próprio ao lado do outro, posição que julgava bastante sólida para dali erguer o resto do mundo sobre seus eixos e se tornar senhor do mundo”. – Friedrich Nietzsche. 2.1. RELAÇÃO ENTRE “REALIDADE” E LINGUAGEM 2.1.1. O ABISMO DO CONHECIMENTO ENTRE ESSENCIALISMO E CONVENCIONALISMO Há duas concepções principais acerca da relação entre a linguagem e a realidade a que ela se refere: A Teoria Essencialista: corrente que afirma que entre o Direito e a linguagem há uma relação ontológica (ser). A linguagem seria um mero instrumento, um meio para a descoberta da verdade. A língua seria um instrumento que reflete a realidade; os conceitos linguísticos um espelho da essência existente nas coisas e as palavras o modo pelo qual esses conceitos são veiculados. Haveria um núcleo invariável nas palavras que possibilitaria a identificação dos elementos da realidade que a elas correspondem. Ocorre que esse realismo verbal sofre sérias objeções. Uma mesma palavra representa diferentes realidades. Ex.: "cabo" não é apenas (1) uma haste de sustentação, mas também (2) uma patente militar e (3) um acidente geográfico. A Teoria Convencionalista ou Nominalista: corrente que considera a linguagem como um conjunto de signos cuja relação com a realidade é estabelecida de modo arbitrário pelos homens. O termo arbitrário, no presente caso, significa que não há nenhuma ligação natural entre o signo e a realidade que ele designa. A relação, por isso, é imotivada. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 5 Apesar da inexistência de uma relação ontológica entre o signo e o seu significado, o emprego dos signos não é livre. Está sempre condicionado por fatores históricos. A língua utilizada é sempre uma herança das gerações precedentes e está em constante transformação. Devido a essa realidade, o que se deve levar em conta é o uso dos conceitos que variam no tempo e no espaço. A questão da busca da essência das coisas deixa de ter sentido e é substituída pela busca dos critérios vigentes de utilização das palavras. As definições, por isso, têm caráter nominal e não real, já que a realidade depende do modo como definimos um conceito. Os juristas, de um modo geral, adotam uma concepção essencialista da linguagem. Consideram, por isso, ser possível, no âmbito do Direito, a elaboração de conceitos reais. Mantêm a ideia de que a definição de um termo reflete a essência dos objetos jurídicos, adotando, assim, uma visão conservadora da teoria da língua. 2.1.2. LINGUAGEM E O ABISMO GNOSIOLÓGICO “As fronteiras da minha linguagem são as fronteiras do meu universo”. – Ludwig Wittgenstein. 3.1.2.1. O ABISMO GNOSIOLÓGICO Há na linguagem uma deficiência na transmissão do sentido do pensamento. O pensamento transcende a matéria, não se prende a imanência do objeto. Essa abstração não é suportada pela linguagem, que é limitada. Esse é o chamado abismo gnosiológico, que se divide em duas etapas: a primeira se dá entre o fato e o pensamento e a segunda etapa é entre o pensamento e a linguagem. Por causa desse abismo é que são encontradas dificuldades em se determinar o alcance e o sentido das palavras (signos) utilizadas pelo legislador. O oposto ao alcance é a vagueza e o do sentido é a ambiguidade. Tudo isso atormenta o jurista no momento em que vai interpretar a norma, já que é difícil a determinação do alcance e do sentido. “O fato é único e irrepetível, essa afirmação pode ser explicada através do devir de Heráclito (tudo muda). O ideal reside em outro plano, superior, que permite uma generalidade. Estaria no mundo das ideias e os fenômenos são cópias imperfeitas desses ideais, segundo Platão”. – ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 186 – 191. 3. LINGUAGEM E LINGUAGEM JURÍDICA “O verdadeiro e o falso são atributos da linguagem, não das coisas. E onde não há linguagem, não há verdade nem falsidade”. – Thomas Hobbes. “A linguagem é um traje que disfarça o pensamento. E, na verdade, de um modo tal que não se pode inferir, da forma exterior do traje, a forma do pensamento trajado; isso porque a forma exterior do traje foi constituída segundo fins inteiramente diferentes de tornar reconhecível a forma do corpo”. – Wittgenstein, Tractatus, §4.002. 3.1. LINGUAGEM “A linguagem mal disfarça o que é: amálgama de pedaços dos espíritos, que ficam lá fora, indiferentes ao passar das gerações, a despeito de banhá-las e arrancar-lhes as vozes, ritmos e formas. Utiliza o que teve, o que tem e as significações com que ultrapassa a si mesma”. – PONTES DE MIRANDA, Garra, mão e dedo. Campinas: Bookseller, 2002, p. 10. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 6 “Não nos estimamos mais o bastante quando nos comunicamos. Nossas experiências decisivas não são de forma alguma tagarelas. Elas não poderiam comunicar a si próprias caso quisessem. Isso acontece porque lhes falta a palavra. Aquilo para que temos palavras também já ultrapassamos. Em todo falar há um grão de desprezo. A linguagem, parece, foi inventada só para o que é médio, mediano, comunicável. Com a linguagem, já se vulgariza aquele que fala”. – NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Crepúsculo dos ídolos, ou, como se filosofa com o martelo. Tradução, apresentação e notas de Renato Zwick. Porto Alegre, RS: L&PM, 2012, p. 97. (26) “A última crença é a crença na linguagem. Na dissolução dessa superstição, a retórica é a última forma de iluminismo”. – BALLWEG, Ottmar. Entwurf einer analytischen Rhetorik. In: SCHANZE, Helmut e KOPPERSCHIDT, Joseph (Hrsg.) Rhetorik und Philosophie. München: Wilhelm Fink, 1989, p. 42). 3.2. LINGUAGEM JURÍDICA A linguagem jurídica serve de comunicação para pessoas específicas (os juristas) em um mundo determinado, o jurídico. No direito, assim como em outros setores do conhecimento, desenvolve-se uma linguagem particular, específica, onde se guardam palavras e expressões que possuem acepções próprias. No mundo do Direito, a palavra é indispensável. Todos empregam palavras para trabalhar, mas, para o jurista, elas são precisamente a matéria-prima de suas atividades. As leis são feitas com palavras, como as casas são feitas com tijolos. O jurista, em última análise, não lida somente com fatos, diretamente, mas com palavras que denotam ou pretendem denotar esses fatos. Há, portanto, uma parceria essencial entre o Direito e a Linguagem. O profissional do Direito, enquanto ciência jurídica, busca a univocidade em sua terminologia, convive com um número limitado de palavras polissêmicas. Exemplo clássico é o termo Justiça que tanto exprime a vontade de dar a cada um o que é seu, quanto significa as regras em lei previstas, e ainda, o aparelhamento político- jurídico destinado à aplicação da norma do caso concreto. 3.3. OS PROBLEMAS DA LINGUAGEM “Tudo o que é apreendido e representado pelo sujeito cognoscente depende de práticas interpretativas. Como o mundo vem à consciência pela palavra,e a linguagem é já a primeira interpretação, a hermenêutica torna-se inseparável da própria vida humana”. – SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e interpretação jurídica. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 4. 3.3.1. VAGUESA Um símbolo é vago quando seu possível campo de referência é indefinido (Ex.: Art. 121, CP). 3.3.2. AMBIGUIDADE Um símbolo é ambíguo quando é possível usá-lo para um campo de referência com diferente intenção, isto é, manifestando qualidades diversas. 3.3.3. POROSIDADE Os símbolos admitem pragmaticamente usos diferentes, servindo para propósitos distintos (descrever, expressar, direcionar, obrigar, etc.). Dessa forma, permitem distintas interpretações. 4. HERMENÊUTICA JURÍDICA 4.1. ORIGEM DA HERMENÊUTICA Fala-se que o termo deriva do nome do deus da mitologia grega Hermes, o mensageiro dos deuses, o mediador entre os deuses e os homens, a quem os gregos atribuíam a origem da linguagem e da escrita e é considerado o patrono da comunicação e do entendimento humano. Também atribuí-se à palavra grega hermeios que indica os sacerdotes (ou às pitonisas – as sacerdotisas de Apolo) do oráculo de Delfos, inicialmente consagrado a Pítia (serpente) e posteriormente a Apolo, e que, existiu até 393 d.C. Segundo a mitologia grega, Apolo matou Pítia e dividiu seu corpo em dois tomando posse do templo de Delfos. Relato semelhante há na mitologia babilônica, onde o deus Marduk matou Tiamat (a grande mãe dos deuses) e dividiu seu corpo em dois, fato que em ambas as culturas indica a passagem do matriarcado para o sistema patriarcal. "Tiamat, a Deusa Dragão do Caos e das Trevas, é combatida por Marduk, deus da Justiça e da Luz. Isto indica a mudança do matriarcado para o patriarcado que obviamente ocorreu”. – LISHTAR. Gateways to babylon. Disponível em: http://www.gatewaystobabylon.com. http://www.gatewaystobabylon.com/ HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 7 4.2. HERMENÊUTICA JURÍDICA NO BRASIL A primeira obra a ocupar-se integralmente do tema em nosso país foi o "Compêndio de Hermenêutica Jurídica", de Francisco de Paula Batista professor da Faculdade de Direito de Recife, publicado em 1860 ainda no Brasil Imperial estava vinculado à Escola de Exegese. Depois, Carlos Maximiliano, em 1924, publicou sua "Hermenêutica e Aplicação do Direito", ele atualizou, sem trazer novidades, a Hermenêutica ao Sistema Histórico Evolutivo, as correntes da Livre Indagação e do Direito Livre, além de outras, sem desenvolver uma teoria geral da interpretação. Ocupou-se unicamente da Hermenêutica jurídica, resenhando os métodos nela aplicáveis. “a Hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito”. – MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação. 5. DIFERENÇAS ENTRE HERMENÊUTICA JURÍDICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA 5.1. ORIGEM DO TERMO HERMENÊUTICA Hermēneuein (gr.) e significa "declarar", "anunciar", "interpretar", "esclarecer" e, por último, "traduzir". Significa que alguma coisa é "tornada compreensível" ou "levada à compreensão". Ermēneutikē (gr.) que significa "ciência", "técnica" que tem por objeto a interpretação de textos poéticos ou religiosos. Significa que alguma coisa é "tornada compreensível" ou "levada à compreensão". 5.2. CONCEITO DE HERMENÊUTICA Hermenêutica é um conjunto de métodos de interpretação consagrados. São regras técnicas para obter um resultado interpretativo e envolve um processo de tornar compreensível a linguagem e seus signos. “Hermenêutica é ciência e constitui uma construção filosófica. Logo, é melhor entendida como teoria. Nelson Saldanha afirma que é um conjunto de estruturas em todo o orbe social, bem como um conjunto de instâncias críticas, que interpretam os valores vigentes”. – SALDANHA, Nelson. Hermenêutica e princípios. In: ACADEMIA PERNAMBUCANA DE LETRAS. Nelson Saldanha. Organização Fátima Quintas. Recife: Bargaço, 2015, p. 91. (Coleção Debate; 4). É um ramo da Filosofia que estuda a teoria da interpretação, que pode referir-se tanto à arte (prática) da interpretação como à teoria e ao treino (puramente pedagógico) de interpretação. Além disso, a interpretação constrói norma, pois, da interpretação do texto normativo se extrai a norma conjugando o texto normativo e a “realidade”. É um conjunto de instrumentos para a interpretação dos enunciados jurídicos com a finalidade de construir o sentido da norma jurídica. Hermenêutica não é o mesmo que interpretação – a hermenêutica descobre e fixa os princípios que regem a interpretação. A interpretação é a aplicação da Hermenêutica. 5.3. INTERPRETAÇÃO A interpretação é uma relação entre o sujeito (interprete), um objeto e um significado. “Interpretar é a atitude ou a atividade que consiste em indicar, ou determinar o significado de alguma coisa”. – TROPER, Michel. La theorie du droit, le Droit, l’Etat. Paris: PUF, p. 70. É uma ação que consiste em estabelecer, simultânea ou consecutivamente, comunicação verbal ou não verbal entre duas entidades. Consiste também na descoberta do sentido e significado de algo geralmente proveniente da ação humana. Interpretação é ato, um processo real, pelo qual alguém procura o significado de algo. A hermenêutica é a teoria desse ato, ou sua fundamentação. A interpretação jurídica é um processo de atribuição de sentido aos enunciados de textos ou normas jurídicas, visando à resolução de um caso concreto. É o gênero. Nela, todos os elementos (sujeito, objeto e significado) sempre são pensados em relação ao Direito. Ou seja, é “o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito”. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 20ª edição. Forense, 05/2011. VitalBook file). É característica da interpretação dogmática, o arbítrio que põe fim à sucessão de interpretações que decodificam interpretações. Isso é um problema para a teoria dogmática sobre interpretação. 5.3.1. INTERPRETAÇÃO KELSENIANA É possível falar da verdade de uma interpretação em oposição à falsidade? Interpretação autêntica – É a interpretação realizada por órgãos competentes (no sentido jurídico). Segundo Kelsen, o enunciado é vinculado. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 8 Monismo (para a lei, a única fonte era o Estado) Interpretação doutrinária – É a interpretação realizada por entes que não têm a qualidade de órgãos. A interpretação kelseniana é considerada, mesmo entre os positivistas, como obsoleta e superada. 6. A HERMENÊUTICA JURÍDICA E O CONTROLE DE SIGNIFICADOS 6.1. POSITIVISTAS X MORALISTAS O que guiaria o intérprete legislativo no momento de sua decisão? Positivistas – a ponderação e o equilíbrio determinariam um melhor encaixe da interpretação à situação, não existindo, assim, uma solução correta única, haja vista o grande número de princípios no ordenamento. O positivismo vê uma fidelidade ao direito imposto pelas autoridades competentes, decorrentes da estrutura e hierarquia. Moralistas – para os moralistas, como Dworkin, existe uma interpretação correta, que deve estar de acordo com o que ele chama de valor da integridade. O moralismo entende que deve haver uma participação de valores e princípios, de um modo geral na aplicação do direito, que tem uma pretensão de correção, segundo Alexy. 7. HERMENÊUTICA E DOGMÁTICA JURÍDICA ZETÉTICA x DOGMÁTICA Perguntas Perguntas Infinitas Finitas 7.1. PRESSUPOSTOS DA DOGMÁTICA JURÍDICA Os pressupostos da dogmática jurídica são as obrigações do Estado de: I. Estabelecer textos normativos (executivo, legislativo e judiciário – com as súmulas). Estes textos fomentam o controle e organização do Estado; II. Interpretar os textosnormativos eliminando a ambiguidade e a vagueza; III. Alegar/apresentar expressamente os textos normativos pré- fixados (devem ser fixados antecipadamente). Ex.: Princípio da Anterioridade da Lei = “XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. – Art. 5º, CF; IV. Decidir os casos jurídicos, de dar resposta aos conflitos (proibição do non liquet); V. Fundamentar suas decisões. 7.2. TEORIAS (ESCOLAS) DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA 7.2.1. LEGALISMO EXEGÉTICO O que é Exegese? Exegeomai (gr.) ou, exegesis (gr.) ex – retirar, extrair hegeisthai – conduzir, guiar É a interpretação profunda de um texto. Como interpretação, significa revelar o sentido de algo ligado ao mundo do humano. 7.2.1.1. AS PREOCUPAÇÕES DA EXEGESE I. Busca da autoria de um texto. II. Busca da autenticidade de um texto (estilo, vocabulário, etc.). III. A determinação da literalidade de um texto (texto da lei era tudo). IV. A determinação da interpretação (dada pelo Estado) Com o Positivismo, se estabelece o Estado Moderno, como reação à Monarquia Absolutista. O Estado Moderno cria o Direito e as fontes oficiais são mais importantes que a vontade popular ou a vontade da maioria. É o Direito vigente, que, para a dogmática, não pode ser trocado. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 9 7.2.1.2. CONCEITO “É o comentário ou a dissertação para esclarecimento ou minuciosa interpretação de um texto ou de uma palavra. [Aplica-se de modo especial em relação à Bíblia, à gramática e às leis]”. – AURÉLIO, exegese. Curitiba: Positivo, 2004, p. 852. A exegese teológica “A Bíblia é um livro onde cada qual procura o que deseja e sempre encontra o que procura”. 7.2.1.3. REPRESENTANTES DA ESCOLA EXEGESE I. Glosadores (1804 –1840) [glosa – anotação]: Jean Proudhon , 1809 – Cours de droit français. Alexandre Duranton, 1825 – Cours de droit français: suivant le Code civil. II. Escola dos Comentadores (1840 –1880): Hyacinthe Blondeau, 1841 – L’autorité de la loi: de quelle source doivent découler aujourd’hui toutes les décisions juridiques. Charles Demolombe, 1845 – III. Período de Declínio (1880 –1899): Charles Aubry e Charles-Frédéric Rau, 1897 – Cours de droit civil français: d'après la méthode de Zachariae. François Gény, 1899 – Méthode d‘interprétation et sources en droit privé positif: essai critique. 7.2.1.4. ESCOLA DA EXEGESE FRANCESA – ANTECEDENTES DA ESCOLA DA EXEGESE Após a Revolução Francesa (1879) foi quebrada a organização absolutista do Estado que visava estabelecer a hegemonia do poder real através da hegemonia do direito do rei. Essa hegemonia não impedia a existência e a validade do direito canônico, de um lado, e do direito costumeiro, de outro. Isso representava um acordo entre clero, nobreza e rei estabelecendo a hegemonia deste último e um espaço de poder e privilégios daqueles outros. Além disso, era necessário produzir um instrumento para frear o poder dos juízes, baseado num entendimento rígido da teoria da separação dos poderes. Com a subida de Napoleão ao poder, é inaugurada a forma moderna de elaborar normas jurídicas com a promulgação do Código Civil Francês, no qual é estabelecida não a hegemonia, mas o monopólio do direito estatal legislado (ou, simplesmente, da lei), isto é, a lei passa a ser a única fonte de direito admitida. 7.2.1.5. A ESCOLA DA EXEGESE A primeira resposta para essa problemática foi oferecida pelo legalismo exegético: Concepção rigidamente estatal do Direito. A lei era onipotente. Identidade do Direito com a lei escrita e o culto do texto da lei. O jurista deveria reconhecer o direito. O estudo gramatical da lei, buscou a vontade do legislador e a vontade do povo. Determinou que era vedado ao juiz interpretar a lei. A atividade do juiz deveria ser neutra (≠ imparcial). Assim, o Direito, estatal e codificado, apresentava pretensões de completude e universalidade, isto é, era o único direito aplicável dentro do território de um Estado e isento de lacunas. Num primeiro momento a Escola da Exegese admitia que o juiz poderia recorrer ao direito natural (na forma de "princípios jurídicos superiores ao direito positivo") – jusnaturalismo – ou aos costumes para preencher lacunas legais. Num segundo momento, estabeleceu o princípio de que o juiz deveria abster-se de julgar nos casos de lacuna ou pluralidade de leis aplicáveis ao caso. Depois, chegou a admitir o uso da analogia nos casos de lacuna. 7.2.1.6. O MÉTODO INTERPRETATIVO DA ESCOLA DA EXEGESE O método exegético buscava a eliminação do problema das lacunas. Primeiro, os códigos e as normas se multiplicaram visando a eliminar as lacunas. Segundo, os membros da Escola acreditavam que as lacunas eram meramente aparentes, já que o emprego da analogia, que fundava-se na pressuposta vontade do legislador, permitia buscar as normas que subjaziam no "fundo" da legislação, colocando-as a descoberto. Nesse período, se entendia que os Terceiro, a interpretação estava fundada em um entendimento rígido da separação dos poderes que tomava como invasão da função do legislador qualquer método de interpretação que não buscasse o FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 10 mpírico) gramaticalmente ou sintaticamente, de modo a extrair o seu sentido literal. Se, ainda assim, o sentido restasse obscuro ou incompleto, o intérprete deveria utilizar o método lógico, buscando estabelecer o valor lógico dos vocábulos. Após, cabe o recurso ao método sistemático que toma a norma como parte de um sistema jurídico. Por último, passa o intérprete a utilização do método histórico através da investigação da írito do povo. Houve a predominância do método gramatical 7.2.2. HISTÓRIA HISTÓRICA DE SAVIGNY 7.2.2.1. REPRESENTANTES DA ESCOLA HISTÓRICA Friedrich Carl vonSavigny (1779 –1861). Em 1814 publicou o panfleto Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Nele, Savigny defendia que o Direito não era revelado ao legislador pela razão, mas que deveria ser extraído e compreendido do espírito do povo (Volksgeist Partindo do pensamento histórico da Escola Histórica do Direito os seguidores romanistas de Savigny, como Georg Friedrich Puchta e Bernhard Windscheid, desenvolveram um método jurídico baseado na lógica conhecido como jurisprudência dos conceitos (Begriffsjurisprudenz). 7.2.2.2. CARACTERÍSTICAS DA ESCOLA HISTÓRICA ALEMà Foi uma reação ao jusnaturalismo iluminista. Savigny reagiu ao pensamento de Thibaut, que defendia a criação de um Código Civil para toda a Alemanha. Influência do Romantismo historicista – pressupunha que as normas jurídicas seriam o resultado de uma evolução histórica e que a essência delas seria encontrada nos costumes e nas crenças dos grupos sociais. (Interpretação conforme os costumes) O Direito não existiria como um fenômeno imutável e universal pois, como produto histórico, cada Direito expressaria em sua essência uma individualidade própria, quer dizer, o “espírito” de cada povo, O volksgeist, expresso nos costumes de cada região, forneceria os institutos jurídicos a serem observados e intuidos, a fim de serem transformados em lei (Ex.: família, compra/venda, poder familiar, Ao invés da vontade do legislador, passaram a predominar os Institutos jurídicos (o direito dos professores) que fo Assim, os juízes eram mais influenciados pelos conceitos do que pelas leis. 7.2.2.3. IMPORTÂNCIA DA ESCOLA HISTÓRICA Fez recuar o movimento jusnaturalista iluminista (embora, só Kant tenha combatido cabalmente esse Demonstrou que as ordens jurídicas são produtos culturais, ou seja, espelham as estruturas sociais dos Logo, o Direito não é apenas um produto cultural, mastambém um produto de disputas de interesses. 7.2.3. ESCOLAS FORMALÍSTAS TEORIA NORMATIVISTA DE HANS KELSEN “A justiça, está sempre e invariavelmente imbricada com os valores (sempre variáveis) adotados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e fluidez de seu significado, num conceito de Direito universalmente válido”. – Kelsen. Uma teoria do Direito é uma descrição do Direito e precisa estar sem conteúdo (como na lógica). A teoria se afasta dos fatos; logo, o direito dogmático não está nos fatos, mas nos textos normativos (textos de textos). A teoria do Direito é formal, lógica e sistemática. O Direito tem conteúdo material, mas a teoria do Direito não tem conteúdo, pois é formal HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 11 7.2.3.1. HANS KELSEN (1881 – 1973) Hans Kelsen foi um jurista e filósofo judeu austríaco, que, perseguido pelo nazismo, migrou para os EUA onde exerceu o magistério na Universidade de Berkeley, CA. É o principal representante da Escola Normativista do Direito, um ramo da Escola Positivista. Dentre suas obras traduzidas para o português temos: A Democracia. Direito Internacional e Estado Soberano. Jurisdição Constitucional. O Estado como Integração. Teoria Geral das Normas. O problema da justiça Teoria Geral do Direito e do Estado. A Ilusão da Justiça. O que é justiça? Autobiografia de Hans Kelsen. Rio de Janeiro: Forense Universitária. Mas podemos dizer que a sua principal contribuição para o Direito foi a obra Teoria Pura do Direito. 7.2.3.2. TEORIA PURA DO DIREITO (REINE RECHTSLEHRE). Na TPD, Kelsen procurou lançar as bases de uma ciência do direito, excluindo do conceito de seu objeto (o próprio Direito) quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores), que considerou, por princípio, como sendo matéria de estudo de outros ramos “Pura” era a teoria do direito e não o Direito. Uma de suas concepções teóricas de maior alcance prático é a ideia de ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade Inicialmente, Kelsen concebia a NF como uma hipótese teórica fundamentadora de sua sistemática. Posteriormente, afirmou que a NF é a norma de direito internacional que aduz que os pactos devem ser cumpridos. Contudo, muitos constitucionalistas afirmam que a NF é a Constituição Federal por ser a norma concreta máxima. 7.2.3.3. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA KELSENIANO Unitarismo ou monismo – Toda norma está conectada e ligada a uma NF, estando em unidade com todo o ordenamento. Assim, uma norma é válida se pertencer ao ordenamento. A validade é o seu fundamento. (Sistema fechado) Coerência – Completude – A existência de lacunas era uma ficção para Kelsen. Por exemplo: o princípio da reserva legal – “tudo o que não está proibido, está permitido”. Ou seja, “o que não está proibido”, determinado no texto da norma, “está permitido”, também determinado pela norma tacitamente, embora, não esteja expressamente declarado no texto da norma. 7.2.3.4. TEORIA DA MOLDURA DE KELSEN Após a 2ª Guerra Mundial Kelsen desenvolve A Teoria Pura do Direito, que fornece, também, uma a interpretação do direito pelo órgão que o aplica (autêntica); Conforme sustenta a teoria pura, uma norma de escalão superior regula o ato pelo qual uma norma de Essa determinação, no entanto, nunca é completa, de modo que resta, sempre, uma margem de livre Assim, a norma do escalão superior tem sempre o caráter de uma moldura, a ser preenchida por este ato de produção ou execução normativa. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 12 7.2.4. O PRAGMATISMO OU REALISMO O Pragmatismo ou Realismo constitui uma escola de filosofia estabelecida no final do século XIX, com origem no Metaphysical Club, um grupo de especulação filosófica liderado pelo lógico Charles Sanders Peirce, pelo psicólogo William James e pelo jurista Oliver Wendell Holmes, Jr. 7.2.4.1. CONCEITO É uma corrente doutrinária surgida nos Estados Unidos na primeira metade do século XX que centraliza o estudo do direito na atuação do juiz, considerando o direito aplicado concretamente e não a moral, a justiça ou as normas jurídicas. A normal formal não existe e a norma “real” só existe quando há julgado. 7.2.4.2. CARACTERÍSTICAS Postura não dogmática O Estado não esgota a gênese do Direito (Estado não é a única fonte) Pluralista (outras fontes – aberto) Tem seu fundamento na eficácia normativa (e sua relação com a realidade). 7.2.4.3. CORRENTES DO PENSAMENTO REALISTA SOCIOLOGIA DO DIREIT O Direito é um mecanismo de controle social O Direito deveria vir de um sentimento de agradabilidade, detectável empiricamente (Claudio Souto). Ele critica os formalistas e alternativistas de serem utópicos. ALTERNATIVISTAS – forma alternativa (Conciliação) Uso alternativo do Direito – É uma releitura do direito estatal, não a negação do direito estatal. Procura aplicar um Direito extra-dogmático ou para-estatal. Direito alternativo (em sentido estrito) – O direito vem dos movimentos sociais e não das elites estatais (marxismo). Tenta, DECISIONISTAS Se ocupa de duas grandes questões: o o que o juiz decide em determinado caso? o o que o juiz irá decidir em uma situação sobre a qual ele ainda não se pronunciou? São preocupados com a decisão judicial: até que ponto as decisões dos juízes são influenciadas pelas normas ou pela política (Ex.: para o Critical Legal Studies tudo é política.) Oliver Wendell Holmes é um de seus mais importantes precursores. Já em Aristóteles (IV a.C) aplicava-se uma concatenação lógica, uma estrutura lógica, que foi designada Silogismo Perfeito ou Aristotélico. Como em uma adição a ordem dos fatores não altera o produto, temos: A DEDUÇÃO quando esta estrutura iniciar pela Premissa Maior (Norma Jurídica) A INDUÇÂO quando esta estrutura iniciar pela premissa menor (caso concreto) A Conclusão (Decisão jurídica) sempre estará associada à sanção, que advém da norma jurídica. A subsunção é a aplicação da estrutura silogística ao caso concreto, buscando solucioná-lo. A ação de subsunção é uma das mais apresentadas na decisão judicial. Por isso tem uma tendência ou escola do direito chamada de Escola Subsuntiva (que é uma escola dogmática). HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 13 7.2.4.4. PRAGMATISMO JURÍDICO NORTE-AMERICANO Nas palavras de William James e Francis Schaeffer, o pragmatismo defende que o sentido de tudo está na utilidade - ou efeito prático - O pragmatismo refuta a perspectiva de que o intelecto e os conceitos humanos podem, só por si, representar adequadamente a realidade. Dessa forma, opõe-se tanto às correntes formalistas quanto às O pragmatismo original é contra a ciência pela própria ciência. Para ele um estudo só se justifica caso tenha alguma utilidade social. 7.3. DIREITO E MORAL O pensador inglês Herbert Hart, tido como um dos principais representantes da escola do Positivismo Jurídico, que teve lugar na segunda metade do século XX, manteve a defesa da tese kelseniana da separação entre o Direito e a Moral, sendo que, a partir dessa premissa metodológica, propôs um conceito analítico de Direito. Teses defendidas por Hart: A tese da Neutralidade, segundo a qual o conceito de Direito tem que ser definido prescindindo-se de seu conteúdo. A tese do Subjetivismo, segundo a qual os critérios do Direito "reto" são de natureza subjetiva. Outras teses atribuídas a Hart por seus críticos: A tese da Lei, segundo a qual o conceito de Direito deve ser definido mediante o conceito de Lei. A tese da Subsunção, segundo a qual a aplicação do Direito pode ser levada a cabo em todos os casos mediante uma subsunção livre de valorações. A tese do Legalismo, segundo a qual as normas do Direito devem ser obedecidas em todas as circunstâncias. 8. CLASSIFICAÇÃO DOGMÁTICA DOS MÉTODOS E EFEITOS DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA 8.1. MÉTODOS HERMENÊUTICOS DOGMÁTICOS DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA Literal – busca o sentido do texto normativo, com base nas regras comuns da língua, de modo a se extrair dos sentidos oferecidos pela linguagem ordinária os sentidos imediatos das palavras empregadas pelo legislador. Autêntico – é a interpretação que provém do legislador que redigiu a regra a ser aplicada, de modo que demonstra no texto legal qual a mens legis que inspirou o dispositivo legal. Doutrinário – é dada pela doutrina, ou seja, pelos cientistas jurídicos, estudiosos do Direito que inserem os dispositivos legais em contextos variados, tal como sua relação com outras normas, os acontecimentos históricos, os entendimentos jurisprudenciais incidentes e demais complementos exaustivos de conhecimento das regras. Gramatical – solucionar os problemas léxicos, ou seja, problemas sintáticos que se referem à conexão das palavras nas sentenças. Lógico – é utilizada para solucionar problemas sintáticos com os quais se depara o interprete da norma jurídica, procurando descobrir o sentido da lei mediante a aplicação dos princípios científicos da lógica, enfrentando, portanto, questões lógicas da interpretação. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 14 Sistemático – considera em qual sistema se insere a norma, relacionando-a às outras normas pertinentes ao mesmo objeto, bem como aos princípios orientadores da matéria e demais elementos que venham a fortalecer a interpretação de modo integrado, e não isolado. Sociológico – é a interpretação na visão do homem moderno, ou seja, aquela decorrente do aprimoramento das ciências sociais, de modo que a regra pode ser compreendida nos contextos de sua aplicação, quais sejam o das relações sociais, de modo que o jurista terá um elemento necessário a mais para considerar quando da apreciação dos casos concretos ante a norma. Evolutivo – interpreta as leis que faz com que o sentido da mesma se altere com as necessidades sociais do momento. Histórico – busca o contexto fático da norma, recorrendo aos métodos da historiografia para retomar o meio em que a norma foi editada, os significados e aspirações daquele período passado, de modo a se poder compreender de maneira mais aperfeiçoada os significados da regra no passado e como isto se comunica com os dias de hoje. Teleológico – busca os fins sociais e propósitos (telos – gr.) e bens comuns da lei e da norma em geral, dando-lhe certa autonomia em relação ao tempo que ela foi feita. Axiológico – busca as funções e valores da norma em geral, ou seja, visualiza as normas a partir dos valores predominantes em uma determinada sociedade Holístico – abarca o texto à luz de um mundo transdisciplinar (filosofia, história, sociologia...) interligado e abrangente. Inclusive, dando margem a desconsiderar certo texto em detrimento de uma justiça maior no caso concreto e não representada na norma entendida exclusivamente e desligada dos outros elementos da realidade que lhe dão sentido. Jurisprudencial – produzida pelo conjunto de sentenças, acórdãos, súmulas e enunciados proferidos tendo por base discussão legal ou litígio em que incidam a regra da qual se busca exaurir o processo hermenêutico. O modelo kelsiano de métodos de interpretação (autêntico e doutrinário) é considerado majoritariamente pelos autores como ultrapassado. A hermenêutica é um discurso do poder de violência simbólica e como tal, apenas se preocupa em determinar como a teoria dogmática (incluindo os textos normativos) deve ser interpretada sem explicar (zetética) como é o sentido do Direito. Segundo Tercio Sampaio: Interpretação gramatical, lógica e sistemática – Serve para solucionar os problemas léxicos, lógicos e sistemáticos eliminado suas inconsistências. Pressupõe que a ordem das palavras e o modo que estão conectadas são importantes para obter-se o correto significado da norma. Trata, também, as palavras da lei na forma de conceitos e da compatibilidade no todo estrutural (Ex.: revogação tácita). Interpretação histórica, sociológica e evolutiva – A histórica leva em consideração sua gênese no tempo (precedentes). A sociológica considera a estrutura momentânea da situação. Ou, ainda, sua evolução entre as duas situações fáticas. Interpretação teleológica e axiológica – Como a hermenêutica também entende que as atividades humanas têm uma razão prática (pragmática), certos textos e seus conteúdos normativos devem ser entendidos a partir de suas finalidades (teleologia) e de sua função (axiologia). 8.2. EFEITOS DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA Com base nos métodos teleológico e axiológico: I. Efeito ESPECIFICADOR da interpretação O sentido da norma cabe na letra de seu enunciado (economia do pensamento), pois a letra da lei está em harmonia com a mente do legislador (mens legis) ou o espírito do da lei, cabendo ao intérprete apenas constatar a coincidência. Para elucidar o conteúdo da norma não é necessário sempre ir até o fim de suas possibilidades significativas, mas até o ponto em que os problemas pareçam razoavelmente decidíveis. Ou seja, basta que o interprete encontre no contexto o significado (clareza) interpretativo. Interpretar termos normais segundo seu uso normal, comum, natural, ordinário ou popular; e, os termos técnicos segundo seu sentido técnico. Ex.: “Culpa de terceiro” – art. 930, CC; “interpelação” art. 397, 474 ou 525, CC. II. Efeito RESTRITIVO da Interpretação Ocorre sempre que se limita o sentido da norma, não obstante a amplitude de sua expressão literal. A garantia dos direitos fundamentais deve ser interpretada restritivamente (com ambiguidade conotativa). Símbolos como liberdade, vida, saúde e segurança são ambíguos. Mas, devem ser conotativamente restritos sempre que a norma lhes imponha regras. Ex.: Art. 220, CF. O exercício da liberdade de expressão pode ser delimitado nos termos admitidos na própria Constituição mediante lei (art. 5°, II, CF). HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 15 Só a própria Constituição pode estabelecer competências restritivas, na forma de exceções. Uma exceção deve sofrer interpretação restritiva (contem vaguidade denotativa). Ex.: Art. 37, XVI, CF. III. Efeito Extensivo da Interpretação. É a interpretação que amplia o sentido da norma para além do contido em sua letra. É o respeito à ratio legis, pois o legislador não pode prever todos os casos que a interpretação especificadora possa alcançar. O trabalho do interprete é tornar as mensagens normativas mais vagas e ambíguas do que são em geral em face da imprecisão natural da língua utilizada pelo legislador. Ex.: Direitos humanos – art. 5°, CF. Apenas de pessoas físicas (seres humanos) ou se estendem a pessoas jurídicas? Liberdade de expressão ou da manifestação de pensamento x imagem das pessoas (físicas e jurídicas) (art. 5°, IV, CF c/c art. 5°, X, CF). Pode a empresa rescindir o contrato de trabalho por justa causa por ato lesivo à honra ou à boa fama da empresa? (art. 482, k, CLT). O direito de resposta é uma garantia individual apenas ou se estende a empresas? (art. 5°, V, CF). 8.3. INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO PERANTE ANTINOMIAS E LACUNAS 8.3.1. APLICAÇÃOA aplicação do Direito consiste no enquadrar um caso concreto em a norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Isto é: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano. “Na aplicação da lei, o juiz atendera aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. – Art. 5°, LINDB. 8.3.1.1. PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO A adaptação de um preceito ao caso concreto pressupõe: I. Crítica, com o fim de apurar a autenticidade e, em seguida, a constitucionalidade da lei, regulamento ou ato jurídico; II. Interpretação, com o objetivo de descobrir o sentido e o alcance do texto; III. Suprimento das lacunas, com o auxílio da analogia e dos princípios gerais do Direito; É a proibição do non liquet (art. 126, CPC). "Sed maius ego altiusque id esse existimavi, quam quod meae aetati et mediocritati conveniret, ut cognovisse et condemnasse de moribus, non de probationibusrei gestae viderer; ut absolverem tamen, inducere in animum non quivi et propterea iuravi mihi non liquere atque ita iudicatu illosolutus sum." – 25, Liber XIV, Noctes Atticae, Gellius. O exame das questões possíveis sobre ab-rogação (total), ou simples derrogação (parcial) de preceitos, bem como acerca da autoridade das disposições expressas, relativamente ao espaço e ao tempo. 8.3.2. INTEGRAÇÃO Integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízos de valor. “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". – Art. 4º, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”. – Art. 8°, CLT. “Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I – os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III – as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV – os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios”. – CTN. 8.3.2.1. ESPÉCIES DE INTEGRAÇÃO Auto-Integração – processo de integração da que utiliza elementos do próprio ordenamento jurídico. Hetero-Integração – é um processo no qual o aplicador do direito se utiliza de normas jurídicas pertencentes a outro ordenamento jurídico. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 16 8.3.2.2. MEIOS DE CONTROLE DE INTEGRAÇÃO INTERPRETATIVA Todos os meios integradores são controlados por princípios: 1. Nenhum meio integrador gera efeito generalizante – cada ato integrado é singular e o preenchimento da lacuna é sempre in casu. 2. A lei que abre exceção a regras gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica. 3. Teoricamente, são proibidos os costumes contra legem. 8.3.3. ANTINOMIAS JURÍDICAS Uma antinomia (ou paradoxo) é a afirmação simultânea de duas proposições (teses, leis etc.) contraditórias. A antinomia no campo do Direito recebe o nome de antinomia jurídica. Então, a antinomia jurídica deve conter duas ou mais normas que sejam: Incompatíveis entre si; Pertencem a um mesmo ordenamento jurídico; e Estejam no mesmo âmbito de validade. Antinomia = excesso de normas = incompatibilidade. Cuidado: não confundir com os critérios avaliadores entre princípios jurídicos que permitem certa compatibilidade. 8.3.3.1. CRITÉRIOS ELEMENTARES DE SOLUÇÃO DAS ANTINOMIAS Critérios elementares para solução de antinomias jurídicas: I. Princípio Hierárquico – Uma lei superior derroga uma lei inferior. “lex superior derogat inferior”. II. Princípio Cronológico – Uma lei nova derroga uma lei velha (é o mais débil dos critérios). “lex posterior derorat priori”. III. Princípio da Especialidade – Uma lei especial derroga uma lei geral. “lex especialis derogat generali” Quando ocorre conflito entre os critérios utilizados na solução das antinomias, temos os METACRITÉRIOS: HIERÁRQUICO x CRONOLÓGICO → prioriza o HIERÁRQUICO. ESPECIALIDADE x CRONOLÓGICO → prioriza a ESPECIALIDADE. HIERÁRQUICO x ESPECIALIDADE: o Prevalece a norma permissiva sobre a proibitiva. o Prevalece o interesse público sobre o particular. Critério da LEX FAVORABILIS. (Direito Penal) 8.3.3.2. CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS A PARTIR DOS CRITÉRIOS DE SOLUÇÃO Antinomia de 1º grau → conflito de normas que envolve apenas um dos critérios acima Antinomia de 2º grau → choque de normas válidas que envolve dois dos critérios antes Antinomia aparente → situação em que há metacritério para solução de conflito. Antinomia real → situação em que não há metacritério para solução de conflito, pelo menos inicial, dentro dos que foram anteriormente expostos. 8.3.3.3. LOCALIZAÇÃO DO PROBLEMA DAS ANTINOMIAS MODAIS: → É PROIBIDO → É OBRIGATÓRIO → É PERMITIDO ou É FACULTATIVO 8.3.3.4. CONFLITO DE NORMAS SUPRANACIONAIS Merecem destaque particular os critérios oferecidos pelo Direito Internacional Privado (DIP) para os conflitos entre normas jurídicas internas independentes, pertencentes ao ordenamento jurídico nacional de dois ou mais Estados: O DIP não disciplina diretamente a relação jurídica, mas determina qual a lei a ser aplicada para regular a referida relação social. São “normas de direito sobre direito” (DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 2). Essas normas estabelecem as “regras de conexão” para aplicar a norma jurídica cabível. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 17 Exemplos: 1. Qual a norma que se aplica a questões jurídicas que envolvam personalidade, nome, capacidade e direitos de família? “A lei do país em que [for] domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família” (art. 7º da LINDB). Assim, o elemento de conexão é o domicílio. 2. Qual a norma que se aplica na qualificação das obrigações? “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem (sic.)” (art. 9º da LINDB). Assim, o elemento de conexão também é o domicílio. Um critério geral é que: “Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes” – LINDB. 8.3.4. ANALOGIA αναλογία É um processo cognitivo de transferência de informação ou significado de um sujeito particular (fonte) para outro sujeito particular (alvo), e também pode significar uma expressão linguística, correspondendo a este processo, igualmente conhecido por compar Num sentido mais específico, analogia é uma inferência ou um argumento de um particular para outro particular, em oposição à dedução, indução e abdução, nas quais pelo menos uma das premissas ou conclusão é geral. ANALOGIA JURÍDICA A analogia é um método de integraçãojurídica, constituindo-se em um raciocínio por meio de um exemplo, ou Para o direito, a analogia seria assim uma forma de solucionar o problema por meio de uma identidade com outro, buscando atender a uma finalidade maior da lei, e nesse sentido, se assemelharia com a Teleologia. 8.3.4.1. FUNÇÕES DA ANALOGIA NO ÂMBITO JURÍDICO I. Solução de casos concretos: nessa situação o aplicador compara o caso em questão com um outro, similar, e aplica analogicamente a mesma lei ou norma, encontrando uma solução semelhante aos dois casos, já que possuíam as mesmas características. II. No caso de países de sistema common law, a analogia tem um papel mais significativo, uma vez que como não existem normas de aplicação, a semelhança de casos constitui base fundamental para que os juízes solucionem problemas 8.3.4.2. APLICAÇÃO DA ANALOGIA I. Aplicação de normas: para situações semelhantes, pode-se exigir a aplicação da mesma norma. II. Aplicação no caso de lacunas: para os casos em que a lei é omissa ou obscura. III. Quando uma norma é estabelecida com e para determinada facti species (espécie fática) aplicável a uma conduta para a qual não há norma, havendo entre os supostos fáticos uma semelhança (Ferraz Júnior) A analogia legis ocorre quando se formula regra nova, semelhante a outra já existente A analogia juris se caracteriza por recorrer à síntese de um complexo de princípios jurídicos. 8.3.5. EQUIDADE Aequitas Conceito: A equidade consiste na adaptação da regra existente à situação concreta, observando-se os critérios de justiça e igualdade. Ou seja, ela adapta a regra a um caso específico, a fim de deixá-la mais justa. É o estudo atento, a apreciac a o inteligente dos textos da lei, dos princi pios da ciência juri dica e das necessidades da sociedade. Finalidade: Suprir lacunas evitando os inconvenientes da aplicação estrita dos textos legais. Summun jus, summa injuria FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 18 A equidade não pode ser de livre-arbítrio e nem pode ser contrária ao conteúdo expresso da norma. Ela deve levar em conta a moral social vigente, o regime político Estatal e os princípios gerais do Direito. Além disso, a mesma "não corrige o que é justo na lei, mas completa o que a justiça não alcança“. (Milton P. Carvalho Filho). 8.3.6. COSTUMES Costume jurídico: Além das características genéricas do costume (longi temporis praescriptio – são observados por modo constante e uniforme) possuem a característica do opinio juris vel necessitatis ou seja, estão sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. São costumes de relevância jurídica. Na o podem ser “inventados” pelo operador do Direito, mas tem que ser atestados pelo tempo. Praeterlegem – (aceita pela lei e pela legislação) preenche o que não existe na lei. Secundum legem – (aceita pela lei e pela legislação) é segundo a lei, de acordo com a lei. Contra legem – (NÃO aceita pela lei e pela legislação) é contra a lei. Praxisforensis – é também aceita como costume jurídico. 8.3.7. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Princípios (arché, gr.): regras, máximas, mandamentos, ditames, ou fundamento, base, ponto de partida, origem. Também, são “pautas”, padrões, standards, axiomas, postulados e referências fundamentais. Princípios são indicadores de direitos garantidos constitucionalmente (garantidos eles mesmos como direitos) que, deontologicamente, indicam e orientam como “deve ser” o comportamento humano e, na esfera jurídica e da sua interpretação, norteiam a interpretação e a aplicação do Direito. Os princípios expressam valores superiores dentro de um ordenamento (social, religioso, jurídico). São princípios da Constituição brasileira o fundamento da “dignidade da pessoa humana” (art. 1°, III, CF) e “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º, IV, CF). Os princípios são normas programáticas que indicam a obrigação de perseguir certos objetivos. São normas programáticas nacionais os objetivos fundamentais da República brasileira – art. 3º, CF. São normas programáticas internacionais os princípios da República brasileira – art. 4º, CF. Os princípios são também critérios de interpretação e aplicação do Direito. Conceito jurídico: são as enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas (Miguel Reale). Cada ramo do Direito possui seus princípios norteadores e na necessidade de sua aplicação, esta especificidade é que deverá primeiramente ser aplicada. São princípios reconhecidos: A dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) e o respeito dos Direitos Humanos (art. 5º, XLI, LXXVIII, §3º, CF). A legalidade (art. 5º, XXXIX, CF), a hierarquia normativa, a irretroatividade (art. 5º, XL, CF), a segurança jurídica, a responsabilidade dos poderes públicos e a interdição da arbitrariedade (art. 5º, II, LIII a LVII, CF). A igualdade na (art. 5º, I, CF) e perante a lei (art. 5º, caput, CF) e a proibição da discriminação (art. 5º, VIII, XLII, CF) Também são reconhecidos os seguintes princípios: O direito à vida, à integridade física e moral. A liberdade ideológica, religiosa, de culto e a laicidade do Estado. A liberdade pessoal e o direito de defesa. O direito à privacidade, à honra e à intimidade pessoal e familiar. O direito de imagem, da inviolabilidade do domicílio e o sigilo das comunicações. A liberdade de residência e circulação no território nacional. A liberdade de expressão e informação em suas diversas modalidades. A liberdade de reunião e associação. O direito à educação e a liberdade de ensino. A unidade do ordenamento e a distribuição de competências. O pluralismo político e partidário. A liberdade de associação sindical e empresarial. O direito à tutela judicial efetiva. O direito à propriedade privada e ao trabalho, etc. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 19 8.3.7.1. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO NA INTERPRETAÇÃO DE TEXTOS A aplicação dos princípios é gradativa: do menos ao mais geral. Quanto menor for a amplitude, o raio de domínio adaptável a espécie, menor será a possibilidade de falhar o processo indutivo, mais fácil e segura a aplicação a hipótese controvertida. Cognitivamente segue-se: a) de um instituto jurídico; b) de vários institutos afins; c) de uma parte do Direito Privado (Civil ou Comercial); ou de uma parte do Direito Público (Constitucional, Administrativo, Internacional, etc.); d) de todo o Direito Privado, ou de todo o Direito Público; e) do Direito Positivo, inteiro; f) do Direito em sua plenitude, sem distinção nenhuma. Princípios Gerais do Direito (Exemplos específicos de ramos do Direito): 1. Princípios do Direito das Sucessões: respeito a vontade do hereditando (1.899); esse princípio é reflexo do art. 112 do CC que destaca a importância da vontade nos negócios jurídicos (vide aula 5 de Contratos). O juiz e o testamenteiro devem se valer de testemunhas ao interpretar o testamento para tentar descobrir qual seria a vontade do extinto. atribuição da herança a parentes ou familiares do falecido: este princípio completa o anterior, de modo que se deve obedecer à vontade do extinto, mas respeitando-se o quinhão dos familiares, afinal a família é a base da sociedade (1.789, 1.845, § 1º do art. 1.857). igualdade entre os quinhões da herança ou princípio da divisão necessária: o Direito Romano admitia a varonia e a primogenitura, de modo que os filhos homens e mais velhos herdavam mais do queos filhos mais jovens e as mulheres; atualmente existe igualdade entre os filhos (art. 2.003 do CC e § 6º do art. 227 da CF). Porém, se alguém deseja beneficiar um filho mais do que o outro pode fazê-lo via testamento e suportar as consequências do ciúme entre irmãos (1.849 e 2.006) 2. Princípios de Direito de Família: Princípio do "ratio" do matrimônio e da união estável – Segundo esse princípio, o fundamento básico do casamento e da vida conjugal é a afeição entre os cônjuges e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida. Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros – Com esse princípio desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher ou conviventes, pois os tempos atuais requerem que a mulher seja colaboradora do homem e não sua subordinada e que haja paridade de direitos e deveres entre cônjuges e companheiros. Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos (CF, art. 227, § 6º e CC, arts. 1.596 a 1.629) Com base nesse princípio, não se faz distinção entre filho matrimonial, não matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permite-se o reconhecimento de filhos extramatrimoniais e proíbe-se que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade. Princípio do pluralismo familiar – Reconhecimento da família matrimonial e de entidades familiares. Princípio da consagração do poder familiar – O poder-dever de dirigir a família é exercido conjuntamente por ambos os genitores, desaparecendo o poder marital e paterno. Princípio da liberdade: o Livre poder de formar uma comunhão de vida. o Livre decisão do casal no planejamento familiar; o Livre escolha do regime matrimonial de bens; o Livre aquisição e administração do patrimônio familiar; o Livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole. Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana – Garantia do pleno desenvolvimento dos membros da comunidade familiar. 3. Princípios de Direito Civil: Princípio da personalidade – A noção contida neste princípio é de que todo ser humano tem direito à sua existência reconhecida, o que lhe acarreta atribuição de direitos e obrigações. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 20 Princípio da autonomia da vontade – Aqui o direito levado em conta é a capacidade da pessoa humana de praticar ou abster-se de praticar certos atos de acordo com sua vontade. Princípio da liberdade de estipulação negocial – Neste princípio garante-se o livre arbítrio do indivíduo em relação à outorga de direitos e aceite de deveres, nos limites legais, dando início a um negócio jurídico qualquer. Princípio da propriedade individual – O princípio da propriedade individual defende a ideia de que o homem, devido ao seu trabalho ou pelos meios permitidos a ele pela letra da lei tem o direito de exteriorizar a sua personalidade em bens móveis e imóveis que passam a constituir o seu patrimônio. Princípio da intangibilidade familiar – Tal princípio reconhece a importância da existência do núcleo familiar para o desenvolvimento humano Princípio da legitimidade da herança e do direito de testar: Este princípio garante a faculdade do indivíduo de dispor de seus bens do modo como assim determinar, planejando a maneira como este será transmitido a seus herdeiros. Princípio da igualdade social: O seguinte princípio defende o perfeito equilíbrio entre o ganho do particular e a saúde da sociedade como um todo, evitando ao máximo as desigualdades e injustiças sociais. Princípio da solidariedade social: Este princípio atenta para a importância da função social da propriedade e dos negócios jurídicos, conciliando as necessidades da coletividade e dos interesses particulares. Certas orientações são descritas como topoi e podem estar normatizados ou não no ordenamento: 1. Falar e não provar é o mesmo que não falar. 2. Ninguém pode causar dano, e quem causar terá que indenizar. 3. Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. 4. Ninguém deve ser punido por seus pensamentos. 5. Ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão, pois se presume que o juiz os conheça. 6. Ninguém está obrigado ao impossível. 7. Não há crime sem lei anterior que o descreva. 8. Ninguém pode alienar mais direitos do que possui. 8.3.7.2. CRITÉRIOS ORIENTADORES NO CASO DE “CHOQUE” DE PRINCÍPIOS Diferentemente das antinomias jurídicas, quando há “choque” de princípios, constata-se que: Os princípios são aplicáveis em maior ou menor medida. No caso de “colisão” deve haver ponderac ão para determinar o “grau” de aplicac ão de cada um. Em cada caso, dar-se-á primazia a um deles, mas isso não importa na exclusão do outro. Na medida do possível, se valorarão ponderadamente os princípios e se aplicarão ambos: algumas vezes um cederá e em outras, esse mesmo prevalecerá. No caso em que se possam aplicar vários princípios, todos serão considerados, sopesados e aplicados, levando em conta um sistema de ponderação inclusiva 8.3.8. HERMENÊUTICA E JUSRISDIÇÃO CONSTITUCIONAL 8.3.8.1. INTERPRETAÇÃO JURÍDICA X INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL A interpretação jurídica é um processo de atribuição de sentido aos enunciados de textos ou normas jurídicas, visando à resolução de um caso concreto. É o gênero. A interpretação constitucional tem por objeto a compreensão a aplicação das normas constitucionais. Portanto, leva em conta o conjunto de peculiaridades que singularizam seus preceitos, destacando-se a supremacia de suas normas, a natureza da linguagem que adota, o seu conteúdo específico e seu forte caráter político. 8.3.8.2. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Veiculam conceitos abertos, vagos e indeterminados que conferem ao intérprete um amplo “espaço de conformação” (Ex.: Dignidade da pessoa humana, moralidade, função social da propriedade, justiça social, relevância, etc.). São normas de organização e estrutura, que traçam as competências orgânicas e os fins do Estado, e disciplinam, inclusive, o processo legislativo de elaboração das normas legais. São dotadas de forte carga política em razão de sua pretensão de regular o fenômeno político e estabelecer as bases políticas do Estado. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 21 8.3.8.3. FASES DA INTERPRETAÇÃO (VICENTE RÁO) 1. A análise direta do fato, ou diagnóstico do fato – Tentamos nesta fase entender ou melhor, apreender esta realidade, que é em grande medida aquilo que interpretamos que ela seja. A realidade (fato) é apreendida pelo sujeito e reconstruída por ele. Processo subjetivo de apreensão do real. 2. A qualificação perante o direito, ou diagnóstico jurídico – Neste ponto, tentamos qualificar o fato em si, relacionando-o ao mundo jurídico. 3. A crítica formal e a crítica substancial da norma aplicável – A crítica formal ou verificação formal da existência da lei, consiste em apurar a autenticidade formal da norma relacionada; a crítica substancial tende a apurar as condições da validade e vigência dos preceitos normativos. 4. A interpretação da norma – Impossível seria defini-la por uma fórmula universalmente aceita. Por enquanto, podemos aceitar a interpretação como sendo a operação lógica que, obedecendo aos princípios de leis científicos ditados pela hermenêutica e visando integrar o conteúdo orgânico do direito, apura o sentido e os fins das normas jurídicas, ou apura novos preceitos normativos, para o efeito de sua aplicação e as situações de fato incidentes na esfera do direito. 5. A aplicação ou adaptação ao fato, ou caso concreto – Consiste nasujeição de um fato da vida a uma regra jurídica correspondente, de modo a conseguir determinada consequência de direito. 8.3.8.4. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL A interpretação das normas constitucionais obtém-se a partir de um conjunto de métodos reciprocamente complementares: I. Método jurídico ou hermenêutico–clássico – A Constituição é uma lei e a interpretação constitucional é uma interpretação da lei. Assim, os elementos clássicos da Escola Histórica de Savigny são trazidos à interpretação, como: o elemento gramatical (ou filológico, literal ou textual); o histórico; o sistemático (ou lógico); o teleológico (ou racional) e o genético. Ex.: Art. 40, §1°, II e art. 226, §3°, CF. É um método insuficiente e não eficaz de per si e necessita de outros meios. II. Método tópico–problemático – Tópica (no campo jurídico) é uma técnica de pensar o problema, ou, uma técnica mental que se orienta para solução de um problema (Theodor Viehweg). A base dessa tópica são os topoi (ou tópicos, são pontos de vista utilizáveis e aceitáveis em toda parte, que podem ser a favor ou contra determinada opinião aceita e podem conduzir à verdade (Viehweg)). É um processo aberto de interpretação constitucional entre os vários participantes (ou intérpretes) que tenta adaptar a norma constitucional ao problema concreto (o problema é superior à norma). Tem por base as seguintes premissas: Caráter prático – pois toda interpretação busca solucionar problemas práticos e concretos. Caráter aberto, fragmentário ou indeterminados – em razão da estrutura normativo- material. Preferência pela discussão do problema – porque as normas constitucionais não permitem qualquer operação de subsunção a partir delas mesmas. Crítica: conduz a um casuísmo sem limites (Canotilho). III. Método hermenêutico–concretizador – A técnica concretista tem por base que a leitura de todo o texto (em geral) e da Constituição (em especial) deve se iniciar pela pré-compreensão do seu sentido através de uma atividade criativa do intérprete. A atividade criativa busca o sentido do texto para concretizá-lo para e a partir de uma situação concreta (a norma é superior ao problema). Pressupostos da interpretação: Subjetivos (pré-compreensão) – o intérprete cria na atividade de obter o sentido do texto constitucional. Objetivos (contexto) – o intérprete atua como mediador entre o texto e a situação. Uma relação entre o texto e o contexto (círculo hermenêutico). IV. Método científico–espiritual (Smend) – A Constituição deve ser compreendida como uma ordem de valores e como elemento do processo de integração. A interpretação da Constituição não deve se limitar à análise fria de seu texto, mas ir até o conteúdo axiológico subjacente ao seu texto. A Constituição é norma, mas também é realidade (a realidade concreta da vida), que é sempre mutável e o intérprete deve captar esta mudança de sentido. V. Método normativo–estruturante (Müller) – Existe uma relação necessária entre o texto e a realidade; entre os preceitos jurídicos e os fatos que eles intentam regular. A tarefa de interpretar é a de concretizar a norma constitucional. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 22 O intérprete-aplicador deve considerar tanto os elementos resultantes da interpretação do texto, como os decorrentes da investigação da realidade. É concretista. A norma a ser concretizada não está inteiramente no texto, pois com este não se identifica. 8.3.8.5. PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇAO CONSTITUCIONAL Princípios (metarregras) de interpretação constitucional: Princípio da unidade da Constituição. Princípio do efeito integrador. Princípio da máxima efetividade. Princípio da justeza ou da conformidade funcional. Princípio da concordância prática ou da harmonização. Princípio da força normativa da Constituição. Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade. Princípio da presunção de constitucionalidade das leis. Princípio da interpretação conforme a Constituição (modalidade de decisão de controle de constitucionalidade de normas). HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 23 EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO 1. A interpretação constitucional tem por objeto a compreensão, a aplicação das normas constitucionais. Portanto, leva em conta o conjunto de peculiaridades que singularizam seus preceitos, destacando-se a supremacia de suas normas, a natureza da linguagem que adota, o seu conteúdo específico e seu forte caráter político. Assim, dentre as características das normas constitucionais não podemos dizer que (assinale a alternativa ERRADA): a) Elas veiculam conceitos abertos e vagos. b) Elas veiculam conceitos indeterminados que conferem ao intérprete um amplo “espaço de conformação”. c) Elas são normas de organização e estrutura, que traçam as competências orgânicas e os fins do Estado, e disciplinam, inclusive, o processo legislativo de elaboração das normas legais. d) Elas são dotadas de forte carga política em razão de sua pretensão de regular o fenômeno político e estabelecer as bases políticas do Estado. e) Elas vedam a interpretação extensiva, sobretudo do âmbito de proteção de normas de direitos fundamentais, porque, invariavelmente, se trata de estratagema do intérprete para usurpar a vontade do Poder Constituinte. 2. Na interpretação constitucional a tópica (o método tópico-probelatizador) tem por base pontos de vista úteis e aceitáveis que podem ser a favor ou contra determinada opinião aceita. Assim, é CORRETO afirmar que: a) a tópica tem por base a leitura de todo o texto e a Constituição criando uma relação entre texto e contexto. b) a tópica é uma técnica de pensar o problema como método mental de solução do problema, por isso, casuística. c) a tópica busca o sentido do texto para concretizá-lo para e a partir de uma situação concreta. d) a tópica deve ser compreendida como uma ordem de valores para que o intérprete capte as mudanças de sentido. e) a tópica concretiza a norma constitucional com base na relação necessária entre texto e realidade. 3. Além das regras (critérios) integradoras gerais, a interpretação constitucional possui metarregras que servem de princípios orientadores. Quais das alternativas a seguir não é uma dessas metarregras? a) Princípio da justeza ou da conformidade funcional. b) Princípio da concordância prática ou da harmonização. c) Princípio da força normativa da Constituição. d) Princípio da integração exclusiva. e) Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade. 4. Leia as assertivas a seguir sobre os métodos de interpretação e marque a alternativa correta: I. O método autêntico é a interpretação que provém do legislador que redigiu a regra a ser aplicada, de modo que demonstra no texto legal qual a mens legis que inspirou o dispositivo legal. II. O método doutrinário é dado pelos cientistas jurídicos, estudiosos do Direito que inserem os dispositivos legais em contextos variados, tal como sua relação com outras normas, os acontecimentos históricos, os entendimentos jurisprudenciais incidentes e demais complementos exaustivos de conhecimento das regras. III. O método jurisprudencial é produzido pelo conjunto de sentenças, acórdãos, súmulas e enunciados proferidos tendo por base discussão legal ou litígio em que incidam a regra da qual se busca exaurir o processo hermenêutico. a) As assertivas I e II estão corretas. b) As assertivas II e III estão corretas. c) As assertivas I e III estão corretas. d) Apenas a assertiva I está correta. e) Todas as assertivas estão corretas. 5. Com relação aos métodos de interpretação das normas constitucionais, assinale a opção correta. a) Segundo o método tópico-problemático, as normas constitucionais são fechadas e determinadas, sem nenhum viés fragmentário.b) Para cada caso concreto que envolva normas constitucionais, há um método de interpretação adequado que se revela o correto. c) De acordo com o método hermenêutico clássico, devem-se adotar os critérios tradicionais relacionados por Savigny como forma de se preservar o conteúdo da norma interpretada e evitar que ele se perca em considerações valorativas. d) Uma das características do método hermenêutico-concretizador é ignorar a pré-compreensão do intérprete. e) Consoante o método científico-espiritual, a interpretação da Constituição restringe-se ao campo jurídico-formal, não sendo admitida qualquer perspectiva política ou sociológica de construção e preservação da unidade social. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 24 6. Marque com um “X” a resposta que completa corretamente a afirmação a seguir. A questão dos modos técnicos de integração do direito diz respeito aos instrumentos técnicos à disposição do interprete para efetuar o preenchimento ou a colmatação da lacuna. Dentre esses vários modos, quando uma norma, estabelecida com e para determinada espécie fática, é aplicável à conduta para a qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos, uma semelhança, é conhecida, em geral, como: a) analogia. b) integração. c) equidade. d) costume. e) interpretação extensiva. 7. A respeito dos efeitos (métodos) da interpretação. Marque a alternativa correta depois de ler os seguintes enunciados: I. Ocorre sempre que se limita o sentido da norma, não obstante a amplitude de sua expressão literal. II. É a interpretação que amplia o sentido da norma para além do contido em sua letra. III. O sentido da norma cabe na letra de seu enunciado (economia do pensamento), pois a letra da lei está em harmonia com a mente do legislador ou o espírito do da lei, cabendo ao intérprete apenas constatar a coincidência. As assertivas acima definem os conceitos dos efeitos da interpretação jurídica respectivamente do(s): a) efeito especificador, restritivo e extensivo. b) efeito restritivo, especificador e extensivo. c) efeito especificador, extensivo e restritivo. d) efeito extensivo, especificador e restritivo. e) efeito restritivo, extensivo e especificador. 8. O método de interpretação das normas constitucionais segundo o qual se procura identificar a finalidade da norma, levando-se em consideração o seu fundamento racional, é o método __________________. a) literal. b) gramatical. c) histórico. d) sistemático. e) teleológico. 9. Leia as assertivas a seguir sobre os métodos de interpretação e marque a alternativa correta: I. O método autêntico é a interpretação que provém do legislador que redigiu a regra a ser aplicada, de modo que demonstra no texto legal qual a mens legis que inspirou o dispositivo legal. II. O método doutrinário é dado pelos cientistas jurídicos, estudiosos do Direito que inserem os dispositivos legais em contextos variados, tal como sua relação com outras normas, os acontecimentos históricos, os entendimentos jurisprudenciais incidentes e demais complementos exaustivos de conhecimento das regras. III. O método jurisprudencial é produzido pelo conjunto de sentenças, acórdãos, súmulas e enunciados proferidos tendo por base discussão legal ou litígio em que incidam a regra da qual se busca exaurir o processo hermenêutico. a) As assertivas I e II estão corretas. b) As assertivas II e III estão corretas. c) As assertivas I e III estão corretas. d) Apenas a assertiva I está correta. e) Todas as assertivas estão corretas. 10. Acerca das espécies e métodos clássicos de interpretação adotados pela hermenêutica jurídica, assinale a opção correta. a) A interpretação autêntica pressupõe que o sentido da norma é o fixado pelos operadores do direito, por meio da doutrina e jurisprudência. b) A interpretação lógica se caracteriza por pressupor que a ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são essenciais para se alcançar a significação da norma. c) A interpretação sistemática se caracteriza por pressupor que qualquer preceito normativo deverá ser interpretado em harmonia com as diretrizes gerais do sistema, preservando-se a coerência do ordenamento. d) A interpretação histórica se caracteriza pelo fato de que o significado da norma deve atender às características sociais do período histórico em que é aplicada. e) A interpretação axiológica pressupõe uma unidade objetiva de fins determinados por valores que coordenam o ordenamento, assim legitimando a aplicação da norma. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 25 11. A hermenêutica aplicada ao direito formula diversos modos de interpretação das leis. A interpretação que leva em consideração principalmente os objetivos para os quais um diploma legal foi criado é chamada de: a) interpretação restritiva, por levar em conta apenas os objetivos da lei, ignorando sua estrutura gramatical. b) interpretação extensiva, por aumentar o conteúdo de significado das sentenças com seus objetivos historicamente determinados. c) interpretação autêntica, pois apenas as finalidades da lei podem dar autenticidade à interpretação. d) interpretação teleológica, pois o sentido da lei deve ser considerado à luz de seus objetivos. e) interpretação doutrinária, por considera as formulações feitas pela jurisprudência legal. 12. "Na fase madura de seu pensamento, a substituição da lei pela convicção comum do povo (Volksgeist) como fonte originária do direito relega a segundo plano a sistemática lógico-dedutiva, sobrepondo-lhe a sensação (Empfindung) e a intuição (Anschauung) imediatas. Savigny enfatiza o relacionamento primário da intuição do jurídico não à regra genérica e abstrata, mas aos 'institutos de direito' (Rechtsinstitute), que expressam 'relações vitais' (Lebensverhältnisse) típicas e concretas". Esta caracterização, realizada por Tercio Sampaio Ferraz Júnior, em sua obra A Ciência do Direito, corresponde a aspectos essenciais da seguinte escola filosófico-jurídica: a) Normativismo. b) Positivismo jurídico. c) Jusnaturalismo. d) Historicismo Jurídico. e) Legalismo exegético. 13. Acerca das espécies e métodos clássicos de interpretação adotados pela hermenêutica jurídica, assinale a opção correta quanto à correspondência entre os métodos e suas principais características. a) A interpretação autêntica pressupõe que o sentido da norma é o fixado pelos operadores do direito, por meio da doutrina e jurisprudência. b) A interpretação lógica se caracteriza por pressupor que a ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são essenciais para se alcançar a significação da norma. c) A interpretação sistemática se caracteriza por pressupor que qualquer preceito normativo deverá ser interpretado em harmonia com as diretrizes gerais do sistema, preservando-se a coerência do ordenamento. d) A interpretação histórica se caracteriza pelo fato de que o significado da norma deve atender às características sociais do período histórico em que é aplicada. e) A interpretação axiológica pressupõe uma unidade objetiva de fins determinados por valores que coordenam o ordenamento, assim legitimando a aplicação da norma. 14. Podem-se encontrar diversos argumentos para justificar a aplicação da analogia no direito, entre os quais a busca pela vontade do legislador ou a imperiosa aplicação da igualdade jurídica, demandando-se soluções semelhantes para casos semelhantes. Com referência a essa aplicação, é correto afirmar que: a) a analogia tem como principal função descobrir o sentido e o alcance das normas jurídicas. b) a analogia legis se caracteriza por recorrer à síntese de um complexo de princípios jurídicos. c) a analogia juris ocorre quando se formula regra nova, semelhante a outra já existente. d) a analogia pressupõe que casosanálogos sejam estabelecidos em face de normas análogas, mas não díspares. e) a analogia afasta a criação de regra nova, mas exige interpretação extensiva de regras já existentes. 15. Com a subida de Napoleão ao poder, é inaugurada a forma moderna de elaborar normas jurídicas com a promulgação do Código Civil Francês, no qual é estabelecida não a hegemonia, mas o monopólio do direito estatal legislado (ou, simplesmente, da lei), isto é, a lei passa a ser a única fonte de direito admitida. A fim de dar suporte à interpretação daquele período surgiu a Escola da Exegese. Dentre as características apresentadas a seguir, qual não se aplica a metodologia de interpretação? a) Uma concepção rigidamente estatal do Direito. b) A lei era onipotente. Para a Escola da Exegese havia uma identidade do Direito com a lei escrita e o culto do texto da lei. c) O jurista deveria criar o direito. d) O estudo gramatical da lei e a busca da vontade do legislador. e) Sua interpretação determinava que era vedado ao juiz interpretar a lei. Logo, a atividade do juiz deveria ser neutra. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 26 16. Considerando a hermenêutica jurídica, e ainda considerando a interpretação do direito, a superação dos métodos de interpretação mediante puro raciocínio lógico-dedutivo e o método de interpretação pela lógica do razoável, assinale a opção correta. a) Há um princípio geral informador de todo o ordenamento jurídico nacional, necessário à interpretação, que pode ser inferido da existência de várias normas e ao qual se chega por meio da indução. b) De acordo com o método de interpretação da lógica do razoável, devem ser considerados os fins em função dos quais a lei seja editada e haja de ser compreendida pela sua causa final. c) No processo lógico, a lógica formal, de tipo puro, a priori, só é adequada na análise dos conceitos jurídicos essenciais e, para tudo que pertence à existência humana — a prática do Direito, inclusive —, impõe-se o uso da lógica do humano e do razoável (lógica material). d) Interpretar a norma jurídica corresponde a integrar, preencher lacunas e aplicar, de forma lógica, o direito ao caso concreto. e) Atualmente, utiliza-se, na interpretação das leis, a exegese escolástica, partindo–se do conjunto principiológico existente nas normas. 17. Há na linguagem uma deficiência na transmissão do sentido do pensamento. O pensamento transcende a matéria, não se prende a imanência do objeto. Essa abstração não é suportada pela linguagem, que é limitada. Essa limitação é conhecida como: a) déficit cognoscitivo. b) limites de inteligência. c) abismo gnosiológico. d) círculo hermenêutico. e) problemas de linguagem. 18. O termo Justiça tanto exprime a vontade de dar a cada um o que é seu, quanto significa as regras em lei previstas, e ainda, o aparelhamento político- jurídico destinado à aplicação da norma do caso concreto. Assim, o profissional do Direito, enquanto ciência jurídica, busca a univocidade em sua terminologia, mas convive com um número ilimitado de palavras polissêmicas. Esse problema está identificado por três termos. Identifique a relação entre os principais problemas da linguagem e seus correlatos ao analisar as afirmativas a seguir, para então, assinalar a resposta correta. I. Vagueza: Um símbolo é vago quando seu possível campo de referência é indefinido ( ). II. Ambiguidade: Um símbolo é ambíguo quando é possível usá-lo para um campo de referência com diferente intenção, isto é, manifestando qualidades diversas ( ). III. Porosidade: Os símbolos admitem pragmaticamente usos diferentes, servindo para propósitos distintos (descrever, expressar, direcionar, obrigar, etc.). Dessa forma, permitem distintas interpretações ( ). a) F, V, V. b) F, F, V. c) F, F, F. d) V, V, V. e) V, V, F. 19. Fala-se que a palavra ―hermenêutica‖ deriva do nome do deus da mitologia grega Hermes, o mensageiro dos deuses, o mediador entre os deuses e os homens, a quem os gregos atribuíam a origem da linguagem e da escrita e é considerado o patrono da comunicação e do entendimento humano. Assinale a alternativa que não define corretamente o significado da palavra em tela. a) Hermenêutica é um conjunto de métodos de interpretação consagrados. b) Hermenêutica é um conjunto de regras técnicas para obter um resultado interpretativo e envolve um processo de tornar compreensível a linguagem e seus signos. c) Hermenêutica é um conjunto de estruturas (ciência) em todo o orbe social, bem como um conjunto de instâncias críticas, que interpretam os valores vigentes d) Hermenêutica, do grego hermēneuein (gr.) e significa "declarar", "anunciar", "interpretar", "esclarecer" e, por último, "traduzir". Indica que alguma coisa é "tornada compreensível" ou "levada à compreensão". e) Hermenêutica é a atitude ou a atividade que consiste em indicar, ou determinar o significado de alguma coisa. 20. Conhecer a História é primordial para o estabelecimento de uma determinada disciplina como ciência autônoma. Dentre as alternativas a seguir indique a que contém o nome de dois autores que publicaram obras integrais de hermenêutica jurídica nos séculos passados. a) Cláudio Donato; José Xavier. b) Paula Batista; Carlos Maximiliano. c) Clício Ribas Torres; Limongi França. d) Pontes de Miranda; Ricardo M. F. Doares. e) Paulo Nader; Damásio de Jesus HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 27 9. ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 9.1. PROBLEMAS NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA Em argumentação tudo é retórica. 9.1.1. DIALÉTICA do grego: do latim: dialectĭca ou dialectĭce Conceito: é um método de diálogo cujo foco é a contraposição e contradição de ideias que levam a outras ideias e A tradução literal de dialética significa "caminho entre as ideias”. "Aos poucos, passou a ser a arte de, no diálogo, demonstrar uma tese por meio de uma argumentação capaz de definir e distinguir claramente os conceitos envolvidos na discussão”. "Aristóteles considerava Zenão de Eleia (aprox. 490-430 a.C.) o fundador da dialética. Outros consideraram Sócrates (469- Um dos métodos dialéticos mais conhecidos é o desenvolvido pelo filósofo alemão Hegel (1770-1831). TESE – ANTÍTESE – SÍNTESE 9.1.1.1. DIALÉTICA E O PRIMADO DA RAZÃO Platão: a dialética é sinônimo de filosofia, o método mais eficaz de aproximação entre as ideias É a técnica de perguntar, responder e refutar (técnica aprendida com Sócrates (470 a.C.- Platão considera que apenas através do diálogo o filósofo deve procurar atingir o verdadeiro conhecimento, partindo do mundo sensível e chegando ao mundo das ideias. Pela decomposição e investigação racional de um conceito, chega-se a uma síntese, que também deve ser examinada, num processo que busca a verdade. Aristóteles: dialética é a lógica do provável, do processo racional que não pode ser demonstrado "Provável é o que parece aceitável a todos, ou à maioria, ou aos mais conhecidos e ilustres” 9.1.2. RETÓRICA Retórica – (do latim rhetorica, originado no grego ῥητορικὴ τέχνη [rhêtorikê theknê], literalmente a arte/técnica de bem falar, do substantivo rhétor, «orador») é a arte de usar uma linguagem para comunicar de forma eficaz e persuasiva. Retórica, retoricar, retoricismo, retórico, retorismo. Retórica: S.f. 1. Eloquência (4); oratória. 2. E. Ling. Estudo do uso persuasivo da linguagem, em especial para o treinamento de oradores. 3. Tratado que encerra essas regras. 4. Adornos empolados ou pomposos de um discurso. 5. Discurso de forma primorosa, porém vazio de conteúdo. Retórica pode ser definida como “uma arte de comunicação cotidiana”, diferente da poética que é “uma arte de evocação imaginária” (BARTHES, Roland. A aventura semiológica. 1987, p. 27). Oratória, Estilo e Ornamentona eloquência: Tipos de discurso aristotélico (deliberativo ou político, jurídico ou judicial e epidítico ou exibicional ou laudatório) Partes do discurso: o Inventio – descoberta de argumentos; o Dispositivo – arranjo das ideias o Executio – descoberta da expressão apropriada para cada ideia, e que inclui o estudo das figuras ou tropos; o Memória – memorização do discurso; e o Pronuntiatio – apresentação oral do discurso para uma audiência. (FERREIRA, Sérgio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004.) Figuras de Linguagem (palavras, frases, textos): FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 28 Metáfora: é a transferência para uma coisa do nome de outra, ou do gênero para a espécie, ou da espécie para o gênero, ou da espécie de uma para o gênero de outra, ou por analogia (ARISTÓTELES. Poética Estudo de Lugares Comuns (topoi Tópica aristotélica (do contrário – I, do mais e do menos – IV, dos diferentes sentidos das palavras – VIII, da indução – X, da refutação – Tópica de Theodor Viehweg – “Tópica e Jurisprudência”. ≠ Tropo – é uma mudança mediante a qual transportamos uma palavra ou uma locução de sua significação própria para outra para lhe dar mais força (QUINTILIANO. De Instituitione oratoria. VIII. Cap. VI.). Persuasão aristotélica (ethos, pathos e logos Filosofia da argumentação de Chaïm Perelman (Retóricas Método analítico que estuda o convencimento dos silogismos A metódica analítica de mensurabilidade comparativa ou metódica prudencial (Ballweg). 9.1.3. OS SOFISTAS NA GRÉCIA ANTIGA VI A,C, (SOFÍSTICA E PERSUASÃO) A Grécia era dominada por mitos, como a maldição de Sísifo. Os gregos eram especialistas na atividade intelectual (filosofia, poética, música ou adivinhação); sábios ou magos; mestres que ensinavam a sabedoria. Então vieram os primeiros pensadores filósofos: os sofistas. 9.1.3.1. O ENSINAMENTO DOS SOFISTAS O primeiro estudo sistematizado acerca do poder da linguagem em termos de persuasão é atribuído ao filósofo Empédocles (444 a.C.), do qual as teorias sobre o conhecimento humano iriam servir de base O primeiro livro de retórica escrito é comumente atribuído a Corax e seu pupilo Tísias. A sua obra, bem como as de diversos retóricos da antiguidade, surgiu das tribunas jurídicas; Tísias, por exemplo, é tido como autor de diversas defesas jurídicas defendidas por outras personalidades gregas (uma das funções primárias de um sofista). A Retórica foi popularizada a partir do século V a.C. por mestres peripatéticos (itinerantes) conhecidos como "sofistas". Os mais conhecidos destes foram Protágoras (481 - 420 a.C.), Górgias (483 376 a.C.), e Isócrates (436 - Os sofistas se compunham de grupos de mestres que viajavam de cidade em cidade realizando aparições públicas (discursos, etc.) para atrair estudantes, de quem cobravam taxas para oferecer-lhes educação. O foco central de seus ensinamentos concentrava-se no logos ou discurso, com foco em estratégias de argumentação. Os mestres sofistas alegavam que podiam “melhorar” seus discípulos, ou, Diversos sofistas questionaram a propalada sabedoria recebida pelos deuses e a supremacia da cultura grega (uma ideia absoluta à época). Argumentavam, por exemplo, que as práticas culturais existiam em função de convenções ou “nomos”, e que a moralidade ou imoralidade de um ato não poderia ser julgada fora do contexto cultural em que aquele ocorreu. 9.1.3.2. OS FILÓSOFOS CLÁSSICOS E SUAS INFLUÊNCIAS HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 29 (Fonte: ADEODATO, J.M. A Retórica Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 31) 9.1.3.3. TIPOS DOS DISCURSOS SEGUNDO ARISTÓTELES I. DELIBERATIVO OU POLÍTICO Sua ação é aconselhar ou desaconselhar em todas as questões referentes à cidade: paz ou guerra, defesa, impostos, orçamento, importações, legislaçã Segundo Aristóteles os valores abordados são: o que útil ou inútil ou nocivo (à polis e ao interesse Os argumentos deliberativos, dirigindo-se a um público mais móvel e menos erudito; o rétor prefere argumentar pelo exemplo (paradigma), que, aliás, permite conjecturar o futuro a partir dos fatos passados. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 30 II. JURÍDICO OU JUDICIAL (é o nascedouro da retórica pré-sofística) A ação é acusatória (acusação) ou defensiva Quanto aos argumentos o discurso judiciário, que dispõe de leis e se dirige a um auditório especializado, utiliza de preferência raciocínios silogísticos, próprios a esclarecer a causa dos atos. III. EPIDÍTICO, EXIBICIONAL, PANEGÍRICO OU LAUDATÓRIO Dirigido a outros espectadores, como todos os que assistem a discursos de aparato, como peregrinos, A ação é censurar e, na maioria das vezes, louvar ora um homem ou uma categoria de homens, como os mortos na Refere-se ao presente, pois o orador propõe-se à admiração dos espectadores, ainda que extraia Argumentativamente o discurso epidítico, recorre sobretudo à amplificação, pois os fatos são conhecidos do público, e cumpre ao orador dar-lhes valor, mostrando sua importância e sua nobreza (Retórica, 1368a). 9.1.3.4. PARTES DO DISCURSO RETÓRICO EM ARISTÓTELES A elaboração do discurso e sua exposição exigem atenção a cinco dimensões que se complementam (os cinco cânones ou momentos da retórica): INVENTIO ou INVENÇÃO DISPOSITIVO (TAXIS) ou DISPOSIÇÃO, é a organização dos conteúdos num todo estruturado. É o plano em que ocorrem ou se apresentam as ideias. o Exórdio, proêmio (proœmiun) ou introdução o Desenvolvimento (narração, confirmação e digressão) o Conclusão ou peroração (peroratio), ou Epílogo (epilogos ELOCUTIO (LEXIS) ou ELOCUÇÃO, é a expressão adequada dos pensamentos ou dos conteúdos. o MEMORIA, é a memorização do discurso. É a “gravação” do discurso seja de forma natural (na mente) ou artificial (em textos gráficos ou virtuai PRONUNTIATIO ou AÇÃO (ACTIO ou HYPÓCRISIS), diz respeito à declamação do discurso, onde a modulação da voz e gestos devem estar em consonância com o conteúdo (este 5º momento nem sempre é considerado). É a eloquência do corpo. 9.1.3.5. MEIOS TÉCNICOS ARISTOTÉLICOS ETHOS: é a forma como o orador convence o público de que está qualificado para falar sobre o assunto, como o seu caráter ou autoridade podem influenciar a audiência. Pode ser feito de várias maneiras: por ser uma figura notável no domínio em causa ou por ser relacionado com o Por exemplo, quando uma revista afirma que um professor do MIT prevê que a era robótica chegará em 2050, o uso do nome "MIT" (uma universidade americana de renome mundial para a investigação avançada em matemática, ciência e tecnologia) estabelece uma credibilidade PATHOS: o uso de apelos emocionais para alterar o julgamento do público. Pode ser feito através de metáforas e outras figuras de retórica, da amplificação, ao contar uma história ou apresentar o tema LOGOS: o uso da razão e do raciocínio, quer indutivo ou dedutivo, para a construção de um lógica (por exemplo, quando um anúncio afirma que o seu produto é 37% mais eficaz do que a concorrência, está fazendo um apelo lógico); o raciocínio indutivo utiliza exemplos (históricos, míticos ou hipotéticos) para tirar conclusões; o raciocínio dedutivo usa geralmente proposições aceites para extrair conclusões específicas. Argumentos logicamente inconsistentes ou enganadores chamam-se falácias. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 31 9.1.3.6. CLASSIFICAÇÃO ARISTOTÉLICA DA TÉCNICA RETÓRICASILOGISMO x ENTIMEMA Silogismo formal → Silogismo entimemático → Estrutura silogística à qual falta um dos elementos formais (subentendido). Dedução retórica 9.1.3.7. RETÓRICA E DECISÃO JUDICIAL DECISÃO JURÍDICA Escolhas ao longo do processo Sentenças: absolutórias ou condenatórias. Teses extremas para a decisão jurídica: I. Tese Silogística – Pensamento subsuntivo (cada caso tem uma única resposta certa que vem da norma). Normativismo de Hans Kelsen. Dedução – Subsunção. (Art. 458, CPC e art. 381, CPP). II. Tese Decisionista – Pensamento casuístico (qualquer decisão é cabível a qualquer caso; independe de norma. Escola do Realismo. Aplicação no rito jurídico e em peças processuais: I. Tese Entimemática – art. 81, §3º da lei 9099/95 – rito sumaríssimo, procedimento especial. Art. 483, §2º e §3º do CPP – Júri. Qualificação II. Tese Silogística Dos Fatos Do Direito Do Pedido FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 32 9.2. REGRAS EM RELAÇÃO AO TEXTO DA NORMA SEMIÓTICA – teoria dos signos – signos linguísticos das palavras. Sintaxe– relação dos signos entre si, como a relação entre os sujeitos o (S –S: agôntica). Ex.: O que e quem é um sujeito de direito? o Semântica– relação dos signos com o objeto, como a relação entre os sujeitos e os objetos o (S –O: ergôntica). Ex.: As relações jurídicas, os negócios jurídicos. o Pragmática– relação dos signos com sua aplicação o (S –Z: pitanêutica). Ex.: A dogmatização. o Normas em relação a sua função. 9.2.1. SINTAXE Analisa as relações entre os signos independentemente do que eles designam. Um conjunto de letras postas ao acaso não é uma palavra; «lvroi» não é uma palavra. Para que se torne numa palavra do nosso código linguístico, a língua portuguesa, as letras terão de ser estruturadas segundo uma certa ordem: «livro». Do mesmo modo, uma série de palavras só se constitui como uma frase quando as palavras se apresentam relacionadas de um certo modo desempenhando cada uma delas diferentes funções. As seguintes palavras « bom ler ando livro a um» só se constitui como uma frase se as palavras se apresentarem na ordem certa «ando a ler um bom livro». Também o discurso exige uma sequência de enunciados relacionados entre si de acordo com uma determinada ordem (sequencial, causal...). Assim, chama-se sintaxe a esta análise das regras que regem o encadeamento dos signos no interior dos diversos atos de fala ou de discurso. A sintaxe lógica analisa os elementos formais que dão estrutura ou sequência aos enunciados ou proposições (uma proposição é, como veremos mais adiante, a tradução de um juízo numa linguagem; um juízo é uma operação lógica de ligação entre conceitos). A conexão sintática entre os enunciados é assegurada por uma série de termos de ligação, sem os quais não poderíamos relacionar diferentes proposições, mas apenas construir proposições isoladas do tipo «o livro é bom» ou «o livro aborda o tema da linguagem», a que os lógicos chamam proposições atômicas por ligarem átomos linguísticos. Para podermos relacioná-las e construir um discurso é necessário usar determinados signos do tipo «e», «ou», «se... então» que conferem ao discurso a sua estrutura. No exemplo citado, «o livro é bom e aborda o tema da linguagem». Podemos, então, concluir que a sintaxe lógica é o estudo das relações entre os signos e as proposições, abstraindo do seu significado, sendo, por isso, a teoria da construção de toda a linguagem lógica, pois trata da determinação das regras que permitem combinar os símbolos elementares de modo a construir proposições corretas; analisando os problemas postos pela definição das variáveis lógicas e respectivas relações, aborda o discurso apenas do ponto de vista da sua estrutura, isto é, da sua forma, para garantir a sua validade formal. 9.2.2. SEMÂNTICA É a análise da relação dos signos com os seus referentes, isto é, com os objetos por eles Tal análise que visa estudar os problemas postos pela interpretação do significado dos signos trata da Para que se possa saber o que quer dizer o emissor, impõe-se conhecer o contexto da enunciação, isto é, quem disse, em que circunstâncias, com que intenção. Ex.: Para compreendermos o que um amigo nos diz numa conversa, o que o professor diz numa aula, o que um político diz na televisão ou um O domínio da língua é necessário, mas não suficiente para se compreender a mensagem emitida pelo emissor. Os sujeitos que participam no ato de comunicação afetam o significado do que é enunciado. Este significado depende, em grande parte da experiência que a pessoa tem e do modo como as A compreensão do significado de um enunciado depende das circunstâncias do seu uso, por isso, Wittgenstein afirmou que “meaning is use” (o significado da linguagem está no seu uso). 9.2.3. PRAGMÁTICA Analisa o discurso segundo o uso que os interlocutores fazem das linguagens tendo em vista a ação A pragmática trata dos signos na sua relação com os utilizadores, da adaptação das expressões às situações e aos contextos em que são enunciados, trata, enfim, das significações. O interesse HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 33 transfere-se, agora, para a comunicação efetiva, para o que significam os signos para alguém, para o Do ponto de vista de algumas escolas da Filosofia da Linguagem, ao falar realizamos atos, «atos de Austin (1911-1960) designou estes “atos de fala” como se segue: ato locutório — o falante diz algo; ato ilocutório — o falante faz algo, uma vez que o falar é já um agir; ao dizer «prometo que», o falante realiza o ato de prometer; pelo fato de dizer algo está a fazer esse algo, seja a prometer, seja a agradecer, a aconselhar, a recusar, a elogiar, etc.; ato perlocutório — o falante exerce uma ação sobre o seu interlocutor. Ao dar uma ordem, por exemplo, o locutor afirma a sua vontade e define o papel que institucionalmente lhe está conferido, ao mesmo tempo que define o papel do seu interlocutor — o papel de obedecer e de executar o que lhe foi ordenado. (AUSTIN, J. L. Quando dizer é fazer: palavras e ação. Porto Alegre: Artes Médicas, 1990). 9.3. FORMAS E FUNÇÕES DO DISCURSO REFERENTE AO TEXTO DA NORMA JURÍDICA Sintática – Semântica – que por meio de conotações e denotações entre as normas e os objetos normados. É Pragmática – as relações das normas com suas funções (axiológicas). 9.3.1. FORMAS E FUNÇÕES DO DISCURSO NORMATIVO Norberto Bobbio foi capaz de aplicar os ensinamentos do Círculo de Viena à teoria kelsiana, sem, contudo, desfigurar quaisquer de seus preceitos basilares. A norma como uma proposição com sentido. Assim, utilizando os mesmos argumentos com os quais os filósofos analíticos restringiram a filosofia à crítica da linguagem, Bobbio limitou a ciência jurídica à crítica da linguagem do Direito. 9.3.1.1. PROPOSIÇÕES LINGUÍSTICAS PROPOSIÇÕES DESCRITIVAS → são os enunciados linguísticos típicos das ciências. Elas representam o estado de coisas no mundo e estão submetidas ao critério da verdade, uma vez que são juízos de fato que refletem ou não a realidade. PROPOSIÇÕES EXPRESSIVAS → são os enunciados linguísticos típicos das artes em geral. São juízos de valor que têm como escopo a modificação de estados de humor. PROPOSIÇÕES PRESCRITIVAS → são os enunciados que comandam comportamentos que ainda virão a acontecer, e não podem ser verdadeiras ou falsas, aceitando, todavia, o critério da validade, Norberto Bobbio estudou as proposições prescritivas, objetivando classifica-las como forma linguística universal das normas jurídicas e diferencia-las das proposições descritivas e das proposições Logo, as prescrições jurídicas, traduzidas comonormas jurídicas, sempre têm a função de comandar, porém podem ser proferidas das quatro formas possíveis (declarativa, exclamativa, interrogativa, imperativa). Hans Kelsen, na segunda edição de sua "Teoria Pura do Direito", superou tal impasse diferenciando as Kelsen afirma que "as primeiras podem ser valoradas como verdadeiras ou falsas, pois são proposições descritivas das normas jurídicas, que, por sua vez, se limitam a valores de validade ou invalidade, pois são proposições prescritivas de comportamentos sociais” (1987, p. 78- A linguagem descritiva é própria do cientista do Direito, e a prescritiva própria do legislador ou magistrado, existindo uma ligação instrumental, mas não metodológica, entre o estudioso do Direito e aquele que, através da linguagem, o cria; portanto, os critérios de verdade da proposição jurídica não são correspondentes aos de validade da norma, bem como o ato de conhecimento do jurista não se relaciona com o ato de vontade de quem cria ou aplica a lei. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 34 9.4. ARGUMENTAÇÃO COMO DECISÃO, APLICAÇÃO E PROVA JURÍDICA Argumentação é a arte de expor ideias de forma convincente, ou seja, de forma a conquistar a adesão do interlocutor – aquele a quem o discurso é dirigido – para a ideia do orador. Argumentar é obter com palavras a adesão de outro. Ao contrário do que pode parecer ao leigo, o interlocutor não adere a uma ideia porque esta é verdadeira, ou certa, nem a rejeita por ser falsa ou errada. Ex.: Dois advogados adversários tentam convencer um juiz. Cada um dos advogados diz ao juiz que sua tese é a verdadeira, a certa. O juiz só pode escolher uma delas. E a escolhe, não porque é verdadeira e certa, mas porque foi exposta de maneira mais convincente. Os estudos de Chaim Perelman, e outros pensadores modernos, mostram que no universo do Direito não vigora a lógica formal, que é apropriada às ciências naturais, onde se raciocina com conceitos de certo e errado, verdadeiro e falso. No mundo jurídico não há argumentação certa nem argumentação errada: há argumentação que funciona, que convence, e outra que não funciona, que não convence. 9.4.1. ARGUMENTAÇÃO E APLICAÇÃO DA PROVA JURÍDICA Demonstração é a apresentação de um conceito ou ideia suscetível de comprovação prática. A lógica formal é toda idealizada no sentido da demonstração. É uma lógica demonstrativa. É usada na demonstração das ciências naturais (química, física, matemática). Ex.: Quando dizemos que a composição química da água é H2O, podemos demonstrar isso: demonstrar é provar, mas não provar no sentido que é aceito em Direito, e sim provar de maneira incontrastável, inflexível, invariável. Água, sempre e em qualquer lugar e tempo, é H2O, assim como 2 mais 2 serão sempre 4, em qualquer tempo e lugar. A lógica formal NÃO é adequada para o fenômeno jurídico. Na aplicação do direito o raciocínio exato é “impossível”. Ex.: Imagine-se o exemplo do artigo 121 do Código Penal. Ali vem prevista a pena mínima de seis, e a máxima de vinte anos, para o crime de homicídio. Mas não há nem nunca haverá dois homicídios iguais. Sabendo-se que A matou B, qual a pena aplicável? Seis anos? Vinte anos? Se A matou com dois tiros a pena pode ser uma, e se matou com 22 facadas a pena deve ser outra. Se a vítima B deixou 8 filhos menores na miséria a pena deve ser diferente da que caberia quando a vítima não deixou filhos. Um homicídio impulsivo, no calor de discussão, não merece a mesma pena que um assassinato longamente premeditado. Pode-se dizer, simbolicamente, que no Direito nunca há 2 mais 2, nunca há duas contas iguais nem dois fatos idênticos. Cada caso é um fragmento da vida humana, e esses fragmentos, por mais parecidos que sejam, não são nunca exatamente idênticos. Portanto, a lógica formal não é adequada ao Direito. 9.4.1.1. APLICAÇÃO DA PROVA JURÍDICA Nas ciências exatas raciocina-se em termos de certo ou errado, no Direito esses conceitos são inviáveis ou, pelo menos, impróprios. É claro que posso dizer que matar alguém é errado, e dirigir a 80 km/h. na estrada é certo. Mas, nenhum homicídio é igual a outro, de forma que há homicídios mais errados, e outros menos errados, e mesmo alguns homicídios certos – no sentido de autorizados, como no caso da legítima defesa. Assim como dirigir a 80 km/h. debaixo de neblina e chuva, à noite, quando há crianças na beira da pista, pode não ser certo, mas errado. Há, pois, no mundo do Direito, uma infindável escala de matizes entre o certo e o errado, e mesmo o certo e o errado admitem nuanças, levando a consequências jurídicas diversas. 9.4.1.2. CIÊNCIA JURÍDICA E VALORES O universo jurídico está impregnado de valores. Segundo Miguel Reale, o Direito é uma estrutura tridimensional: Norma + Fato + Valor A norma, ou o texto da norma, é estática: um papel com letras por cima. Os fatos e os valores, contudo, são cambiantes e variáveis. Os valores variam de pessoa para pessoa, de lugar para lugar, de época para época. Ex.: o ato obsceno, a mulher honesta. Os fatos mudam, e o mundo muda com eles. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 35 9.4.1.3. LÓGICA E SUBSUNÇÃO NO DIREITO O paradigma de Luis Recasens Siches: o cego e o urso na estação. Cachorro não pode entrar Urso não é cachorro Logo, urso pode entrar E o cão guia (de cegos)? 9.4.1.4. LÓGICA E DIREITO Chaim Perelman afirmou que a lógica não se esgota na lógica formal: a lógica formal é uma espécie do gênero lógica, e pode e deve haver outras espécies de lógica. O fenômeno jurídico é entendido e explicado a partir de uma lógica dialética. A lógica dialética usa como instrumento a argumentação. Tem dois personagens: o orador (aquele que apresenta a ideia ou tese) e o auditório (aquele ou aqueles a quem é dirigido o discurso, e a quem se pretende convencer). Os termos orador e auditório são usados pelo seu sentido simbólico, porque o discurso pode ser oral ou escrito, e o auditório pode ser uma pessoa só. Geralmente o auditório do advogado é o juiz, e o auditório do juiz é composto pelo Tribunal, pelas partes do processo, e pela sociedade em geral. O objetivo da lógica dialética é sempre convencer o auditório a aceitar a tese (a ideia) defendida pelo orador. O instrumento da lógica dialética é o argumento, ou os argumentos, que são de vários tipos. 9.4.1.5. REGRAS DA LÓGICA DIALÉTICA I. A lógica dialética imita a forma da lógica formal. Quase sempre a retórica forense imite a aparência das demonstrações lógico-formais, ou seja, apresenta suas alegações na forma de silogismos. II. Linguagem comum e recursos aceitos. A argumentação deve ser compreensível para o auditório, e, portanto, fundada numa linguagem comum. III. O ponto de partida tem que ser firme. A argumentação deve sempre ser fundada em premissas majoritariamente aceitas pelo auditório. São exemplos de “fatos” e “verdades” que podem fundar bons argumentos: a) o texto literal da lei, b) uma interpretação pacífica da norma, c) as leis das ciências físico-naturais, d) as regras da experiência, e) os fatos notórios e f) os fatos incontroversos. 9.4.1.6. PROVAS ÉTICAS, PATÉTICAS E REAIS NO PROCEDIMENTO DOGMÁTICO ARGUMENTO DE PROVA – é o argumento que versa sobre os elementos de fato, buscando realçar algum aspecto da prova já colhida no processo. Pode referir-se à prova testemunhal, à prova técnica ou à prova documental. Quando se utiliza argumento retirado da prova testemunhal, é importante lembrar que se deve: nomear a testemunha a cujo depoimento se está referindo; indicar a folha dos autos onde se encontra o depoimento; não alterar nenhuma palavra do depoimento; o trecho copiado deve vir entre aspas e, se possível, destacado; indicar se foi feitoalgum realce no texto (negrito, sublinhado, etc.); não deixar a transcrição solta, na petição. Deve-se explicar as razões pelas quais foi destacado o depoimento, as conclusões que dele devem ser tiradas; evitar transcrições de trechos muito longos, para que não torne a leitura aborrecida. No que diz respeito à prova técnica, deve-se ter em mente que é, apenas, o ponto de partida do raciocínio jurídico. Do resultado do exame técnico devem nascer as conclusões jurídicas, e não o contrário. Ao criticar trabalho pericial, deve-se ser objetivo, evitando atingir o profissional, ao invés do resultado do seu lavor. Sempre que possível, valer-se do assistente técnico, cuidando de ter acesso à manifestação dele, antes do protocolo. Segundo Cícero, a argumentação consistia na apresentação das provas, que se dividiam em: I. ARTIFICIAIS: que consistia na apresentação das provas inerentes à retórica e sua descrição era feita a partir do exame do discurso em si. Elas se distinguiam em PROVAS ÉTICAS: Faziam referência ao caráter, digno de confiança, do orador. Relativas ao ethos (mas, não necessariamente ligados à ética). Conceito relativo à imagem que o orador mostra de si mesmo. É o raciocínio aceito sobretudo por conta do emissor. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 36 Quem? Quanto ao ethos, basta ao orador cuidar da própria imagem durante o discurso, apresentar-se ora humilde, ora austero, ora tranquilo, ora autoritário... O que realmente conta é a imagem do orador que deriva de toda sua vida moral. “Há uma ligação profunda entre a vida e o discurso que, por sua vez, reflete a vida do orador. Sem uma vida honrada, o discurso não persuade”. (TRINGALI, Dante. Introdução à retórica. São Paulo: Duas Cidades, 1988, p. 76) Exemplo: O parecer “caro” de Rui Barbosa feito em pouco tempo. Rasgue a assinatura e veja se o parecer vale alguma coisa! PROVAS PATÉTICAS: Eram capazes de sensibilizar o ouvinte. Relativas ao pathos. Consiste em provocar no público uma paixão (emoção) e torná-lo mais favorável a julgar a tese. É provocar no público uma paixão (emoção) e torná-lo mais favorável ao seu argumento. Mas, não ser dramático e “brega” ao ponto de ser ridículo. Patético (originalmente) era o pathos mal feito (daí, triste). É a capacidade de, primeiramente, dominar as próprias emoções e a própria apresentação, depois, de dominar as emoções alheias. Nele está incluído o kairós (quando?) Como se argumenta? PROVAS REAIS: O efeito se baseia na coerência lógica da apresentação da coisa mesma, incluindo os indícios, os argumentos e os exemplos. Relativas ao logos (mas, não necessariamente ligadas à lógica). Relacionadas aos raciocínios empregados pelo orador. É um raciocínio aceito independentemente do emissor e do contexto. O que? Não necessariamente ligado à racionalidade (Habermas – acordo sincero) ou à verdade, mas ao provável e à aparência da verdade (verossimilhança). Os argumentos de logos ou racionais (científicos) necessitam de tempo para se firmarem. Exemplos: Se João é maior do que Paulo e Paulo é maior do que Pedro, João é maior do que Pedro. Se João estava em Lisboa e o crime foi praticado em Recife, então João não praticou o crime. Seria bom se o mundo se reduzisse à verdade, mas não é. Seria bom se “a retórica se reduzisse ao logos”. (Alexy – auditório sincero), mas não é (Aristóteles). II. INARTIFICIAIS: que eram obtidas a partir da retórica, sendo exemplo delas as opiniões doutrinárias, os testemunhos, as decisões jurisprudenciais, os documentos. 9.5. ARGUMENTOS E SOFISMAS 9.5.1. PRINCIPAIS TIPOS DE ARGUMENTOS JURÍDICOS I. ARGUMENTO DE AUTORIDADE (AB AUCTORITATEM) Também chamado de apelo à autoridade ou argumento ad verecundiam. Consiste em sustentar uma tese com base na adesão ou testemunho de determinada pessoa ou órgão. O argumento de autoridade consiste em sustentar a validade de uma tese no fato de ter recebido a adesão de determinada pessoa (ou doutrinador ou autor) ou órgão (um tribunal). A tese vale porque é apoiada por alguém. Ex.: “a tese que aqui defendemos é consagrada pelo douto Damásio de Jesus, e pela Súmula 98 do STF e pela jurisprudência pacífica”. Funda-se na qualidade ou na quantidade. II. ARGUMENTO DA ANALOGIA (A PARI OU A SIMILE OU A PARI RATIONE). Argumento defende que dois casos merecem a mesma solução porque são similares, semelhantes. Funda-se no brocardo ubi eadem est ratio, ibi eadem dispositio (princípio da semelhança). Onde existe a mesma razão, deve reger a mesma disposição legal. É largamente utilizado na retórica forense nos casos em que se sustenta que dois casos devem ser assimilados porque a ambos se aplica a mesma ratio legis. Ex.: “...diante da Lei não existe furto grande ou pequeno...” ou “...matou um bandido? Mas, uma vida foi tirada...” O argumento a simile tem esteio forte na regra constitucional da igualdade (duas situações iguais devem receber tratamentos iguais), e também na interpretação lógica do Direito. É um argumento utilizado na produção de jurisprudências no Poder Judiciário. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 37 Exemplos clássicos (casos paradigmáticos do direito): Se o casamento entre vítima e agressor extinguia a punibilidade do estupro, a pari ratione a união estável entre ambos deveria produzir o mesmo efeito. Se a instauração de novo processo-crime contra o réu prorroga o prazo do sursis, a simile deve também prorrogar o prazo da suspensão condicional do processo [a respeito vide RSDP 10/42]. Se o aborto era lícito na gravidez resultante de estupro, a pari é também lícito na resultante de atentado violento ao pudor. Exemplos atuais: Se o dono de um estabelecimento comercial é obrigado a pagar tributos para ter o direito de vender sua mercadoria, por analogia, um camelô também deveria pagar tributos sobre a mercadoria comercializada. III. ARGUMENTO A FORTIORI Também chamado de argumento a minori ad majus (segundo o brocardo “quem pode o mais, pode o menos” – a majori ad minus). Esse argumento se baseia numa espécie de analogia, semelhante ao argumento a pari. A diferença está em que não se apontam as duas hipóteses como simplesmente análogas, mas se afirma que a hipótese proposta é uma forma “maior” da hipótese paradigma. Assim, o argumento a fortiori trabalha com uma ponderação de valores, relacionando duas hierarquias: a hipótese-proposta, para a qual se quer a aceitação do auditório, é dada como uma forma mais “ampla”, “maior”, mais “grave” ou mais “evidente” da hipótese-paradigma, que se sabe previamente aceita pelo auditório. Não é, portanto, um argumento puramente lógico, mas sim axiológico (que pondera valores) [Ferraz]. Do menor se deduz o maior, do menos evidente se deduz o mais evidente (a minori ad majus). Exemplos: se a negligência deve ser punida, a fortiori deve ser punido o ato premeditado [Ferraz]. Se a prova testemunhal foi aceita, a fortiori deve também ser aceita a prova documental [Nunes]. Se a oferta de contestação na data da audiência do procedimento sumário afasta a revelia, a fortiori a entrega da contestação em cartório, antes dessa data, também a afasta. Com frequência se argumenta a fortiori na análise da credibilidade dos testemunhos, com base na versão da frase bíblica “quem é (in)fiel no pouco, também o é no muito”. Ex.: “estando demonstrado que a testemunha X mentiu sobre a cor do carro acidentado, a fortiori também não merece crédito quanto à culpa na causação do acidente”. OBS: Para alguns estudiosos o argumento a fortiori seria um gênero, no qual se destacariam duas espécies: o argumento a minori ad majus e o argumento a majori ad minus. IV. ARGUMENTO A MAJORI AD MINUS Tem por premissa que a solução ou regra aplicável ao todo é também aplicávelàs suas partes. Busca, assim, demonstrar que a hipótese-proposta é parte, fragmento, excerto, fração ou forma menor da hipótese-paradigma, cuja solução se sabe previamente aceita pelo auditório. Ou, em outras palavras, o argumento a majori ad minus defende que a regra que impõe ou exige o mais também exige ou impõe o menos. É, também, um argumento axiológico. Para alguns, é subespécie do gênero a fortiori. Na verdade, não há como não reconhecer a similitude entre este argumento e o a minori ad majus: são como duas faces da mesma moeda, porque usam a mesma forma de raciocínio, partindo de pontos opostos (o menor ou o maior). Exemplo: “Se X foi condenado criminalmente pelo fato, então também deve responder civilmente pelas consequências do fato”. “Se o executor foi condenado, o mandante (mentor intelectual) também o deve ser”. V. ARGUMENTO A CONTRARIO SENSU É o argumento que concede a uma proposição interpretação inversa. Consiste em concluir que há uma oposição nas consequências com base numa oposição nas hipóteses. Ou seja, afirma que, se a presença da hipótese X leva à consequência Y, então a ausência da hipótese X impede a consequência Y. É um aparente truísmo, mas de implicações práticas importantes. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 38 Exemplos: O artigo 5º, II, da Constituição diz: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”. Ou seja, se não há lei que proíba ou obrigue é permitido. Se o legislador especificou taxativamente os casos de incidência do tributo, a contrário senso os demais casos não estão abrangidos. “Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la”. Ou seja, havendo parente, o estranho não é obrigado a ser tutor. (art. 1.737, CC) VI. ARGUMENTO AB ABSURDUM Refuta uma asserção, mostrando-lhe a falta de cabimento ao contrariar a evidência. Isto é, procura demonstrar a falsidade de uma proposição, levando-a ao extremo e chegando a conclusão inaceitável ao senso comum. Exemplos: Como poderia a mulher ter alvejado o marido, se o laudo médico atesta que ela morreu minutos antes do esposo? A outra preliminar, atinente à ilegitimidade passiva, apreciou-a o ilustre Julgador. Decidiu, contudo, que o Banco XIS S/A e a XIS Promotora de Negócios Ltda. são do mesmo grupo econômico e que há relação de “causa e efeito” entre um e outro. Logo, ambos devem ser excluídos da ação que os incluía. A Petrobrás S/A e o Banco do Brasil S/A, que têm o mesmo controle, federal, são pessoas jurídicas do mesmo grupo – logo tanto faz ajuizar a demanda contra um, ou contra outro... VII. ARGUMENTO EX CONCESSIS Limita a validade de uma tese aos fatos que reconhece ou àquilo que está disposto a ceder. Trata-se de conceder parte de razão à tese contrária, como ponto de partida para sustentar a própria tese. Exemplos: “é fato que o réu furtou, mas o furto foi de pequeno valor e…” “ainda que tivesse furtado, o que se admite ex concessis, a qualificadora do rompimento de obstáculo não está comprovada” “matou, sim, mas em legítima defesa” “emitiu, sim, o cheque de fls., para como garantia de uma dívida inflada por juros abusivos de agiotagem”. VIII. ARGUMENTO A POSTERIORI Também chamado per efectum ou ab effectis. Essa argumentação propõe comprovar a validade de uma tese pelas consequências da sua aplicação. Remonta das consequências conhecidas aos princípios ou causas eventualmente desconhecidas. Exemplos: As estatísticas demonstram que a criminalidade dita hedionda não diminuiu, e, pelo contrário, aumentou, depois da Lei 8072; logo, per efectum se percebe que a imposição de penas cruéis não reduz a criminalidade. O réu é acusado de ter praticado um estelionato milionário contra o erário público, mas hoje, seis anos depois, é um homem pobre, sem nenhum patrimônio, a ser defendido dativamente: logo, ab effectis se percebe que não pode ter praticado aquele crime, porque se o tivesse feito hoje seria rico. Sabe-se que o pai desenvolveu comportamento possessivo em relação aos filhos e os culpava pelos acontecimentos e infortúnios, consequência imediata da esquizofrenia paranóide que o acometia. IX. ARGUMENTO A PRIORI Também chamado de argumento a causa. É o método oposto ao argumento a posteriori. Parte das causas para os efeitos, baseado na razão, na razoabilidade. É um raciocínio dedutivo, que parte do geral (a regra ou hipótese abstrata) para o particular (o caso concreto, ou os efeitos). Exemplo: X é o mais provável suspeito da morte de Y, porque é o único que tinha motivos para querê-lo morto. 9.5.2. MODALIDADES DE ARGUMENTAÇÕES RETÓRICAS I. FALÁCIAS (lat. fallere – enganar): um raciocínio errado com aparência de verdadeiro. É um argumento logicamente inconsistente, sem fundamento, inválido ou falho na tentativa de provar eficazmente o que alega. Argumentos que se destinam à persuasão podem parecer convincentes para grande parte do público apesar de conterem falácias, mas não deixam de ser falsos por causa disso. Ou seja, são utilizados como paradigmas exemplos que são usados de forma casual, isolada e pouco frequente. Assim, o que é exceção é utilizado como regra. Exemplo 1: "O fogo é quente e sei disso por dois motivos: ele é vermelho; e medi sua temperatura com um termômetro". Exemplo 2: dizer que “pós-graduação não é necessariamente garantia de qualidade” HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 39 II. SOFISMAS OU SOFISMO (gr.) sofisma σόϕισμα, derivado de sofizestai σοϕίξεσϑαι "fazer raciocínios capciosos“). São raciocínios mediante os quais intencionalmente se quer defender algo falso e confundir o contraditor. É um raciocínio, ou falácia, também chamado de refutação aparente, refutação sofística e também de silogismo aparente, ou silogismo sofístico, mediante os quais se quer defender algo falso e confundir o contraditor. Não se devem confundir os sofismas com os paralogismos: os primeiros procedem da má fé, os segundos, da ignorância. Isto é, não são intencionalmente produzidos para enganar. Para Aristóteles, qualquer falso silogismo era considerado um paralogismo, pois contém obrigatoriamente uma premissa ambígua. Sofismas e falácias são raciocínios que pretendem demonstrar como verdadeiros argumentos que são logicamente inválidos [Bastos]. Um sofisma é, assim, um erro lógico, um defeito de lógica num argumento. Argumento ad hominen – A expressão latina significa, literalmente, contra o homem. É o argumento que repele a tese-ideia-argumento de outro, com base em qualidades ou condições especiais dessa pessoa, sem considerar a validade ou invalidade do seu argumento. Ao invés de se enfrentar o argumento do adversário, ataca-se a pessoa do adversário. Ataca-se o homem e não a ideia. Ou, por outro lado, há sofisma ad hominem quando se pretende sustentar a própria tese com base nos predicados e respeitabilidade do orador, e não na razoabilidade da tese mesma. Busca-se, em suma, convencer o auditório não pela força das ideias, mas pela simpatia ou antipatia por quem as defende ou representa. Exemplos: quem busca desqualificar a tese adversária fazendo ataques pessoais ao caráter do opositor. Ou quem sustenta a validade de sua tese escorando-a na própria honorabilidade ou respeitabilidade, ou na respeitabilidade de outros seus defensores (espécie de argumento ab auctoritatem). Sofisma de conclusão irrelevante (ou ignoratio elenchi) – Busca iludir o interlocutor apresentando uma conclusão que não é, de modo algum, decorrente das premissas apresentadas. As premissas não sustentam a conclusão, que não decorre logicamente daquelas, ou não está com elas relacionada. Há uma utilização de “inteligênciaconfusa” para confundir o auditório. As premissas podem até ser verdadeiras, mas não levam à conclusão proposta pelo orador. Exemplo: O latrocínio é um dos crimes mais horrendos e repugnantes que há. Um latrocida é sempre alguém perigoso e degenerado. Aqui, a pobre vítima deixou na orfandade 16 rebentos. Demais disso, o réu registra extensa folha de antecedentes. Por isso, o réu deve ser condenado. Sofisma de petição de princípio (petitio principii) – Ocorre quando o orador pressupõe como certo exatamente aquilo que deveria demonstrar. Faz-se um raciocínio saindo de um ponto de partida quando o que se quer provar é justamente esse ponto de partida. Pensando no silogismo como se fosse uma parede, o argumento eivado pela petição de princípio é como um tijolo assentado sobre ele mesmo. A enunciação da tese começa com uma afirmação (como a do exemplo, “o réu agiu em legítima defesa”), seguida de páginas e páginas de citações de doutrina e jurisprudência, e nenhuma referência a provas que amparem a afirmação inicial. Por isso, fundamentar não é citar, copiar e transcrever; é falar do caso, dos fatos e das provas. Exemplo: [P1] O réu agiu em legítima defesa ao ser agredido pela vítima. [P2] A lei diz que o homicídio em legítima defesa não é crime [?]. [P3] Quando uma pessoa agride a outra injustamente, a lei não obriga o agredido a fugir ou se acovardar. Dá-lhe, ao contrário, o direito a uma reação. [P4] Por que o réu, uma vez agredido, deveria deixar a vítima tirar-lhe a vida? A lei não o obrigava a isso. [C1] Logo, o réu agiu em legítima defesa. Círculo vicioso – O ponto de partida (a premissa) e a conclusão são apoiados um no outro, formando um círculo entre duas afirmações não demonstradas. A afirmação X é sustentada pela afirmação Y, que, por sua vez, só é sustentada pela afirmação X. Exemplo: [P1] Por que o réu subtraiu a moto? [C1] Para fugir dos seus perseguidores e salvar-se. [P2] Por que estava sendo perseguido? [C2] Porque subtraiu a moto”. Falsa causa (lat.) post hoc ergo propter hoc: depois disso, então, por causa disso. Consiste em apontar um fenômeno como causa de outro, apenas porque o antecedeu. Atribui causalidade a aquilo que é mera sucessão. Ocorre quando não se apura o nexo de causalidade, e se afirma a relação causa-efeito apenas com base na sucessão cronológica dos fatos. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 40 Exemplo 1: “Evidente que o réu foi autor dos furtos de que fala a denúncia. Note-se que o réu começou a trabalhar na casa da vítima em 23-12-99 (fls. 55). O primeiro furto aconteceu em 25- 12-99. Antes nada tinha sido furtado. Todos os furtos aconteceram depois que o réu tornou-se empregado da vítima. Portanto, o réu é o ladrão”. Exemplo 2: Duas jovens foram encontradas mortas. O namorado de uma delas foi preso por ter sido, segundo a polícia, o último a ver sua namorada viva”. Generalização apressada – Também chamado de sofisma de enumeração imperfeita ou de indução viciosa. Consiste em se atribuir ao todo o que é próprio da parte, em considerar como regra o que é exceção. Acontece quando se estende a conclusão da observação de um caso a outros casos que não são semelhantes. Ex. 1: “mesmo ao se falar em sucessão, a regra é clara: os últimos serão os primeiros”. Ex. 2: “as coincidências, o caso fortuito, é o princípio dos crimes culposos; logo, não passou de fatalidade o atropelamento da vítima”. Ex.: “Alguém inteiramente incapaz de entender a gravidade de seus atos é inimputável; então, alguém embriagado, também o é”. III. ENTIMEMAS: são silogismos retóricos imperfeitos formal e logicamente, suas conclusões não decorrem necessariamente de suas premissas. “São pragmaticamente úteis quando o objetivo é persuadir sem a exigência de uma rígida coerência lógica, ou quando esta não é possível, ou quando é estrategicamente desejável (ADEODATO). “Silogismos retóricos imperfeitos formal e logicamente pragmaticamente úteis quando o objetivo é persuadir sem a exigência de uma rígida coerência lógica”. “Estão relacionados à argumentação judicial e com a investigação de contradições no discurso argumentativo”. (ADEODATO) Entimema formal – É aquele ao qual falta ou permanece subentendida uma das premissas ou mesmo a conclusão. Ex. 1: [PM1] Todos os homens são mortais. [pm1] Sócrates é homem. [C1] Sócrates é mortal (epifonema). Ex. 2: [PM1] Todos os homens são mortais. [pm1] Sócrates é homem. [C1] Sócrates é mortal (epifonema). Ex. 3: [PM1] Todos os homens são mortais. [pm1] Sócrates é homem. [C1] Sócrates é mortal (epifonema). Entimema tópico – São aqueles enumerados como topoi ou lugares comuns. Deduzem conclusões prováveis a partir de pontos de vista tidos como geralmente aceitos. Se P, então C. Ex. 1: “os gordos são bem humorados” (topoi). “Este rapaz é gordo, logo é bem humorado”. Ex. 2: “dura lex, sed lex” (topoi jurídico). “A lei foi infringida, logo a lei tem que ser aplicada”. Entimema protase (ou paradigmático ≠ paradigma) – Deduz conclusões silogísticas formalmente rigorosas a partir de premissas prováveis ou verossímeis, ou a partir de um paradigma. Ex.: “São isentos de pena os inimputáveis (art. 26, CP), ou seja, os inteiramente incapazes de entender o caráter ilícito do ato [paradigma]; logo, o agente acometido de embriaguez completa também (art. 28, § 1º, CP) [protase]. Gnome (axioma ou máxima) – É uma afirmação de caráter geral, fundamentada em uma personalidade ou obra reconhecida na vida pública. Ex.: “este princípio remonta desde o Código de Hamurabi”. “o Corpus Iuris Civilis (ou o Código de Napoleão) já positivava este comportamento”. É equivalente à sentença latina (epifonema) que comumente marca o final de um argumento ou raciocínio. Ex.: “Dormientibus non succurrit jus” – “o Direito não socorre aos que dormem”. IV. ERÍSTICA (gr. erizein – batalhar): é a arte de discutir, mais precisamente, a arte de discutir de modo a vencer, e isto per fas et per nefas (por meios lícitos ou ilícitos). De fato, é possível ter razão objetivamente no que diz respeito à coisa mesma, e não tê-la aos olhos dos presentes ou inclusive aos próprios olhos (SCHOPENHAUER). O objetivo da erística é vencer uma discussão e não necessariamente descobrir a verdade de uma questão. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 41 9.6. TÓPICA A Tópica é o pensamento dialético de controvérsias práticas, um processo especial de tratamento dos problemas que consiste na mobilização dos topoi sugeridos pelas próprias controvérsias para a ponderação dos prós e dos contras das diversas opiniões que se referem a essas controvérsias. Acepção do termo “tópica”: Deriva do grego topikos que significa “lugar”. Assim, tópica é a doutrina dos lugares Ao longo dos anos a tópica tem gerado muitos catálogos de topoi ou loci, os conhecidos “lugares comuns”. 9.6.1. CONCEITO A tópica é uma parte da retórica conceituada por Theodor Viehweg como uma “técnica de pensar problemas”. Isto é, um estilo de pensamento, uma técnica de interpretação do direito cuja finalidade é indicar meios de como se agir diante de problemas, buscando sempre encontrar uma solução justa para qualquer caso. 9.6.2. TÓPICA E TÓPICA JURÍDICA A tópica parte do reflexo para a reflexão, do específico para o geral, ou seja, a partir do problema encontra-se a solução da qual são retirados os fundamentos de validade Os topoi são, nas palavras de Aristóteles, procedimentos padrão que se podem usar para discutir qualquer assunto no âmbito de uma controvérsia. São lugares comuns ou argumentos estandardizados aceitos por todos ou pela maioria ou pelos mais qualificados. Os lugares comuns são: pontos de partida de séries argumentativas, em que a razoabilidade das opiniões é fortalecida (FERRAZ JR). ≠ Tropo→ é uma mudança mediante a qual transportamos uma palavra ou uma locução de sua significação própria para outra para lhe dar mais força (QUINTILIANO. De Instituitione oratoria. VIII. Cap. VI.). Isto, é como uma espécie de metáfora. 9.6.3. TÓPICA – ANTECEDENTES A tópica referida por Theodor Viehweg foi desenvolvida por Aristóteles e sua forma problemática já fazia parte prática jurídica dos romanos, que subordinavam-se às decisões dos casos concretos de onde tiravam seus fundamentos de validade. Como confirma Fiuza: Os pretores e jurisconsultos romanos, dada a pobreza do texto legal, desenvolveram, principalmente na época clássica (126 a.C. a 285 d.C.), uma forma de pensar tópico- problemática, solucionando os conflitos concretos de forma casuística, com base na opinio communis e na argumentação retórica. A justiça se construía com base nas decisões concretas, das quais se extraíam princípios que serviam de fundamento de validade a cada nova decisão (FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 10.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.109-110). 9.6.4. TÓPICA – MÉTODO É uma ação que consiste em, a partir desses referentes de sentido, os topoi, que são por todos aceitos, estabelece-se uma argumentação com a apresentação das razões que fundamentam uma posição e a contestação das opiniões divergentes A tópica parte, portanto, de um pensamento problemático como ponto de partida e procura chegar a uma conclusão através de argumentos aceitos socialmente por quase todas as pessoas em uma tentativa de universalizar a lógica dialética. Qual a diferença da tópica e da retórica clássica? Enquanto que com a retórica clássica se tentava persuadir os interlocutores através da argumentação, a tópica tenta chegar a um consenso. Através da argumentação dialética em que participavam os interessados no problema chegava-se a esse consenso, que seria a solução possibilitada por essa dialética argumentativa, resolvendo-se dessa forma a problemática. 9.6.5. TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA Theodor Viehweg é o principal representante da tópica moderna. Foi o responsável pela recuperação da tópica nos anos 50 do Séc. XX, tendo declarado ter sido influenciado por Aristóteles, Cícero de Roma e Vico. Sua principal obra é Tópica e Jurisprudência de 1953 (Topik und Jurisprudenz: Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung). A ideia de Jurisprudência trazida em seu título não diz respeito apenas aos precedentes e sentenças dos tribunais, mas é algo mais amplo. Está no sentido de todo o direito, também chamada ciência jurídica. O termo ciência jurídica é visto por Viehweg como impróprio, pois o Direito não é uma ciência, mas seria uma prudência FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 42 No Brasil, influenciou Tércio Sampaio Ferraz Júnior. 9.6.6. CLASSIFICAÇÃO DOS TOPOI Segundo Viehweg: Tópica de primeiro grau → É o uso dos topoi isoladamente para tentar extrair soluções para os problemas. Tópica de segundo grau → É a elaboração de inventários organizados de topoi conforme critérios que delimitam as áreas argumentativas: o Gramaticais – etimologia, sinonímia, etc. o Lógicos – definição, gênero, espécie, etc. o Históricos –testemunhos, exemplos, etc. Segundo Perelman e Tyteca: Qualidade → sabedoria, prestígio, inteligência. Quantidade → maioria, generalidade, normalidade. Ordem → que afirmam a superioridade do anterior sobre o posterior, do mais alto sobre o mais baixo. Existência → que afirmam a superioridade do existente, do atual, do possível. Essência → que afirmam a superioridade do cerne, do núcleo, do básico, do real sobre o aparente. Pessoa → que afirmam a superioridade da personalidade, da autonomia, do mérito, da dignidade. Segundo Aristóteles (esta classificação não cai na prova): No capítulo 23 do Livro II da Retórica, Aristóteles enumerou 28 topoi do entimema: I. Oposição de uma coisa em questão ou contrários (“a temperança é benéfica, pois a libertinagem é perniciosa”); II. Flexões causais semelhantes ou modificação da palavra-chave: (justo nem sempre significa benéfico); III. Ideias correlatas ou relações recíprocas (“se uma pessoa tem o direito de dar ordens, a outra tem-no de as cumprir”); IV. A fortiori ou do mais e o do menos (“se nem os deuses sabem tudo, muito menos os homens”); V. Considerações do tempo (“se antes de eu agir, vos tivesse pedido, como condição prévia, que me concedêsseis a estátua, ter-ma-íeis dado. Agora que agi, não ma concedereis?”); VI. Aplicar ao outro orador aquilo que ele disse contra nós, com o propósito de desacreditar o acusador; VII. Definição ou defesa dos termos (partir de definições e determinar a essência de uma coisa); VIII. Diferentes sentidos de uma palavra; IX. Divisão (“todos os homens cometem erros por um de três motivos: A, B ou C; em meu caso, A e B estão fora de questão, e mesmo os acusadores não alegam C”); X. Indução; XI. Decisão já enunciada, quer no mesmo assunto ou em outro semelhante ou contrário a ele; XII. Tomar separadamente as partes de um assunto; XIII. Uso de consequências (“convém ser instruído, porque convém ser sábio”); XIV. Divergência de opinião, quando se quer estimular ou desencorajar o curso de uma ação que pode ser feita de dois modos distintos; XV. Uso de paradoxos; XVI. Correspondência racional ou consequências por analogia; XVII. Antecedente e consequente (“se dois resultados são iguais, seus antecedentes também são iguais”); XVIII. Inverso de escolhas (“os homens nem sempre fazem a mesma escolha, seja em ocasiões anteriores ou posteriores”); XIX. Afirmação de que alguns motivos possíveis para um evento ou estado de coisas são o real ou efetivo; XX. Examinar as razões que aconselham a fazer uma coisa e desaconselham a fazer a mesma e que razões levam as pessoas a praticar e a evitar tais atos. XXI. Coisas que se pressupõem que aconteçam, mesmo que pareça não ser possível que elas não aconteçam; XXII. Refutar o processo do nosso oponente pela observação de comparações ou contradições de datas, ações ou palavras; XXIII. Explicar a causa do que é estranho, pois há uma razão para que assim pareça; XXIV. Se a causa estiver presente, o efeito estará presente, e se a causa estiver ausente, o efeito também estará ausente XXV. Considerar se o acusado pode ou poderia ter tomado um curso melhor do que aquele que lhe foi recomendado, ou o está tomando, ou efetivamente o tomou; XXVI. Ao fazer algo contrário ao que já se fez, deve-se examinar ambas as coisas ao mesmo tempo; XXVII. Acusar ou defender-se a partir dos erros da parte contrária; XXVIII. Deduzir os significados dos nomes. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 43 Do entimema aristotélico (Hayashi): No capítulo 23 do Livro II da Retórica, Aristóteles enumerou 28 topoi do entimema que podem ser agrupados em: Linguísticos → se desenvolvem sob uma perspectiva linguística, sempre se preocupando com a palavra e o seu signo. O estudo etimológico da palavra trabalha com a origem e a evolução da palavra. Por exemplo: biologia = bios + logos, estudo da vida. Essa forma de análise é mais limitada que a forma anterior, por precisar apenas de um dicionário. Na hermenêutica é usada pela interpretação literal. Os topoi desse grupo não se limitam apenas a encontrar o sentido, buscam utilizar o termo mais adequado a cada situação ou de acordo com o público. Usar corretamente as palavras é essencial, uma única palavra empregada erroneamente pode arruinar todo o discurso. Refutativos → tem como ponto de partida o discurso do adversário, e, sua postura é sempre ofensiva. Se preocupam mais em traçar a melhor estratégia argumentativa para derrotar o adversário. Exploram-se quatro posturas: o buscar o que é contrário, o utilizar as palavrasproferidas contra nós e voltá-las contra o emissor o acusar e o defender a partir dos erros do adversário. Procedimentais → consistem em expor e conhecer a causa e a consequência. Fazer uso da analogia no discurso consiste em unir um caso semelhante ao caso principal, induzindo os ouvintes a acreditarem que o resultado será o mesmo. Por exemplo, mostrar que determinados atos de um indivíduo são semelhantes aos atos preparatórios de um criminoso, o que nos leva a conclusão de que aquele indivíduo irá cometer ou o mesmo crime ou um crime semelhante. Valer-se da indução, no direito, seria o uso da jurisprudência (decisões reiteradas sobre determinada matéria). Caso não se trate de um tema pacífico, deve-se, obviamente, citar apenas as decisões que forem favoráveis à lide em questão. Aconselhativos → A estrutura desses lugares comuns consiste na comparação do passado com o presente para chegar a uma previsão, uma escatologia. O objetivo é aconselhar as pessoas para o bem ou de aconselhá-las da prática do mal. Analíticos → concentra seus esforços tanto nos participantes do argumento quanto no conteúdo do discurso. Observando os participantes analisa as partes e os juízos de valor que o público venha a ter, visando explorar os sentimentos dos ouvintes para obter uma boa imagem ou conseguir total atenção e comparar as ações realizadas pelo indivíduo no passado e no presente. Ao partir do conteúdo do discurso, podemos observar: o o que é contrário ao que é afirmado; o se possui reciprocidade com alguma outra colocação ou fato; o se existe uma mesma causa para mais de uma consequência e esclarecer ou evitar algum mal-entendido durante o discurso. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 44 9.6.7. CLASSIFICAÇÃO TÓPICA DO DIREITO (FERRAZ JR.) I. Tópica material: conjunto de regras referentes à argumentação dos participantes que têm em vista seus interesses subjetivos. As “partes” (não profissionais) tendem a manifestar-se pessoalmente: “indefesas”, “ingênuas”, “honestas”, “injustiçadas”, “pessoas comuns”, boa-fé”, etc. Os profissionais (juiz, advogado, etc.) manifestam-se impessoalmente: “serenidade”, “imparcialidade”, “interesse da justiça”, “responsabilidade”, “profissionalidade”, etc. II. Tópica formal: conjunto de regras capazes de conduzir a argumentação, tendo em vista o processo de forma objetiva. São topoi de argumentação: “ônus da prova”, ordem dos recursos”, “forma dos arrazoados e sentenças” como exigências de pertinência, clareza e consequencialidade. 9.6.8. PRINCIPAIS EXEMPLOS DE TOPOI DO DIREITO Ninguém é obrigado ao impossível (A l’impossible nul n’est tenu). A pessoa absolvida de um crime não pode ser vir de novo a dele ser acusada (Absolutus de certo crime de eodem accusari non potest). O ônus da prova é de quem invoca um direito, não de quem o infirma ou nega (Affirmanti incumbit probatio). Amplia-se a lei que favorece o réu e restringe-se a que o prejudica (Benigna amplianda, oddiosa restringenda). “O pior acordo é melhor do que a melhor causa”. A ação penal não prejudica a ação civil (Causa criminalis non prejudicat civilis). Dá-me o fato, e te direi o direito (Da mihi facto, dabo tibi ius). As exceções devem ser interpretadas em termos estritíssimos (Exceptio est strictissimœ interpretationis). Na dúvida do julgador, deve decidir-se em favor do réu (In dubio pro reo). Os contratos são para serem cumpridos (Pacta sund servanda). Mais vale deixar escapar um delinquente que condenar um inocente (Melius est impune delictum quam innocentem dammare). Uma mesma questão jurídica [transitada em julgado] não pode ser apreciada por um tribunal mais de uma vez (Non bis in idem). Não pode haver crime sem uma lei prévia que assim o determine. Não pode haver uma pena sem uma prévia lei penal que a prescreva (Nullum crimen sine lege. Nulla poena sine lege). O máximo direito, na sua dureza fria e cega, é a máxima injustiça (Summum jus, summa injuria). 9.6.9. TOPOI ARISTOTÉLICOS COMO ARGUMENTOS I. Considerar a oposição da coisa em questão. 1. “Se o conflito de interesses [1] é a causa de desentendimentos [2], então o que se necessita para que haja paz [2] é o consenso [1]”. 2. “Se fazer o bem [1] é agradável [2], fazer o mal [1] é desagradável [2]”. II. Considerar modificar as palavras-chaves para que melhor se aplique seu uso. 1. O “justo” nem sempre é benéfico; assim como o “merecido” nem sempre é benéfico. 2. Ex.: não é desejável ser merecedor da pena de morte. III. Considerar ideias correlatamente. 1. Se não é ruim comercializar, não é ruim pagar os impostos relativos ao comércio. 2. “Se eu tratei você com respeito, você recebeu tratamento respeitoso de mim”. IV. Argumento a fortiori – se uma qualidade não existe onde é mais provável, ela não existirá onde é menos provável. 1. “Se os deuses não são oniscientes, certamente os homens também não o são”. V. Considerar o tempo (questões temporais) HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 45 FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 46 REVISÃO 1. O USO DE RECURSOS RETÓRICOS DE PERSUASÃO NA DECISÃO JURÍDICA O que é PERSUASÃO? “o ato ou efeito de se levar a crer ou aceitar”. “fazer com que determinado ouvinte ou interlocutor adquira determinada certeza desejável”. “ação de se levar ao consentimento o ânimo de alguém para formar um juízo”. (Dicionário Aurélio, 2004, p. 606 e p. 1546) 2. OS SOFISTAS NA GRÉCIA ANTIGA (VI a.C) A Grécia era dominada por mitos, como a maldição de Sísifo. Os gregos eram especialistas na atividade intelectual (filosofia, poética, música ou adivinhação); sábios ou magos; mestres que ensinavam a sabedoria. Então vieram os primeiros pensadores filósofos: os sofistas. 2.1. OS FILÓSOFOS CLÁSSICOS E SUAS INFLUÊNCIAS HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 47 3. RETÓRICA O que é RETÓRICA? I. ORÁTÓRIA E ORNAMENTO – inventio, dispositio, executio, memória, pronuntiatio II. FIGURAS DE LINGUAGEM (PALAVRAS, FRASES, TEXTOS) – metáfora, sinédoque, metonímia, ironia, etc. III. ESTUDO DE LUGARES COMUNS (TOPOI) – do contrário (I), do mais e do menos (IV), dos diferentes sentidos das palavras (VIII), da indução (X), da refutação (XII), etc. IV. MÉTODO ANALÍTICO QUE ESTUDA O CONVENCIMENTO DOS SILOGISMOS REFUTÁVEIS. “A retórica é uma arte, como toda arte, atinge a perfeição quando se faz esquecer”. (Olivier Reboul) “Da retórica nenhum Direito escapa”. – Ottmar Ballweg 3.1. CLASSIFICAÇÃO ARISTOTÉLICA DA TÉCNICA RETÓRICA 3.2. ESTRUTURAS RETÓRICAS ARISTOTÉLICAS 4. ARGUMENTAÇÃO É a arte de expor ideias de forma convincente, ou seja, de forma a conquistar a adesão do interlocutor – aquele a quem o discurso é dirigido – para a ideia do orador. Argumentar é obter com palavras a adesão de outro. 4.1. PRINCIPAIS TIPOS DE ARGUMENTOS JURÍDICOS Ab auctoritate, Ab absurso, A contrario sensu, Ad hominem, Ad rem, Ad personam, A fortiori, Ad maiori, Ad minus, A priori, A simile, A posteriori, A exempla. 4.2. MODALIDADE DE ARGUMENTAÇÃO RETÓRICA ENTIMEMAS: são silogismos retóricos imperfeitos formal e logicamente, suas conclusões não decorrem necessariamente de suas premissas. São pragmaticamente úteis quando o objetivo é persuadir sem a exigência de uma rígida coerência lógica, ou quando esta não é possível, ou quando é estrategicamente desejável (ADEODATO). FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 48 FALÁCIAS(lat. fallere – enganar): um raciocínio errado com aparência de verdadeiro. É um argumento logicamente inconsistente, sem fundamento, inválido ou falho na tentativa de provar eficazmente o que alega. Argumentos que se destinam à persuasão podem parecer convincentes para grande parte do público apesar de conterem falácias, mas não deixam de ser falsos por causa disso. Exemplo: "O fogo é quente e sei disso por dois motivos: ele é vermelho; e medi sua temperatura com um termômetro". SOFISMAS (gr. sofisma): são raciocínios mediante os quais intencionalmente se quer defender algo falso e confundir o contraditor. ERÍSTICA (gr. erizein - batalhar): é a arte de discutir, mais precisamente, a arte de discutir de modo a vencer, e isto per fas et per nefas (por meios lícitos ou ilícitos). De fato, é possível ter razão objetivamente no que diz respeito à coisa mesma, e não tê-la aos olhos dos presentes ou inclusive aos próprios olhos (SCHOPENHAUER). O objetivo da erística é vencer uma discussão e não necessariamente de descobrir a verdade de uma questão. 4.3. ESTRATÉGIAS ARGUMENTATIVAS NO DIREITO I. A ESTRATÉGIA DO ARGUMENTO FACTUAL É apresentar “fatos” como evidências e não como “meros” argumentos de tese. Esses argumentos necessitam de crença para confirmação. Na verdade, “fatos” são maneiras diversas de ver “materialmente” a “realidade”, em um discurso supostamente descritivo. Exemplos: “A sociedade funcionará mais eficientemente se a riqueza for mais equitativamente dividida”. “Aqueles que detém 90% da riqueza compõe 30% da população”. II. A ESTRATÉGIA DA NEGATIVA O autor diz logo o que não pretende, visando proteger-se contra eventuais críticas de que há lacunas naquele ponto, pois sabe que ali estão suas falhas ou que seu discurso vai sugerir algo que ele não quer ou diz que não é. Exemplo: “Defender a aplicação literal da lei, mas iniciar o discurso por se eximir da pecha de positivista exegético”. III. A ESTRATÉGIA DA VAGUEZA Quanto mais preciso o discurso, menos acordo ele atrairá. Por isso, a contrario sensu, quanto menos se diga efetivamente, mais acordo. São frases que, muitas vezes, não dizem nada, mas o orador atrai simpatia para o que vai defender efetivamente. São frases que qualificam positivamente o próprio discurso e desqualificam quem eventualmente dele discordar, ou, quando o orador atribui a seus adversários expressões semelhantemente vagas, mas que trazem conotações negativas. Exemplos: Qualificar o oponente como “ortodoxo”, “ideológico” ou “fanático”. “Quem pode ir contra uma efetiva distribuição da justiça”? “Quem é contra uma posição ponderada, responsável e sem fanatismos não merece crédito”. IV. A ESTRATÉGIA DE FALAR POR SUJEITO INDEFINIDO OU INDEFINÍVEL É a estratégia de articular afirmações que atraem apoio para o orador como representante autorizado de outrem. Isso, porque qualquer observador atento sabe que nenhum orador detém a autoridade hermenêutica de representar maiorias. Exemplos: “O povo quer...” “a Universidade não aceita...” “os trabalhadores sabem disso”. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 49 4.4. SILOGISMO E ENTIMEMA SILOGISMO FORMAL: Dedução formal a partir de duas premissas para se chegar a uma conclusão. Dedução lógica e Subsunção Premissa maior + premissa menor = conclusão SILOGISMO ENTIMEMÁTICO: Estrutura silogística à qual falta um dos elementos formais (subentendido). Dedução retórica. 4.5. OUTROS TIPOS DE ENTIMEMAS ENTIMEMA TÓPICO – São aqueles enumerados como topoi ou lugares comuns. Deduzem conclusões prováveis a partir de pontos de vista tidos como geralmente aceitos. ENTIMEMA PROTASE – Deduz conclusões silogísticas formalmente rigorosas a partir de premissas prováveis ou verossímeis, ou a partir de um paradigma. ENTIMEMA FORMAL – É aquele ao qual falta ou permanece subentendida uma das premissas ou mesmo a conclusão. GNOME – É uma afirmação de caráter geral, fundamentada em uma personalidade ou obra reconhecida na vida pública. 4.6. SOFISMAS E PARALOGISMOS SOFISMA: É um raciocínio, também chamado de refutação aparente, refutação sofística e também de silogismo aparente, ou silogismo sofístico, mediante os quais se quer defender algo falso e confundir o contraditor. PARALOGISMO: raciocínios advindos da ignorância. Isto é, não são intencionalmente produzidos para enganar. Para Aristóteles, qualquer falso silogismo era considerado um paralogismo, pois contém obrigatoriamente uma premissa ambígua. EXEMPLOS DE SOFISMAS: Argumento ad hominen – ao invés de se enfrentar o argumento do adversário, ataca-se a pessoa do adversário. Ataca-se o homem e não a ideia. Argumento de conclusão irrelevante (ou ignoratio elenchi) – Busca iludir o interlocutor apresentando uma conclusão que não é, de modo algum, decorrente das premissas apresentadas. Argumento de petição de princípio (petitio principii) – Ocorre quando o orador pressupõe como certo exatamente aquilo que deveria demonstrar. Círculo vicioso – O ponto de partida (a premissa) e a conclusão são apoiados um no outro, formando um círculo entre duas afirmações não demonstradas. Falsa causa. (lat.) post hoc ergo propter hoc – depois disso, então, por causa disso. Consiste em apontar um fenômeno como causa de outro, apenas porque o antecedeu. Generalização apressada – Também chamado de sofisma de enumeração imperfeita ou de indução viciosa. Consiste em se atribuir ao todo o que é próprio da parte, em considerar como regra o que é exceção. 5. TÓPICA JURÍDICA E TOPOI TÓPICA é o pensamento dialético de controvérsias práticas, um processo especial de tratamento dos problemas que consiste na mobilização dos topoi sugeridos pelas próprias controvérsias para a ponderação dos prós e dos contras das diversas opiniões que se referem a essas controvérsias. CONCEITO DE TÓPICA: A tópica é uma parte da retórica conceituada por Theodor Viehweg como uma “técnica de pensar problemas”. Isto é, um estilo de pensamento, uma técnica de interpretação do direito cuja finalidade é indicar meios de como se agir diante de problemas, buscando sempre encontrar uma solução justa para qualquer caso. Os topoi são, nas palavras de Aristóteles, procedimentos padrão que se podem usar a discutir qualquer assunto no âmbito de uma controvérsia. São lugares comuns ou argumentos estandardizados aceitos por todos ou pela maioria ou pelos mais qualificados. EXEMPLOS DE TOPOI: A ação penal não prejudica a ação civil (Causa criminalis non prejudicat civilis). Dá-me o fato, e te direi o direito (Da mihi facto, dabo tibi ius). As exceções devem ser interpretadas em termos estritíssimos (Exceptio est strictissimœ interpretationis). Na dúvida do julgador, deve decidir-se em favor do réu (In dubio pro reo). FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 50 EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO 1. Quanto aos tipos de argumentos primordialmente utilizados na elaboração argumentativa dos juristas, assinale a alternativa que incorretamente os descreve: a) O argumento de autoridade consiste em sustentar a validade de uma tese no fato de ter recebido a adesão de determinada pessoa. b) O argumento por analogia é largamente utilizado na retórica forense nos casos em que se sustenta que dois casos devem ser assimilados porque a ambos se aplica a mesma ratio legis. c) O argumento a fortiori, também é chamado de argumento a minori ad majus segundo o brocardo “quem pode o mais, pode o menos”. d) O argumento a contrario sensu é o argumento que concede a uma proposição interpretação inversa. e) O argumento ab absurdo limita a validade de uma tese aos fatos que reconhece ou àquilo que está disposto a ceder. Trata-se de conceder parte de razão à tese contrária, como ponto de partida para sustentar a própria tese. 2. Hermenêuticaé a ciência filosófica que possui regras e princípios próprios norteadores da interpretação de textos. A interpretação transforma textos normativos em normas jurídicas, viabilizando sua aplicação para as situações que se apresentarem em concreto. Assinale a alternativa que incorretamente descreve os conceitos a respeito das argumentações mais frequentes no discurso jurídico: a) O argumento de autoridade consiste em sustentar a validade de uma tese no fato de ter recebido a adesão de determinada pessoa. b) O argumento por analogia é largamente utilizado na retórica forense nos casos em que se sustenta que dois casos devem ser assimilados porque a ambos se aplica a mesma ratio legis. c) O argumento a fortiori propõe comprovar a validade de uma tese pelas consequências da sua aplicação. Remonta das consequências conhecidas aos princípios ou causas eventualmente desconhecidas. d) O argumento a contrario sensu é o argumento que concede a uma proposição interpretação inversa. e) O argumento ab absurdo refuta uma asserção, mostrando-lhe a falta de cabimento ao contrariar a evidência. 3. Quanto as modalidades de argumentação retórica, assinale a alternativa incorreta. a) Silogismo é uma dedução (ou indução) formal a partir de duas premissas para se chegar a uma conclusão. b) Entimema são silogismos retóricos imperfeitos formal e logicamente, suas conclusões não decorrem necessariamente de suas premissas. c) Falácia é um raciocínio errado com aparência de verdadeiro. d) Erística é a arte de discutir, mais precisamente, a arte de discutir de modo a vencer, e isto per fas et per nefas (por meios lícitos ou ilícitos). e) Sofistas são raciocínios mediante os quais intencionalmente se quer defender algo falso e confundir o contraditor. 4. Leia o texto abaixo e responda as assertivas atribuindo-lhe verdadeiro ou falso para então, marcar a alternativa correta: O texto a seguir é sobre a tentativa de superação da tese da legítima defesa da honra, usada como excludente de ilicitude nos crimes passionais assevera: [...] Contudo vale lembrar a decisão do STJ, de 1991, que rejeitou a legítima defesa da honra e determinou novo julgamento pelo tribunal do júri de Apucarana (PR) do réu que matou a mulher e seu amante. Argumento decisivo foi o de que não existe honra conjugal, pois a honra é pessoal e própria. Mesmo nesse caso paradigmático, não houve consenso. Voto divergente sustentou a ideia de que a norma jurídica há de ser interpretada culturalmente e que o aspecto cultural há de ser considerado de acordo com o lugar do fato. Sustentou, ainda que não se poderia dizer, nesse caso, que o tribunal do júri “tenha errado”, mas, que julgou mal, apenas manifestando uma cultura brasileira. Em novo julgamento, o réu de Apucarana foi absolvido. Conhecedor do desprestígio atual da tese da legitima defesa da honra o ilustre advogado do acusado recorreu à figura da violenta emoção, mais aceita em nossos tribunais para os crimes de paixão, com o fim de tipificar o homicídio como privilegiado: Com base no texto é possível afirmar que a postura do advogado volta-se para o uso da tópica jurídica de Theodor Viehweg; assim, analise as assertivas em verdadeiro e falso: I. A tópica faz uso dos lugares-comuns, ou seja, daquelas ideias e pensamentos que são aceitos, de forma consensual, pelos integrantes da situação comunicacional como primeiros argumentos que tornam possível o início do diálogo. O pensamento por meio da tópica, não oferece a possibilidade desses lugares-comuns serem superados pelo exercício comunicacional. ( ) II. Topoi são, portanto, pontos de vistas utilizáveis e aceitáveis em toda a parte, que se empregam a favor ou contra o que é conforme a opinião aceita e que podem conduzir a verdade. ( ) III. A nova retórica abala os tradicionais conceitos insculpidos ao logo dos anos por uma forte tendência positivista que se instalou nos meios jurídicos. A anarquia da nova retórica provoca o jurista a não pensar os fatos dentro dos ditames da lei, mas a pensar os fatos como ocorrências suscetíveis de valoração, ao lado de normas justapostas à provas, ambas, suscetíveis de valoração. ( ) a) F, V, V. b) F, F, V. c) F, F, F. d) V, V, V. e) V, V, F. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 51 5. Marque com um “X” a resposta que completa corretamente a afirmação a seguir. A questão dos modos técnicos de integração do direito diz respeito aos instrumentos técnicos à disposição do interprete para efetuar o preenchimento ou a colmatação da lacuna. Dentre esses vários modos, quando uma norma, estabelecida com e para determinada espécie fática, é aplicável à conduta para a qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos, uma semelhança, é conhecida, em geral, como: a) analogia. b) integração. c) equidade. d) costume. e) interpretação extensiva. 6. Argumentação é a arte de expor ideias de forma convincente, ou seja, de forma a conquistar a adesão do interlocutor para a ideia do orador. Argumentar é obter com palavras a adesão de outro. Identifique o tipo de argumento a partir do exemplo dado e marque a alternativa correta. Exemplo: “a tese que aqui defendemos é consagrada pelo douto Damásio de Jesus, e pela Súmula 98 do STF e pela jurisprudência pacífica”. a) argumento de autoridade. b) argumento a fortiori. c) argumento por analogia. d) argumento ex concessis. e) argumento ab absurdo. 7. Argumentação é a arte de expor ideias de forma convincente, ou seja, de forma a conquistar a adesão do interlocutor para a ideia do orador. Argumentar é obter com palavras a adesão de outro. Identifique o tipo de argumento a partir do exemplo dado e marque a alternativa correta. Exemplo: A Petrobrás S/A e o Banco do Brasil S/A, que têm o mesmo controle, federal, são pessoas jurídicas do mesmo grupo – logo tanto faz ajuizar a demanda contra um, ou contra outro... a) argumento de autoridade b) argumento a fortiori. c) argumento por analogia. d) argumento ex concessis. e) argumento ab absurdo. 8. Argumentação é a arte de expor ideias de forma convincente, ou seja, de forma a conquistar a adesão do interlocutor para a ideia do orador. Argumentar é obter com palavras a adesão de outro. Identifique o tipo de argumento a partir do exemplo dado e marque a alternativa correta. Exemplo: “emitiu, sim, o cheque de fls. para como garantia de uma dívida inflada por juros abusivos de agiotagem”. a) argumento de autoridade. b) argumento a fortiori. c) argumento por analogia. d) argumento ex concessis. e) argumento ab absurdo. 9. Argumentação é a arte de expor ideias de forma convincente, ou seja, de forma a conquistar a adesão do interlocutor para a ideia do orador. Argumentar é obter com palavras a adesão de outro. Identifique o tipo de argumento a partir do exemplo dado e marque a alternativa correta. Exemplo: estando demonstrado que a testemunha X mentiu sobre a cor do carro acidentado, também não merece crédito quanto à culpa da causa do acidente. a) argumento de autoridade. b) argumento a fortiori. c) argumento por analogia. d) argumento ex concessis. e) argumento ab absurdo. 10. “Mistér é não olvidar que a compreensão do direito como „fato histórico-cultural‟ implica o conhecimento de que estamos perante uma realidade essencialmente dialética, isto é, que não é concebível senão como ‘processus’, cujos elementos ou momentos constitutivos são fato, valor e norma (...)” (Miguel Reale, in Teoria Tridimensional do Direito). Assinale a opção que corretamente explica a natureza da dialética de complementaridade que, segundo Miguel Reale, caracteriza a Teoria Tridimensional do Direito. a) A relação entre os polos opostos que são o fato, a norma e o valor, produz uma síntese conclusiva entre tais polos. b) A implicação dos opostos na medida em que se desoculta e se revela a aparência da contradição, sem que, com esse desocultamento,os termos cessem de ser contrários. c) A síntese conclusiva que se estabelece entre diferentes termos, conforme o modelo hegeliano de tese, antítese e síntese. d) A estrutura estática que resulta da lógica de subsunção entre os três termos que constituem a experiência jurídica: fato, norma e valor. 11. “A solução do conflito aparente de normas dá-se, na hipótese, mediante a incidência do critério da especialidade, segundo o qual prevalece a norma específica sobre a geral”. É conhecida a distinção no âmbito da Teoria do Direito entre antinomias aparentes (ou antinomias solúveis) e antinomias reais (ou antinomias insolúveis). Para o jusfilósofo Norberto Bobbio, uma antinomia real se caracteriza quando estamos diante. a) de duas normas colidentes que pertencem a ordenamentos jurídicos diferentes. b) de normas que colidem entre si, porém essa colisão é solúvel mediante a aplicação do critério cronológico, do critério hierárquico ou do critério de especialidade. c) de normas colidentes e o intérprete é abandonado a si mesmo pela falta de um critério ou pela impossibilidade de solução do conflito entre os critérios existentes. d) de duas ou mais normas que colidem entre si e que possuem diferentes âmbitos de validade temporal, espacial, pessoal ou material. e) de dois nomes realmente difíceis de interpretar, e por isso se aplica o critério da hierarquia. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 52 12. Segundo o jusfilósofo alemão Karl Larenz, os textos jurídicos são problematizáveis porque estão redigidos em linguagem corrente ou em linguagem especializada, mas que, de todo modo, contém expressões que apresentam uma margem de variabilidade de significação. Nesse sentido, assinale a opção que exprime o pensamento desse autor acerca da ideia de interpretação da lei. a) Deve-se aceitar que os textos jurídicos apenas carecem de interpretação quando surgem particularmente como obscuros, pouco claros ou contraditórios. b) Interpretar um texto significa alcançar o único sentido possível de uma norma conforme a intenção que a ela foi dada pelo legislador. c) Os textos jurídicos, em princípio, são suscetíveis e carecem de interpretação porque toda linguagem é passível de adequação a cada situação. d) A interpretação dada por uma autoridade judicial a uma lei é uma conclusão logicamente vinculante que, por isso mesmo, deve ser repetida sempre que a mesma lei for aplicada. e) Em determinados casos, é possível ao juiz eximir-se de qualquer interpretação alegando o non liquet. 13. Segundo Aristóteles, existem três tipos de discursos: o deliberativo, o judicial e o epidítico ou laudatório. Dentre as alternativas a seguir, qual descreve adequadamente o discurso jurídico: a) É dirigido a outros espectadores, como todos os que assistem a discursos de aparato, como peregrinos, orações fúnebres, competições na Ágora, etc. A ação é censurar e, na maioria das vezes, louvar ora um homem ou uma categoria de homens, como os mortos na guerra, ora uma cidade, ora seres lendários, como Helena... b) É aquele dirigido aos Tribunais. Refere-se ao presente, pois o orador propõe-se à admiração dos espectadores, ainda que extraia argumentos do passado e do futuro. Os valores que os inspiram são o nobre e o vil. c) É aquele dirigido à Assembleia. Faz referência ao tempo futuro. Segundo Aristóteles os valores abordados são o que útil ou inútil ou nocivo (à polis e ao interesse público). Os argumentos deliberativos, dirigindo-se a um público mais móvel e menos erudito, prefere argumentar pelo exemplo (paradigma), que, aliás, permite conjecturar o futuro a partir dos fatos passados. d) É aquele dirigido à Assembleia do povo, dos cidadãos (ou ao Senado). Sua ação é aconselhar ou desaconselhar em todas as questões referentes à cidade: paz ou guerra, defesa, impostos, orçamento, importações, legislação. Quanto aos argumentos dispõe de leis e se dirige a um auditório especializado, utiliza de preferência raciocínios silogísticos, próprios a esclarecer a causa dos atos. e) É aquele dirigido aos Tribunais. A ação é acusatória (acusação) ou defensiva (defesa). Faz referência ao passado. Trata de valores como o justo e o injusto. Quanto aos argumentos o discurso judiciário, que dispõe de leis e se dirige a um auditório especializado, utiliza de preferência raciocínios silogísticos, próprios a esclarecer a causa dos atos. 14. Diz o art. 226, § 3°, CF: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". O art. 1.723 do Código Civil, por sua vez, estabelece: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família". Considere as proposições abaixo, acerca do julgamento sobre a matéria pelo STF (ADI 4277, Rel. Min. Ayres Britto). I. Estabeleceu o STF interpretação conforme a Constituição do art. 1.723 do Código Civil, vetando o preconceito e a discriminação e excluindo da exegese desse dispositivo qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família, idêntica à união estável heteroafetiva. II. Adotou o STF a teoria da "norma geral negativa" de Kelsen, segundo a qual o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido. III. Segundo o STF, o direito à liberdade de orientação sexual é direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana, inclusive no sentido de se tratar de direito à autoestima e à busca da felicidade. IV. Deu ênfase, o STF, ao § 2° do art. 5° da Constituição, reconhecendo direitos fundamentais não expressamente enunciados no texto, emergentes do regime e dos princípios adotados pela Carta. Considerando as proposições acima, assinale a alternativa correta: a) Apenas a proposição I é correta. b) Apenas a proposição Il não é correta. c) Apenas a proposição IV não é correta. d) Apenas a proposição IV é correta. e) Todas as proposições são corretas. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 53 15. Conforme a doutrina majoritária cabe aos doutrinadores e à jurisprudência fixar os critérios de interpretação. Apesar dessa ser a corrente majoritária, encontramos um grupo de doutrinadores que se posicionam que as regras de interpretação devem estar previstas nos códigos e em normas específicas, de tal sorte que as regras de interpretação irão ter a mesma força normativa que as demais normas jurídicas. Com respeito aos meios de integração do Direito assinale a alternativa CORRETA dentre as alternativas a seguir. a) Antinomia jurídica ocorre quando há lacuna legislativa. b) No Direito brasileiro, a equidade possui apenas função interpretativa. c) A analogia, assim como o costume e os princípios gerais de direito, tem função integrativa no sistema jurídico brasileiro. d) O critério ou princípio hierárquico – lex superior derogat legi inferiori – visa a solucionar o problema da necessidade de integração de lacunas axiológicas. e) A equidade é um método de interpretação das normas segundo o qual se procura identificar a finalidade da norma. 16. Quanto às modalidades de argumentação retórica, assinale a alternativa incorreta. a) Silogismo é a arte de expor ideias de forma convincente, ou seja, de forma a conquistar a adesão do interlocutor – aquele a quem o discurso é dirigido – para a ideia do orador. b) Entimema são silogismos retóricos imperfeitos formal e logicamente, suas conclusões não decorrem necessariamente de suas premissas. c) Falácia é um raciocínio errado com aparência de verdadeiro. d) Erística é a arte de discutir, mais precisamente, a arte de discutirde modo a vencer, e isto per fas et per nefas (por meios lícitos ou ilícitos). e) Sofismas são raciocínios mediante os quais intencionalmente se quer defender algo falso e confundir o contraditor. 17. O termo Justiça tanto exprime a vontade de dar a cada um o que é seu, quanto significa as regras em lei previstas, e ainda, o aparelhamento político- jurídico destinado à aplicação da norma do caso concreto. Assim, o profissional do Direito, enquanto ciência jurídica, busca a univocidade em sua terminologia, mas convive com um número ilimitado de palavras polissêmicas. Esse problema está identificado por três termos. Identifique a relação entre os principais problemas da linguagem e seus correlatos ao analisar as afirmativas a seguir, para então, assinalar a resposta correta. I. Vagueza: Um símbolo é vago quando seu possível campo de referência é indefinido ( ). II. Ambiguidade: Um símbolo é ambíguo quando é possível usá-lo para um campo de referência com diferente intenção, isto é, manifestando qualidades diversas ( ). III. Porosidade: Os símbolos admitem pragmaticamente usos diferentes, servindo para propósitos distintos (descrever, expressar, direcionar, obrigar, etc.). Dessa forma, permitem distintas interpretações ( ). a) F, V, V. b) F, F, V. c) F, F, F. d) V, V, V. e) V, V, F. 18. A interpretação constitucional tem por objeto a compreensão, a aplicação das normas constitucionais. Portanto, leva em conta o conjunto de peculiaridades que singularizam seus preceitos, destacando-se a supremacia de suas normas, a natureza da linguagem que adota, o seu conteúdo específico e seu forte caráter político. Assim, dentre as características das normas constitucionais não podemos dizer que (assinale a alternativa errada): a) Elas veiculam conceitos abertos e vagos. b) Elas veiculam conceitos indeterminados que conferem ao intérprete um amplo “espaço de conformação”. c) Elas são normas de organização e estrutura, que traçam as competências orgânicas e os fins do Estado, e disciplinam, inclusive, o processo legislativo de elaboração das normas legais. d) Elas são dotadas de forte carga política em razão de sua pretensão de regular o fenômeno político e estabelecer as bases políticas do Estado. e) Elas vedam a interpretação extensiva, sobretudo do âmbito de proteção de normas de direitos fundamentais, porque, invariavelmente, se trata de estratagema do intérprete para usurpar a vontade do Poder Constituinte. 19. O termo Justiça tanto exprime a vontade de dar a cada um o que é seu, quanto significa as regras em lei previstas, e ainda, o aparelhamento político- jurídico destinado à aplicação da norma do caso concreto. Assim, o profissional do Direito, enquanto ciência jurídica, busca a univocidade em sua terminologia, mas convive com um número ilimitado de palavras polissêmicas. Esse problema está identificado por três termos. Identifique a relação entre os principais problemas da linguagem e seus correlatos ao analisar as afirmativas a seguir, para então, assinalar a resposta correta. I. Vagueza: Um símbolo é vago quando seu possível campo de referência é indefinido ( ). II. Ambiguidade: Um símbolo é ambíguo quando é possível usá-lo para um campo de referência com diferente intenção, isto é, manifestando qualidades diversas ( ). III. Porosidade: Os símbolos admitem pragmaticamente usos diferentes, servindo para propósitos distintos (descrever, expressar, direcionar, obrigar, etc.). Dessa forma, permitem distintas interpretações ( ). a) F, V, V. b) F, F, V. c) F, F, F. d) V, V, V. e) V, V, F. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 54 20. Fala-se que a palavra “hermenêutica” deriva do nome do deus da mitologia grega Hermes, o mensageiro dos deuses, o mediador entre os deuses e os homens, a quem os gregos atribuíam a origem da linguagem e da escrita e é considerado o patrono da comunicação e do entendimento humano. Assinale a alternativa que não define corretamente o significado da palavra em tela. a) Hermenêutica é um conjunto de métodos de interpretação consagrados. b) Hermenêutica é um conjunto de regras técnicas para obter um resultado interpretativo e envolve um processo de tornar compreensível a linguagem e seus signos. c) Hermenêutica é um conjunto de estruturas (ciência) em todo o orbe social, bem como um conjunto de instâncias críticas, que interpretam os valores vigentes. d) Hermenêutica, do grego hermēneuein (gr.) e significa "declarar", "anunciar", "interpretar", "esclarecer" e, por último, "traduzir". Indica que alguma coisa é "tornada compreensível" ou "levada à compreensão". e) Hermenêutica é a atitude ou a atividade que consiste em indicar, ou determinar o significado de alguma coisa. GABARITO 01 – E 02 – C 03 – E 04 – A 05 – A 06 – A 07 – E 08 – D 09 – B 10 – B 11 – C 12 – C 13 – E 14 – E 15 – C 16 – A 17 – D 18 – E 19 – E 20 – E HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 55 TEXTOS COMPLEMENTARES TEXTO 01 1. UMA INICIAÇÃO À HERMENÊUTICA, INTERPRETAÇÃO E ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO – LINGUAGEM HUMANA E LINGUAGEM JURÍDICA “A linguagem é um traje que disfarça o pensamento. E, na verdade, de um modo tal que não se pode inferir, da forma exterior do traje, a forma do pensamento trajado; isso porque a forma exterior do traje foi constituída segundo fins inteiramente diferentes de tornar reconhecível a forma do corpo”. (WITTGENSTEIN, Tractatus, § 4.002) Ao descrever o ser humano em sua obra O Homem, sua Natureza e seu Lugar no Mundo, o antropólogo e linguista Arnold Gehlen (1904 - 1976) considerou que a qualidade essencial do ser humano residia na ausência de adaptação a um determinado meio-ambiente. Face à elevada especialização e à segurança instintiva do animal, o homem surgiu biologicamente como um “ser deficiente” devido à sua falta de especialização, à sua imaturidade e à sua pobreza de instintos. Segundo Gehlen, para sobreviver, o homem tem de compensar esta falta de especialização com uma ação propriamente sua, a qual lhe permita construir um mundo cultural, onde surjam as mais elevadas realizações espirituais e culturais (GEHLEN, 1993, p. 30). Tal ação é a linguagem. Essa ação não é estranha considerando que o ser humano é frequentemente definido como homo loquens, pois a propriedade da linguagem distingue-o nitidamente dos demais seres. “Na palavra se encontra o humano (ela identifica o homo loquens), o humano com suas autorreferências e suas ambiguidades”, também disse o mestre Saldanha (SALDANHA, 2015, p. 121). Desde tempos remotos uma constatação obvia tem se mantido recorrentemente no meio jurídico: Direito é linguagem. Tal linguagem inclui elementos como gestos, sinais, sons, símbolos ou palavras, usados para representar conceitos de comunicação, idéias, significados e pensamentos, e, todos esses também servem ao(s) propósito(s) do Direito, pois são esses conceitos e ideias que se concretizam em normas capazes de expressar o que se deseja regulamentar no comportamento humano. De fato, o direito dogmático realmente acredita nisso e não é difícil encontrar afirmações do tipo: “a realidade do Direito é, em si, linguagem, uma vez que se expressa por proposições prescritivas no ato intelectual em que a fonte normativa afirma ou nega algo ao pensar a conduta humana em sua interferência intersubjetiva” (BRITO, 1993, p. 16), afirmações que são reproduzidas em diversos manuais. Esta linguagem jurídica é muito mais profunda que aquela particularidade linguística que a ciência do Direito personifica (persona) por meio de um grupo de termos específicos para seus operadores e que vulgarmente é chamada de “juridiquês”, ou, até mesmo, se é que háalguma diferença, um glossário reunido nos vocabulários jurídicos e seus desdobramentos processuais. Porém, a linguagem jurídica como essa tentativa de “materializar” o ideal, o anseio humano por justiça, a solução dos conflitos e insatisfações, leva a crer também que em muitos momentos distancia-se do seu ideal, do seu objeto. O que indica, paradoxalmente, que a linguagem jurídica distorce a ideia de direito e de justiça. É no meio desse dilema que se destaca a importância da ciência hermenêutica e do trabalho interpretativo. É a solução que o próprio problema propõe a si mesmo. Se a linguagem é um afastamento do ideal, a linguagem (por meio da ação interpretativa), e só ela, deve proporcionar a aproximação. Logo, se é um problema, é também uma solução. Mas, o que parece ser um ato simples é, na verdade, um processo complexo. Complexo porque a mente humana é complexa, porque as circunstâncias são complexas e as sociedades estão cada vez mais complexas. Assim, é necessário perceber, mesmo que resumidamente, um pouco a respeito de concepções e teorias da linguagem. 1.1. Hermenêutica Jurídica e concepções de linguagem A realidade parece ser apreendida pela mente humana direta ou mediaticamente. Alguns autores concordam que a mente humana é um mediador entre a realidade e o ser humano, não havendo nunca apreensão direta da realidade. Isso se daria porque a mente humana aprende signos externos para perceber e informar aos indivíduos a respeito do mundo exterior. Sem esse aprendizado o indivíduo ficaria isolado. Os signos podem ser “naturais” e/ou artificiais. Um exemplo de signo natural é: A umidade da terra indica que choveu (?). Um exemplo de signo artificial é: Os signos linguísticos, com base fonética. Os símbolos. Todo conhecimento do mundo interno deriva-se, por raciocínio hipotético, de nosso conhecimento dos fatos externos. Toda cognição é determinada logicamente por cognições anteriores. Não temos poder algum de pensar sem signos. Não temos concepção alguma do absolutamente incognoscível (PIERCE, 2010, p. 260). Os símbolos linguísticos necessitam de signos, estes podem ser dos tipos: individualizadores (nomes, substantivos); identificadores (pronomes: este, esta, aquilo, aquele, etc.) e predicadores (descrições). A maioria dos símbolos, tomados isoladamente, não significam nada. Uma língua, é um repertório de símbolos inter-relacionados numa estrutura (as regras de uso). Um sistema de símbolos e relações. Linguagem: é todo e qualquer sistema de signos linguísticos (símbolos) que serve de meio de comunicação entre indivíduos humanos. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 56 Ao informar uma segunda tricotomia dos signos Charles Pierce afirmou que há três tipos de signos: em primeiro lugar, há semelhanças [likeness], ou ícones, que servem para transmitir ideias de coisas que representam simplesmente por imitação (signos naturais?). Em segundo lugar, há indicações [indications], ou índices, que mostram algo sobre as coisas, através de uma relação física com elas. [...] Placas [...] (signos artificiais?) Em terceiro lugar há símbolos, ou signos genéricos, que se associam aos seus significados pelo uso. Isso inclui a maior parte das palavras, frases, discursos, livros e bibliotecas. (signos artificiais) (PIERCE, 2010, p. 52 - 53). 1.2. Relação entre “realidade” e linguagem Há duas concepções principais acerca da relação entre a linguagem e a realidade a que ela se refere: a Teoria Essencialista: corrente que afirma que entre o Direito e a linguagem há uma relação ontológica (ser). A linguagem seria um mero instrumento, um meio para a descoberta da verdade. A língua seria um instrumento que reflete a realidade; os conceitos linguísticos um espelho da essência existente nas coisas e as palavras o modo pelo qual esses conceitos são veiculados. Haveria um núcleo invariável nas palavras que possibilitaria a identificação dos elementos da realidade que a elas correspondem. Ocorre que esse realismo verbal sofre sérias objeções. Uma mesma palavra representa diferentes realidades. Ex.: "cabo" não é apenas (1) uma haste de sustentação, mas também (2) uma patente militar e (3) um acidente geográfico. A outra teoria é a Convencionalista: A Teoria Convencionalista ou Nominalista: corrente que considera a linguagem como um conjunto de signos cuja relação com a realidade é estabelecida de modo arbitrário pelos homens. O termo arbitrário, no presente caso, significa que não há nenhuma ligação natural entre o signo e a realidade que ele designa. A relação, por isso, é imotivada. Apesar da inexistência de uma relação ontológica entre o signo e o seu significado, o emprego dos signos não é livre. Está sempre condicionado por fatores históricos. A língua utilizada é sempre uma herança das gerações precedentes e está em constante transformação. Devido a essa realidade, o que se deve levar em conta é o uso dos conceitos que variam no tempo e no espaço. A questão da busca da essência das coisas deixa de ter sentido e é substituída pela busca dos critérios vigentes de utilização das palavras. As definições, por isso, têm caráter nominal e não real, já que a realidade depende do modo como definimos um conceito. Os juristas, de um modo geral, adotam uma concepção essencialista da linguagem. Consideram, por isso, ser possível, no âmbito do Direito, a elaboração de conceitos reais. Mantêm a ideia de que a definição de um termo reflete a essência dos objetos jurídicos, adotando, assim, uma visão conservadora da teoria da língua. 1.3. Linguagem e o abismo gnosiológico Há na linguagem uma deficiência na transmissão do sentido do pensamento. O pensamento transcende a matéria, não se prende a imanência do objeto. Essa abstração não é suportada pela linguagem, que é limitada. Esse é o chamado abismo gnosiológico, que se divide em duas etapas. A primeira se dá entre o fato e o pensamento e a segunda etapa é entre o pensamento e a linguagem. Por causa desse abismo é que são encontradas dificuldades em se determinar o alcance e o sentido das palavras (signos) utilizadas pelo legislador. O oposto ao alcance é a vagueza e o do sentido é a ambiguidade. Tudo isso atormenta o jurista no momento em que vai interpretar a norma, já que é difícil a determinação do alcance e do sentido. O fato é único e irrepetível, essa afirmação pode ser explicada através do devir de Heráclito (tudo muda). O ideal reside em outro plano, superior, que permite uma generalidade. Estaria no mundo das ideias e os fenômenos são cópias imperfeitas desses ideais, segundo Platão. (ADEODATO, 2009a, p. 186 – 191). FATO PENSAMENTO LINGUAGEM (1ª etapa do abismo) (2ª etapa do abismo) “A linguagem mal disfarça o que é: amálgama de pedaços dos espíritos, que ficam lá fora, indiferentes ao passar das gerações, a despeito de banhá-las e arrancar-lhes as vozes, ritmos e formas. Utiliza o que teve, o que tem e as significações com que ultrapassa a si mesma”. (PONTES DE MIRANDA, 2002, p. 10) “Não nos estimamos mais o bastante quando nos comunicamos. Nossas experiências decisivas não são de forma alguma tagarelas. Elas não poderiam comunicar a si próprias caso quisessem. Isso acontece porque lhes falta a palavra. Aquilo para que temos palavras também já ultrapassamos. Em todo falar há um grão de desprezo. A linguagem, parece, foi inventada só para o que é médio, mediano, comunicável. Com a linguagem, já se vulgariza aquele que fala”. (NIETZSCHE, 2012, p. 97. (26) “A última crença é a crença na linguagem. Na dissolução dessa superstição, a retórica é a última forma de iluminismo”. (BALLWEG, 1989, p. 42). HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICALOURENÇO TORRES 57 1.4. A Linguagem Jurídica A linguagem jurídica serve de comunicação para pessoas específicas (os juristas) em um mundo determinado, o “mundo” jurídico. No Direito, assim como em outros setores do conhecimento, desenvolve-se uma linguagem particular, peculiar, onde se guardam palavras e expressões que possuem acepções próprias. No mundo do Direito, a palavra é indispensável. Todos empregam palavras para trabalhar, mas, para o jurista, elas são precisamente a matéria- prima de suas atividades principais. As leis são feitas com palavras, como as casas são feitas com tijolos. O jurista, em última análise, não lida somente com fatos, diretamente, mas com palavras que denotam ou pretendem denotar esses fatos. Na verdade, os fatos são inacessíveis para o “mundo” do Direito, no máximo, eles só passam de relatos apresentados pelas partes dentro do contexto de um determinado processo. Há, portanto, uma parceria essencial entre o Direito e a Linguagem. O profissional do Direito, enquanto ciência jurídica, busca a univocidade em sua terminologia, convive com um número limitado de palavras polissêmicas. Exemplo clássico é o termo Justiça que tanto exprime a vontade de dar a cada um o que é seu, quanto significa as regras em lei previstas, e ainda, o aparelhamento político- jurídico destinado à aplicação da norma do caso concreto. Portanto, tudo o que é apreendido e representado pelo sujeito cognoscente depende de práticas interpretativas. Como o mundo vem à consciência pela palavra, e a linguagem é já a primeira interpretação, a hermenêutica torna-se inseparável da própria vida humana. (SOARES, 2010, p. 4). Mas, a linguagem, e em especial a linguagem jurídica, guarda alguns problemas bem conhecidos; são eles: a vagueza - um símbolo é vago quando seu possível campo de referência é indefinido (Ex:. Art. 121, CP). A Ambiguidade - um símbolo é ambíguo quando é possível usá-lo para um campo de referência com diferente intenção, isto é, manifestando qualidades diversas. Por último, a porosidade - os símbolos admitem pragmaticamente usos diferentes, servindo para propósitos distintos (descrever, expressar, direcionar, obrigar, etc.). Dessa forma, permitem distintas interpretações. REFERÊNCIAS ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009a. BALLWEG, Ottmar. Entwurf einer analytischen Rhetorik. In: SCHANZE, Helmut e KOPPERSCHIDT, Joseph (Hrsg.) Rhetorik und Philosophie. München: Wilhelm Fink, 1989. BRITO, Edvaldo P. de. Limites da revisão constitucional. Porto Alegre: Sergio fabris, 1993. GEHLEN, Arnold. Der Mensch. Seine Natur Und Seine Stellung in Der Welt. Frankfurt: VK, 1993. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Crepúsculo dos ídolos, ou, como se filosofa com o martelo. Tradução, apresentação e notas de Renato Zwick. Porto Alegre, RS: L&PM, 2012. PIERCE, Charles S. Semiótica, 4. ed. São Paulo: Perspectiva, 2010. PONTES DE MIRANDA, Garra, mão e dedo. Campinas: Bookseller, 2002. SALDANHA, Nelson. Do sagrado ao profano: a palavra na história. In: ACADEMIA PERNAMBUCANA DE LETRAS. Nelson Saldanha. organização Fátima Quintas. Recife: Bargaço, 2015. SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e interpretação jurídica. São Paulo: Saraiva, 2010. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 58 TEXTO 02 2. MÉTODOS E TIPOS DOGMÁTICOS DE INTERPRETAÇÃO A doutrina hermenêutica, por ser um discurso do poder de violência simbólica, não se constrói como uma teoria descritiva (zetética) que explica como é o sentido do direito, mas como uma teoria dogmática que expressa como deve ser (dever ser ideal) ele interpretado. Os conceitos, as premissas, os princípios postulam concepções cripto-normativas (cripto = oculto) e formulam-se como orientações sobre os objetivos e os propósitos da interpretação. Dessas orientações deduzem-se, então, regras hermenêuticas. Conforme mostramos, com base nas três díades de organização dos símbolos (alto/baixo, dentro/fora, claro/escuro) e as respectivas relações de poder (autoridade, liderança, reputação), constituem-se três critérios básicos, em razão dos quais é possível propor, didaticamente, um quadro esquemático dos métodos de interpretação. Esses três critérios são a correção ou coerência, o consenso e a justiça. A coerência ou a busca do sentido correto exige um sistema hierárquico de normas e conteúdos normativos. O consenso ou a busca do sentido funcional exige respaldo social. A justiça ou a busca do sentido justo exige que se atinjam os objetivos axiológicos do direito. Em função deles, podemos falar em métodos lógico-sistemático, sociológico e histórico e teleológico-axiológico. Como, além disso, o poder de violência simbólica se exerce por paráfrases que acrescem a força normativa das relações de autoridade, liderança e reputação conforme decodificações consoante um código forte ou um código fraco, é possível, didaticamente, distinguir tipos básicos de interpretação: a especificadora, a restritiva e a extensiva. No conjunto, métodos e tipos constituem a língua hermenêutica em sua estrutura. Vejamos por partes cada um deles. 2.1. Métodos hermenêuticos Os chamados métodos de interpretação são, na verdade, regras técnicas que visam à obtenção de um resultado. Com elas procuram-se orientações para os problemas de decidibilidade dos conflitos. Esses problemas são de ordem sintática, semântica e pragmática. Embora não possamos circunscreve-los rigorosamente no Direito, vamos toma-los esquematicamente para a exposição. I. Interpretação Gramatical, Lógica e Sistemática Os problemas sintáticos referem-se a questões de conexão das palavras nas sentenças: questões léxicas; à conexão de uma expressão com outras expressões dentro de um contexto: questões lógicas; e à conexão das sentenças num todo orgânico: questões sistemáticas. A orientação para enfrentar os problemas sintáticos constitui o objeto dos métodos sistemáticos. Quando se enfrenta uma questão léxica, a doutrina costuma falar em interpretação gramatical. Parte-se do pressuposto de que a ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são importantes para obter-se o correto significado da norma. Assim, dúvidas podem surgir, quando a norma conecta substantivos e adjetivos ou usa pronomes relativos. Ao valer-se da língua natural, o legislador está sujeito a equivocidades que, por não existirem nessas línguas regras de rigor (como na ciência), produzem perplexidades. Se a norma prescreve: "a investigação de um delito que ocorreu num país estrangeiro não deve levar-se em consideração pelo juiz brasileiro", o pronome que não deixa claro se se reporta a investigação ou a delito. Outro exemplo: "o exame da mercadoria, quando indispensável para a confecção do produto, deverá ocorrer à vista do fornecedor"; como o adjetivo indispensável não flexiona, pode-se ficar na dúvida sobre se a condição da indispensabilidade refere-se a exame ou a mercadoria. É óbvio que as exigências gramaticais da língua, por si, não resolvem essas dúvidas. A análise das conexões léxicas, por uma interpretação dita gramatical, não se reduz, pois, a meras regras da concordância, mas exige regras de decidibilidade. Por exemplo, se a norma em tela é cláusula de um contrato, aparecem regras como a que recomenda que se veja antes a intenção dos contraentes e não a letra da prescrição, que se observe a própria conduta dos contraentes, ou seja, o modo como estavam executando o pactuado, que, na dúvida, interprete-se em favor de quem se obriga e não de quem obriga o outro etc. No fundo, pois, a chamada interpretação gramatical tem na análise léxica apenas um instrumento para mostrar e demonstrar o problema, não para resolvê-lo. A letra da norma, assim, é apenas o ponto de partida da atividade hermenêutica. Comointerpretar juridicamente é produzir uma paráfrase, a interpretação gramatical obriga o jurista a tomar consciência da letra da lei e estar atento às equivocidades proporcionadas pelo uso das línguas naturais e suas imperfeitas regras de conexão léxica. Quando enfrentamos problemas lógicos, a doutrina costuma falar em interpretação lógica. O que se disse para a interpretação gramatical pode ser repetido nesse caso. Trata-se de um instrumento técnico, inicialmente a serviço da identificação de inconsistências. Parte-se do pressuposto de que a conexão de uma expressão normativa com as demais do contexto é importante para a obtenção do significado correto. Não obstante as exigências de compatibilidade lógica, ocorrem, no entanto, inconsistências quando, às vezes, num mesmo diploma legal, usa-se o mesmo termo em normas distintas com consequências diferentes. Fere-se o princípio lógico da identidade. Assim, por exemplo, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 155, § 32, determina que, à exceção dos impostos tratados no inciso II do caput do artigo e no art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderia incidir sobre operações HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 59 de energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do país. Em outros artigos (por exemplo, 146, III, a, 150, I), o termo tributo é usado num sentido amplo, de gênero, que abarca várias espécies, inclusive as contribuições sociais. O Supremo Tribunal Federal, contudo, entendeu que as contribuições sociais não estavam subsumidas à expressão nenhum outro tributo do mencionado art. 155, § 32. Ora, o princípio lógico da identidade (A = A) permite ao jurista mostrar a questão, mas não resolvê-la. As regras da interpretação lógica, recomendações para criar as condições de decidibilidade, são assim fórmulas quase lógicas como "o legislador nunca é redundante", "se duas expressões estão usadas em sentidos diversos, é porque uma deve disciplinar a generalidade, outra abre uma exceção", ou "deve-se ater aos diferentes contextos em que a expressão ocorre e classificá-los conforme a sua especificidade" etc. Se tentássemos um quadro esquemático, poderíamos dizer que as incompatibilidades lógicas são evitadas conforme três procedimentos retóricos: a atitude formal, a atitude prática e a atitude diplomática. A primeira procura as condições de decidibilidade pelo estabelecimento de recomendações gerais prévias à ocorrência de conflitos, como o são o princípio da prevalência do especial sobre o geral, o princípio de que a lei não tem expressões supérfluas, o princípio de que, se o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir etc. A atitude prática corresponde a recomendações que emergem das situações conflitivas, por sua consideração material, como o procedimento das classificações e reclassificações, definições e redefinições que ora separam os termos na forma de oposições simétricas (ou é um conteúdo de direito público ou é de direito privado) ou de conjugação (caso em que os conteúdos são aproximados na forma de gêneros e espécies ou espécies de um gênero superior) etc. A atitude diplomática, por fim, exige certa inventividade do intérprete, como é a proposta de ficções: se a verificação de uma condição foi impedida, contra a boa-fé, por aquele a quem prejudica, deve se tê-la por verificada; se, nos mesmos termos, foi provocada por aquele a quem aproveita, deve-se tê-la por não verificada. Por fim, quando se enfrentam as questões de compatibilidade num todo estrutural, falemos em interpretação sistemática (stricto sensu). A pressuposição hermenêutica é a da unidade do sistema jurídico do ordenamento. Há aqui um paralelo entre a teoria das fontes e a teoria da interpretação. Correspondentemente à organização hierárquica das fontes, emergem recomendações sobre a subordinação e a conexão das normas do ordenamento num todo que culmina (e principia) pela primeira norma-origem do sistema, a Constituição. Para a identificação dessa relação, são nucleares as noções discutidas de validade, vigência, eficácia e vigor ou força (ver item 4.3.2). A primeira e mais importante recomendação, nesse caso, é de que, em tese, qualquer preceito isolado deve ser interpretado em harmonia com os princípios gerais do sistema, para que se preserve a coerência do todo. Portanto, nunca devemos isolar o preceito nem em seu contexto (a lei em tela, o código: penal, civil etc.) e muito menos em sua concatenação imediata (nunca leia só um artigo, leia também os parágrafos e os demais artigos). De modo geral, por exemplo, a questão de saber se uma lei pode, sem limitações, criar restrições à atividade comercial e industrial de empresas estrangeiras, leva o intérprete a buscar, no todo (sistemático) do ordenamento, uma noção padrão de empresa nacional e seu fundamento nas normas constitucionais. Assim, diante de uma lei que de fato estabelecesse tais restrições, é preciso saber se a Constituição, ao estabelecer a igualdade de todos perante a lei e discriminar, ela própria, alguns casos em que o princípio se vê excepcionado (por exemplo, a propriedade e administração de empresas de TV, rádio e jornalísticas é vedada a estrangeiros), cria algum princípio geral sobre as exceções autorizadas. Portanto, se se puder dizer que, quando a constituição excepciona a regra geral da igualdade, elege como qualidades da empresa a nacionalidade de proprietários e dirigentes, a nacionalidade do capital, a nacionalidade dos trabalhadores, a nacionalidade da orientação intelectual e tecnológica, a interpretação sistemática dirá que nenhuma lei (por pressuposto, subordinada à constituição) poderá criar uma nova qualidade (por exemplo, a nacionalidade da matéria-prima utilizada na produção) para restringir a atividade de empresas estrangeiras. II. Interpretação Histórica, Sociológica e Evolutiva Os problemas que tentamos didaticamente circunscrever como de ordem sintática mostram, aqui e ali, questões de ordem semântica. Num sentido restrito, os problemas semânticos referem-se ao significado das palavras individuais ou de sentenças prescritivas. Aqui aparecem as questões de ambiguidade e vagueza já mencionadas. A hermenêutica pressupõe que tais significados são função da conexão fática ou existencial em consideração ao conjunto vital cultural, político e econômico que condiciona o uso da expressão. A teoria dogmática da interpretação costuma distinguir entre conceitos indeterminados, conceitos valorativos e conceitos discricionários. A distinção conhece diferentes atributos diferenciadores. Entre eles, um dos mais importantes é a possibilidade de, por via interpretativa, conferir-se ao conceito um contorno genérico. Diz-se, assim, que o conceito indeterminado sempre admite uma de terminação, isto é, conceitos indeterminados são, presumidamente, determináveis, o que acontece por um processo de refinamento progressivo de seu sentido. No campo jurídico, conceitos indeterminados admitem uma generalização pela constituição de standards. A indeterminação está na extensão imprecisa de seu campo de referência objetiva, ou seja, quais os objetos abarcados (denotados) pelo conceito. O conceito FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 60 é indeterminado se não é possível, de antemão, precisar tais objetos. A determinação é o processo pelo qual esse campo é delimitado. São conceitos indeterminados, nesse sentido, repouso noturno, perigo iminente etc. Já os conceitos valorativos são os que manifestam uma imprecisão de sentido não quanto aos objetos abarcados (denotação), mas quanto à intenção (conotação), isto é, uma imprecisão quanto aos atributos que os definem. Assim, por exemplo, o conceito de honestidade (mulher honesta)e de dignidade (ofensa ao decoro parlamentar) envolvem esse tipo de imprecisão. Conceitos valorativos admitem e exigem, no campo jurídico, a busca de certa objetividade dos valores neles presentes, o que ocorre pela referência ao contexto social em que são utilizados. Por fim, conceitos discricionários são os que manifestam uma imprecisão que nunca se fecha genericamente, mas que se renova em cada uso concreto. Por isso não admitem estandardização nem conotação objetiva, mas que deixam a intérprete de caso para caso, uma opção que renovadamente se coloca toda vez que confrontados uma realidade. Em geral são expressos por predicados ditos correlacionais, visto que admitem uma escala que vai de um extremo ao outro, como é o caso do conceito de grande, que só se define em face de pequeno e vice-versa. São conceitos discricionários, nesses termos, o conceito de preponderante em face de secundário, o de grave em face de leve. Como grave só se precisa em face de leve (risco grave, leve), o intérprete, no exame do que seja grave e leve, encontra sempre uma gradação sujeita a sua opção. No campo jurídico, o modo pela qual se controla o conceito discricionário não é a relação gênero/espécie (utilizável para os conceitos indeterminados) mas a relação meio/fim: razoabilidade ou proporcionalidade da opção, em cada caso. Para enfrentar problemas gerado por tais conceitos, a hermenêutica jurídica vale-se dos chamados métodos sociológicos históricos, bem como dos métodos teleológicos e axiológicos, tratados no item III deste texto. Podemos distinguir entre a interpretação sociológica e a histórica conforme se vele em consideração a estrutura momentânea da situação ou sua gênese no tempo. Na prática, porém, é difícil sustentar a distinção. A busca do sentido efetivo na circunstância atual ou no momento de criação da norma mostra que ambos se interpenetram. Daí, às vezes, a ideia de uma interpretação histórico-evolutiva é preciso ver as condições especificas do tempo em que a norma incide, mas não podemos desconhecer as condições em que ocorreu a sua gênese. Para o levantamento das condições históricas, recomenda-se ao intérprete o recurso aos precedentes normativos, isto é, de normas que vigoraram no passado e que antecederam a nova disciplina pra, por comparação, entende os motivos condicionantes de sua gênese. Assim, se as normas anteriores permitiam uso de moedas estrangeiras como índice para aferir a inflação e corrigir o valor monetário das obrigações e, no ensejo da nova lei, elas foram expressamente excluídas, isso pode ser uma orientação importante para entender-se, ao surgir, a nova lei eliminou absolutamente a moeda estrangeira como padrão ou se haveria casos em que ela teria ainda de subsistir. Essa investigação leva o intérprete também a buscar – quando existe –, nós chamamos trabalhos preparatórios (discussões parlamentares, emendas pretéritas etc.), elementos auxiliares do sentido histórico da norma. Tudo isso há de lhe oferecer a chamada occasio legis, isto é, o conjunto de circunstâncias que marcaram efetivamente a gênese da norma. Muitas vezes pode-se, por exemplo, chegar a uma conclusão de que determinada lei atendeu a uma situação de emergência, cujas condições típicas se alteraram e que, portanto, tem de ser restringidas para o entendimento das normas. O interessante exemplo de interpretação histórica, voltada para a occasio legis, pode ser visto em discussão referente à questão de saber se há imunidade contra a incidência de contribuições sobre a aposentadoria dos trabalhadores em geral, conforme o artigo 195-II da Constituição Federal, poderia ser estendida aos servidores públicos inativos e seus pensionistas, questão omissa na emenda constitucional que disciplinava sua concessão (Emenda Constitucional nº 20/98). O problema hermenêutico estava na interpretação de um silêncio, isto é, na inferência possível a partir de uma omissão: se o constituinte derivado nada dizia sobre o tema, se nem proibia nem autorizava a incidência de contribuições sobre proventos e pensões dos serviços públicos inativos, sua intenção fora a de deixar para o legislador ordinário a disciplina da questão, ou teria ele pretendido submeter caso particular do serviço público ao regime geral de todos os trabalhadores, pela qual era vedada a incidência de qualquer contribuição? Para entender a omissão normativa, o recurso aos debates e aos projetos encaminhados e rejeitados foi considerado importante para encontrar a mens legislatoris, em termos de interpretação histórica. Com efeito, foi observado que, se é verdade que não só no projeto original da emenda constitucional instituiu a referida contribuição havia previsão expressa da possibilidade e incidência de contribuição par os proventos de inativos e de seus pensionistas, mas, no curso do processo de discussão, essa hipótese foi rejeitada, apresentada de novo e de novo rejeitada, o que permitiria inferir que a intenção do constituinte derivado, afinal, fora a de proibir a incidência, também era verdade, no mesmo processo, houve proposta de expressa exclusão dos inativos e pensionistas (imunidade expressa); essa proposta também foi rejeitada, reapresentada e rejeitada de novo. Desse processo de apresentação e rejeição, ora da proibição expressa, ora da autorização expressa resultou, por fim, uma omissão que, do ponto de vista da história do HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 61 processo constituinte derivado, mas autorizaria a dizer que a emenda finalmente aprovada, em termos de mens legislatoris, deixaria a questão definida, sujeita à livre disciplina do legislador ordinário. Assim, a proposta de emenda constitucional, encaminhada pelo presidente da república, continha dispositivo expresso (regra geral) sobre o custeio do regime próprio, que seria feito mediante contribuições dos servidores ativos e inativos, dos pensionistas e do respectivo ente estatal (art. 40, § 1º), com previsão igual para militares (art. 42, § 9º). No substitutivo do relator da comissão especial (Dep. Euler Ribeiro), já se falava apenas de servidores (e de militares). Este substitutivo acabou rejeitado no Plenário da Câmara dos Deputados. Mas, entre ele e a emenda aglutinativa do Deputado Michel Temer, que foi aprovada, houve um intenso contraditório de emendas que, de um lado, insistiam em manter a incidência das contribuições também sobre os proventos da aposentadoria de inativos e pensionistas e, de outro, emendas que procuravam explicitar, com toda clareza, que as contribuições não deveriam incidir sobre aqueles proventos. Veja-se, a propósito desta segunda orientação, entre outras, a emenda substitutiva global do deputado José Machado (Emenda nº 36-CE/98), que propunha para o discutido § 1º do art. 40 a seguinte redação: “Par. 1º as aposentadorias e pensões serão custeadas com recursos provenientes das contribuições dos servidores ativos e do respectivo ente estatal, na forma da lei, não incidindo contribuições sobre aposentadoria e pensão” (grifei). Igual redação já era proposta em emenda modificativa pelo deputado Paulo Rocha (Emenda nº 12-CE/98) e pelo deputado Alexandre Cardoso (Emenda nº 45-CE/98). Por esta via (interpretação histórica), percebia-se que o dado histórico, isoladamente, não seria conclusivo, embora fossa um importante subsídio para situar o intérprete no uso de outras técnicas interpretativas que, em conjunto, poderiam levar, afinal, a uma resposta sobre o problema gerado pela omissão normativa. Já o levantamento das condições atuais deve levar o intérprete a verificar as funções do comportamento e das instituições sociais no contexto existencial em que ocorre. Por exemplo, é preciso verificar, quando alguém adquire para consumo, um refrigerante, e o seu vasilhame, pelo qual se paga o “depósito”, foi também adquirido ou se houve apenas uma espécie de empréstimo. A questãoé saber qual a função econômica daquele “depósito” no contexto do mercado de bebidas. A hermenêutica entende, assim, que as atividades humanas têm uma razão prática de existir, donde seu sentido em termos de relação numa situação dada. O conceito de função permite-lhe, então, uma análise classificatória dos fenômenos, uma orientação eurística, visando à descoberta de novas relações, num relacionamento causal entre eles, o que leva a um desvendamento das estruturas sociais e de suas mudanças em termos de processo. O direito atua sobre eles como regulação e permite seu controle. Por exemplo, se o comando constitucional determina que homens e mulheres não são iguais em direitos e obrigações nos termos da Constituição (CF, art. 5º, I), a interpretação deve buscar no contexto real aqueles traços que tornam significativa a igualdade, mesmo que a realidade apresente outros traços até mais significativos para apreensão do modo como a sociedade vivencia aquela relação. Assim, se, socialmente, a igualdade entre homens e mulheres ainda pressupõe a desigualdade dos sexos e, em nome da igualdade, ainda se trata desigualmente os desiguais, a interpretação dará menos relevância significativa às diferenças de sexo, conferindo importância significativa maior à capacidade de homens e mulheres em desempenhar as mesmas funções (sócias, políticas, econômicas, profissionais, familiares, etc.). Com isso, ao legitimarem-se certos traços comportamentais, o sentido da igualdade no contexto real se altera, não porque as diferenças sexuais sejam ignoradas, mas porque são neutralizadas pela relevância conferida às semelhanças. Com base nesses levantamentos das condições históricas e sociológicas, a interpretação assume duas formas (Ross, 1970:113): (a) pode ser feita de nosso que o significado da palavra ou da sentença prescritiva seja mais claramente definido por meio de uma descrição formulada em outros termos – controle da ambiguidade por interpretação conotativa; (b) ou de tal modo que, diante de um conjunto de fatos experimentados e delimitados por sua função, seja possível decidir comum sim ou não, ou um talvez, se o conjunto de fatos constitui ou não ima referência que corresponde à palavra ou à sentença – controle de vaguidade por interpretação denotativa. Assim, por exemplo, se a palavra é um símbolo ambíguo, como “mulher honesta”, admitindo conceitos diferentes, a interpretação histórica e sociológica cuidará de descrever, em conformidade com as condições históricas e atuais, as qualidades do comportamento de uma mulher que, no contexto existencial, configurem a honestidade de comportamento. Define-se o símbolo por sua intensão. Se a palavra é um símbolo vago, como é o “depósito”, que tanto pode apontar para o dinheiro que se entrega ao comerciante na quitação do refrigerante, quanto para a garantia pela guarda e conservação do vasilhame, é preciso circunscrever os fenômenos por sua “função” e dizer qual deles corresponde ao que a norma qualifica ou não como negócio jurídico de depósito. Define-se o símbolo por sua extensão. III. Interpretação Teleológica e Axiológica Temos, por fim, o que podemos didaticamente circunscrever como problemas pragmáticos strictu sensu. Na verdade, sendo um conjunto de paráfrases a serviço do poder de violência simbólica, todo ato interpretativo em primariamente uma qualidade pragmática, isto é, de ser entendido numa relação de comunicação entre emissores e receptores das mensagens normativas. Não obstante, as relações entre os comunicadores colocam, num sentido estrito, problemas peculiares que a hermenêutica enfrenta por meio dos métodos teleológico e axiológico. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 62 As questões pragmáticas (strictu sensu) de interpretação reportam-se mormente à carga emocional dos símbolos. Quem protesta por “seus direitos” pode estar-se referindo ao conceito técnico de direito subjetivo, mas é irrecusável que a expressão contenha relações associativas importantes que tornam complexa a mera relação (sintagmática) entre “seus” e “direitos”. Assim, quando a lei pune a “concorrência desleal” ou o “abuso de autoridade”, para além da ambiguidade de tais termos, percebe-se a presença de valorações que precisam ser controladas pelo intérprete. É preciso neutralizar os conteúdos, o que não quer dizer eliminar a carga valorativa, mas controlá-la. É preciso generalizar de tal modo esses valores que eles passem a expressar “universais do sistema”. O pressuposto e, ao mesmo tempo, a regra básica dos métodos teleológicos é de que sempre é possível atribuir um propósito às normas. De fato, isso nem sempre é claro e muitas vezes nos levaria a perplexidades. Existem normas costumeiras para as quais é difícil encontrar propósitos e finalidades. O longo uso com o sentimento da obrigatoriedade instaura uma rede de disciplinas sem que possamos encontrar nelas alguma intenção. Apesar disso, para obter a neutralização da carga emocional, é preciso encontrar essas finalidades ou, ao menos, postulá-las. No direito brasileiro, a própria Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 5º, contém uma exigência teleológica: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. As expressões fins sociais e bem comum são entendidas como sínteses éticas da vida em comunidade. Sua menção pressupõe uma unidade de objetivos do comportamento social do homem. Os “fins sociais” são ditos do direito. Postula-se que a ordem jurídica, em sua totalidade, seja sempre um conjunto de preceitos para a realização da sociabilidade humana. Faz-se mister assim encontrar nas leis, nas constituições, nos decretos em todas as manifestações normativas seu telos (fim), que não pode jamais ser antissocial. Já o “bem comum” postula uma exigência que se faz à própria sociabilidade. Isto é, não se trata de um fim do direito, mas da própria vida social (cf. Ferraz Jr., 1978, v.10). Ambas expressões manifestam um esforço de síntese que traduz um esforço de composição. A doutrina costuma distinguir, assim, os princípios como fins imanentes da ordem jurídica e social e reguladores teleológicos da atividade interpretativa, das chamadas regras gerais. Ambos se caracterizam por sua generalidade interpretativa, mas a generalidade dos princípios é vista como de maior grau: os princípios valem para séries indefinidas de casos, enquanto as regras valem para séries definidas. Como regras valem, por exemplo, a liberdade contratual no Direito das Obrigações, a oralidade e a imediatidade no Direito Processual. Princípios são, por sua vez, a exigência da boa-fé no trato das relações, o respeito às soluções equitativas, à pessoa e sua dignidade, à igualdade de todos perante a lei etc. Veja, a título de exemplo, uma típica interpretação teleológica e axiológica, isto é, em que se postulam fins e se valorizam situações. As questões que envolvem os direitos da criança e do adolescente merecem, na Constituição brasileira, um tratamento destacado. No capítulo VII do Título VIII (Da Ordem Social), a criança é designada como sujeito de direitos, os quais devem ser garantidos com absoluta prioridade pela família, pela sociedade e pelo Estado. As três instituições têm, em face dela, um dever, isto é, um ônus, o de assegurar-lhe os direitos que enumera, além de coloca-la a salvo, entre outros constrangimentos, de toda negligência. Obviamente, o dever da família (a família como sujeito da obrigação de assegurar de modo absolutamente prioritário os direitos da criança) é o dever da comunidade em sua totalidade, e seus diferentes sentidos. E dentro dela, o sentido e o exercício do pátrio poder sofre as correspondentes mutações. Pela Constituição, o pátrio poder, não sendo mais um princípio estrutural da família (potestas atribuído ao pater), é, em primeiro lugar, dever e não direito. Dessa orientação não discrepa oSuperior Tribunal de Justiça que vem reiterando o princípio segundo o qual o pátrio poder, no dizer da Corte, é “hoje melhor conceituado como pátrio dever” (REsp 4128-ES, decisão unânime da 4ª T., de 30-10-90). O pátrio poder, nesse sentido, é proclamado coo “um conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”, esclarecendo-se, em consequência, na linha procedente, que “a legislação que dispõe sobre a proteção à criança e ao adolescente proclama enfaticamente a especial atenção que se deve dar aos seus direitos e interesses e à hermenêutica valorativa e teleológica de sua exegese” (REsp 158920-SP, decisão unânime da 4ª T., de 23-03-99). Em suma, a interpretação teleológica e axiológica ativa a participação do intérprete na configuração do sentido. Seu movimento interpretativo, inversamente ao da interpretação sistemática que também postula uma cabal e coerente unidade do sistema, parte das consequências avaliadas das normas e retorna para o interior do sistema. É como se o intérprete tentasse fazer com que o legislador fosse capaz de mover suas próprias previsões, pois as decisões dos conflitos parecem basear-se nas previsões de suas próprias consequências. Assim, entende-se que, não importa a norma, ela há de ter, para o hermeneuta, sempre um objetivo que serve para controlar até as consequências da previsão legal (a lei sempre visa aos fins sociais do direito e às exigências do bem comum, ainda que, de fato, possa parecer que eles não estejam sendo atendidos). HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 63 TEXTO 03 3. INTERPRETAÇÃO - CAP. VI, TEORIA PURA DO DIREITO – HANS KELSEN 3.1. DO MOTIVO E OBJETIVO DA INTERPRETAÇÃO Do exame do escalonamento jurídico surgem consequências muito significativas para o problema da interpretação. Este é um processo espiritual, que acompanha o processo de produção jurídica em seu desenvolvimento, de um grau superior – determinado pelo superior – para um grau inferior. No caso normal, a interpretação da lei deve responder à indagação de como se consegue extrair da norma geral da lei, em sua aplicação à uma situação de fato concreta, a norma individual correspondente de uma sentença judicial ou de um ato administrativo. Mas existe também uma interpretação da Constituição enquanto ela for válida – a Constituição, no processo de produção legislativa, na emissão de procedimentos legislativos, pela elaboração de regulamentos de urgência e outros atos constitucionais de imediato –, isto é, executar a Constituição num grau inferior. Há ainda uma interpretação de normas individuais, sentenças judiciais, ordens administrativas, negócios jurídicos, e assim por diante, em suma, de todas as normas enquanto devam ser executadas, isto é, enquanto o processo e execução jurídicas passa de um grau para outro. 3.2. INDETERMINAÇÃO RELATIVA DO GRAU INFERIOR EM RELAÇÃO AO GRAU SUPERIOR A relação entre um grau mais alto e mais baixo do ordenamento jurídico, como entre Constituição e lei ou entre lei e sentença judicial, é uma relação de determinação ou de liame: a norma de grau superior regula – como já foi exposto – o ato pelo qual é produzida a norma de grau inferior (ou o ato de execução, quando se trata mais dele); ela não determina apenas, com isso, o processo em que se produz a norma inferior, mas também, eventualmente, o conteúdo da norma a ser produzida. Essa determinação, porém, nunca é completa. A norma de grau superior não pode ligar o ato, pelo qual é executada, em todas as direções. Deve haver sempre um espaço, ora maior, ora menor, de livre estimativa, de modo que a norma de grau mais alto, em relação ao ato de produção da norma ou da execução, tenha uma moldura que preencha esse ato. Até chegar a uma ordem detalhada, é preciso deixar ao executor uma sensação de determinação. Se o órgão A dispõe que o órgão B detenha o sujeito C, o órgão B deve resolver, pelo próprio critério, quando, onde e como executará a ordem de detenção, resoluções que dependem de circunstâncias externas, que o órgão ordenador não previu e, na maioria das vezes, nem pôde prever. 3.3. INDETERMINAÇÃO INTENCIONAL DOS GRAUS INFERIORES Disso resulta que todo ato jurídico, seja ato de produção do direito, seja ato de pura execução, no qual se executa uma norma, essa norma é determinada apenas em uma parte, mas indeterminada em outra. A indeterminação tanto pode ser relativa à situação de fato condicionadora como também à consequência condicionada, ou seja, tanto ao “como” como também ao “o que” do ato a ser realizado. A indeterminação pode ser diretamente intencional, isto é, provir da vontade do órgão que estabelece uma norma mais alta. Assim se efetua o estabelecimento de uma norma apenas geral – correspondente a sua essência – sob o pressuposto de que a norma individual que se edita no seu processo de determinação constitui o sentido da sucessão gradual das normas jurídicas. O mesmo ocorre no caso da delegação. Uma lei sanitária determina que, no caso de eclosão de uma epidemia, os habitantes da cidade, sob penas da lei, tomem certas precauções para impedir a propagação da doença. A autoridade administrativa terá o poder de determinar de diferentes maneiras de que forma serão essas precauções conforme as diferentes doenças. A lei penal prevê, para o caso de determinado delito, uma pena pecuniária ou privativa de liberdade, ou permite ao juiz decidir, no caso concreto, por um ou outra, e determinar sua extensão; pelo que, para essa mesma determinação, na própria lei, pode ser estabelecido um limite superior e outro inferior. 3.4. INDETERMINAÇÃO NÃO INTENCIONAL DOS GRAUS INFERIORES A indeterminação do ato jurídico pode ser também a consequência não intencional da natureza daquela norma, que, pelo ato em questão, deve ser executada. Aqui se acha, na primeira linha, a pluralidade de significados de uma palavra ou da frase na qual a norma se expressa: o sentido linguístico da norma não é unívoco; quem tiver de executá-la, encontra-se diante de vários sentidos. A mesma situação se apresenta quando o executor da norma crê poder aceitar que, entre o significado verbal da norma e a vontade da autoridade criadora da norma, existe uma discrepância pela qual se pode verificar essa vontade. Em todo caso, deve ser possível pesquisar, de outras fontes que não a expressão verbal da norma, enquanto essa não corresponder a vontade dos legisladores tradicionais. A denominada vontade do legislador ou a intensão das partes contratantes que não corresponde às palavras contidas nessa lei ou no negócio jurídico é uma das possibilidades geralmente reconhecidas pela doutrina tradicional do direito. A discrepância entre vontade e expressão pode também ser total ou parcial; esta última ocorre quando a vontade do legislador ou a intenção das partes corresponde, ao menos, a uma das várias acepções que acompanha a expressão verbal da norma. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 64 A indeterminação do ato jurídico que está na base de uma norma pode ser, finalmente, a consequência do fato de que duas normas que pretendam vale simultaneamente – porque estão contidas na mesma lei – se contradizem total ou parcialmente. (A indagação de como a unidade do ordenamento jurídico se mantém diante do conflito entre uma norma de grau superior e uma norma de grau inferior, que é o problema da norma contrária, já foi tratada anteriormente em assunto relacionado com este). 3.5. A NORMA COMO MOLDURA DENTRO DA QUAL HÁ VÁRIAS POSSIBILIDADES DE EXECUÇÃO Em todos estes casos de indeterminação intencional ou não intencional dos graus inferiores oferecem-se várias possibilidades de execução. O ato jurídico de execução pode se configurado de tal modo que possa corresponder a um ou outro dos significados verbais danorma jurídica, ou que, de algum modo, esteja de acordo com a vontade do legislador (Normsetzers) ou com a expressão por ele escolhida, ou que uma ou outra das duas normas contraditórias entre si concordem, ou que se resolva como se as duas normas contraditórias entre si houvessem revogado mutuamente. A norma a ser executada, em todos os casos, forma apenas uma moldura dentro da qual são apresentadas várias possibilidades de execução, de modo que todo ato é conforme a norma, desde que esteja dentro dessa moldura, preenchendo-a de algum sentido possível. Entende-se por “interpretação” a verificação do sentido da norma a ser executada, o resultado desta atividade só pode ser a verificação da moldura, que representa a norma a ser interpretada e, portanto, o reconhecimento de várias possibilidades que estão dentro desta moldura. Nesse caso, a interpretação de uma lei não é necessária a uma decisão como a única certa, mas leva, possivelmente, a várias decisões – enquanto só se ajustam a norma a ser aplicada – do mesmo valor, mesmo que uma única dentre elas se torne direito positivo uma sentença judicial. O fato de que uma sentença judicial seja baseada numa lei nada mais significa, na verdade, senão que se encontra no interior da moldura e que a lei não significa que é uma das normas individuais possíveis dentro da moldura da norma geral. A doutrina jurídica tradicional crê poder esperar da interpretação não apenas a verificação da moldura para o ato jurídico estabelecido, mas também a espera da realização de uma tarefa mais ampla e está até disposta a ver nela sua tarefa principal. A interpretação deve desenvolver um método que possibilite preencher acertadamente a moldura verificada. A teoria da interpretação comum fará crer que a lei, aplicada ao caso concreto, só pode fornecer uma decisão correta e que a “correção” juspositivista dessa decisão acha-se baseada na própria lei. Apresenta, assim, o processo dessa interpretação de maneira tal que parece tratar-se de um ato intelectual que a esclarece e compreende, como se o intérprete só pusesse em ação sua compreensão e não sua vontade, e como se através de uma compreensão pura se pudesse ter, entre as possibilidades existentes, uma correspondente ao direito positivo, no sentido de que se pudesse encontrar uma escolha certa de acordo com o direito positivo. 3.6. OS DENOMINADOS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO Sob a ótica do direito positivo não existe critério pelo qual uma das possibilidades da aplicação da norma possa ser preferida a outra. Simplesmente não existe – caracterizável como juspositivo – um método, relativamente ao qual, dentre os vários significados linguísticos de uma norma, só se possa salientar um como “correto”; naturalmente se se tratar de muitas interpretações possíveis, isto é, em concordância com todas as outras normas da lei ou do ordenamento jurídico. Apesar de todos os esforços da doutrina jurídica tradicional, até hoje não se conseguiu resolver o conflito entre vontade e expressão de maneira objetivamente válida a favor de uma ou de outra. Todos os métodos de interpretação desenvolvidos até agora só conduzem a um possível, jamais a um único resultado justo. Ater-se à negligência do texto e à vontade presumível do legislador ou observar estritamente o texto e assim não se importar com a – quase problemática – vontade do legislador é, do ponto de vista do direito positivo, inteiramente equivalente. Se acontecer o caso de duas normas simultaneamente validas se contradizerem, então as três possibilidades lógicas de execução juspositivista antes mencionadas estarão em uma mesma linha. É um esforço inútil querer fundamentar “juridicamente” uma excluindo a outra. Que o meio de interpretar o argumentum a contrario e a analogia sejam totalmente sem valor, demonstra-o, suficientemente, o fato de que ambos conduzem a resultados contrapostos, e não existe nenhum critério quando se trata de aplicar um ou outro. Também o princípio dos denominados interesses equilibrados não passa de uma formulação e não uma solução do problema aqui exposto. Não fornece a medida objetiva em relação a qual interesses contrários possam ser comparados entre si e, por conseguinte, poderem ser resolvidos os conflitos de interesse. Essa medida objetiva não leva a comparação de interesses opostos e, assim, a poder resolver conflitos de interesses. Essa medida não pode ser extraída da norma a ser interpretada ou da lei que a contém, ou ser procurada em todo o ordenamento jurídico, como ensina a denominada teoria do equilíbrio de interesses. Pois a necessidade de uma “interpretação” acontece exatamente porque a norma a ser aplicada ou o sistema de normas deixa abertas inúmeras possibilidades, o que quer dizer que não contém nenhuma resolução sobre qual HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 65 dos interesses em jogo é o mais alto; essa decisão, essa determinação de hierarquia dos interessados é muito mais num ato de produção normativa – permite, por exemplo, uma sentença judicial justa. 3.7. A INTERPRETAÇÃO COMO ATO DE CONHECIMENTO OU DE VONTADE A representação em que se baseia a teoria tradicional da interpretação, de que, de alguma forma de conhecimento do direito já existente possa ser conseguida a determinação do ato jurídico a ser realizado, e que a norma superior aplicável não a tenha efetuado, é uma representação da possibilidade de uma interpretação abandonada de auto-ilusão. A indagação sobre qual das várias possibilidades na moldura de uma norma é a “justa” é – conforme a exposição – não uma indagação dirigida ao conhecimento do direito positivo, não um problema jurídico-teórico, mas sim político-jurídico. A tarefa: obter da lei a sentença judicial justa ou o ato administrativo justo, é essencialmente o mesmo que criar, na moldura da Constituição, as leis justas. Assim como da Constituição não se pode obter leis justas, através da interpretação, da lei, também, não se pode obter sentenças judiciais justas através da interpretação. Certamente existe uma diferença entre esses dois casos, mas é apenas quantitativa e não qualitativa e consiste em que a ligação dos legisladores com o aspecto material é muito menor que a do juiz, já que aquele é relativamente bem mais livre que este na criação do direito. Mas este também é um criador do direito e é também relativamente livre dessa função. É exatamente por isso que a elaboração da norma individual no processo de execução da lei, enquanto moldura da norma geral for preenchida, é uma função da vontade. Os comentários “científicos” em que deve apoiar-se a atividade de execução da lei têm caráter absolutamente jurídico-político, são propostos para igualar a feitura das leis e são experiências para influenciar a função da criação jurídica dos tribunais e autoridades administrativas. Uma vez que, pela aplicação da lei na necessária verificação da moldura, dentro da qual o ato estabelecido deve estar contido, não há uma atividade cognitiva, um conhecimento do direito positivo, mas sim de outras normas que podem desembocar aqui, no processo da produção jurídica; normas de moral, de justiça de juízos sociais de valor, que costumas ser designadas com os chavões “bem do povo”, “interesse do Estado”, “progresso”, e assim por diante. Sobre a validade e a possibilidade de verificação delas, do ponto de vista do direito positivo, nada se pode fazer. Vistas sob esta ótica, tais determinações só podem ser caracterizadas negativamente: são determinações que não se originam do próprio direito positivo. Em relação a este, a instituição do ato jurídico é livre, isto é, na apreciação livre da instância autorizada para a realização do ato; seria o caso, então, que o próprio direito positivo, de algum modo, delegasse a norma metajurídica, como a moral, a justiça e assim por diante, e que, por causa disso, essas normas fossem transformadasem normas do direito positivo. 3.8. A ILUSÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA Do ponto de vista segundo o qual a interpretação seria o conhecimento do direito positivo e, como tal, um processo para extrair novas normas das já vigentes é o fundamento da denominada jurisprudência conceitual, também descartada pela Teoria ura do Direito. Esta destrói a opinião de que se possam criar novas normas por via do conhecimento, opinião essa que, em última análise, surge da necessidade de representar o direito como um ordenamento forte, que determina a conduta humana e, em particular, a atividade dos órgãos aplicadores do direito, principalmente, dos tribunais; de modo que a função destes, assim como a interpretação, deve ser assim encarada como o processo especial de normas já existentes, que deverão ser descobertas por um determinado procedimento. É a ilusão da segurança jurídica que a teoria tradicional do direito – consciente ou inconscientemente – se esforça por manter. 3.9. O PROBLEMA DAS LACUNAS Papel especial é reservado à interpretação para o preenchimento de lacunas jurídicas. Embora não se distinguissem verdadeiras lacunas no sentido de que um litígio jurídico seja suscetível de decisão, de acordo com normas vigentes, já que a lei – como se diz – não pode ser aplicada neste caso e, por não haver um preceito, não existe. Todo litígio jurídico consiste em que uma parte apresente uma reivindicação contra a outra; e a decisão a favor ou contra depende de que a lei, ou seja, uma norma válida, aplicável ao caso concreto, estabeleça ou não uma obrigação jurídica imposta. Que não exista uma terceira possibilidade é uma decisão sempre possível, e sempre com fundamento, isto é, aplicando-se a lei. Também na decisão que é contra a pretensão aplica-se o ordenamento jurídico vigente. Pois ao obrigar a pessoa, através do ordenamento jurídico, a ter determinada conduta, garante a liberdade, além dessas obrigações jurídicas. Diante daquele que pretende de outro uma conduta não estabelecida pelo ordenamento jurídico vigente, este último terá um “direito” concedido pelo ordenamento jurídico, pela omissão dessa conduta, “direito” no sentido de liberdade juridicamente garantida. O ordenamento jurídico não contém apenas a proposição de que se está obrigado a determinada conduta (enquanto a negação dessa conduta for estabelecida como condição da específica consequência antijurídica), mas também a proposição: (a pessoa) está livre de fazer ou não fazer aquilo a que não está obrigada. Esta FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 66 norma negativa é a que se aplica numa decisão, na qual se nega uma pretensão, dirigida a uma conduta não convertida em dever. Se mesmo assim ainda se fala, em certos casos, de uma “lacuna”, isso não significa, como o sentido faz parecer, que uma decisão torna uma norma logicamente possível, mas apenas que – logicamente possível – uma decisão favorável ou desfavorável seja aceita como inconveniente ou tão injusta pela instância competente para a decisão que se incline a admitir que o legislador nem tenha pensado, nesse caso, e se nele tivesse pensado tomaria decisão diversa, como o deveria ter feito com base na lei. Esta aceitação pode ou não ser exata = sua exatidão não será, na maior parte das vezes, comprovada; em vista da obrigação constitucionalmente estabelecida de aplicar a norma que o legislador efetivamente promulgou e não a que presumivelmente teria promulgado, essa suposição é sem interesse. Também – na visão do aplicador do direito – aplicar a lei má sem levar em conta que aquilo que para uns é mau parece bom para outros. A denominada “lacuna” não é, senão, a diferença entre o direito positivo e um ordenamento considerado melhor, mais justo e mais correto. Só porque se compara o ordenamento positivo com um deste tipo e assim se percebe sua deficiência, pode-se afirmar (que há) algo semelhante a uma lacuna. Que não se possa preencher tal lacuna pela interpretação percebe-se por si mesma tão longe se reconheça a essência da lacuna. A interpretação não tem aqui a função de aplicar a norma a ser interpretada, mas, ao contrário, de eliminá- la para substituí-la por uma melhor, mais correta, mais justa, em poucas palavras, uma norma desejada por quem aplica o direito. Sob a aparência de complementar o ordenamento jurídico, a norma original será revogada e substituída por uma nova. Uma ficção da qual se faz uso especialmente quando a modificação legal das normas gerais, por quaisquer motivos, for difícil ou impossível; pode existir por se tratar de direito consuetudinário, que não pode ser modificado de maneira alguma, por um processo racional ou porque as leis vigentes podem ser vistas como de origem santa ou divina, ou porque o aparelho legislativo não possa ser de modo algum movimentado ou por outros motivos. 3.10. AS DENOMINADAS LACUNAS TÉCNICAS Ao lado das lacunas propriamente ditas distinguem-se, também, às vezes, lacunas técnicas às quais se nega, do ponto de vista positivista, a existência de autênticas lacunas, e cujo preenchimento é considerado possível por meio da interpretação. Elas ocorrem quando o legislador deixa de normatizar o que deveria ter normatizado, quando deve ser, e geral, tecnicamente possível aplicar a lei. Só que aquilo que se designa como lacuna técnica ou é uma lacuna no sentido original da palavra, isto é, uma diferença entre o direito positivo e o direito desejado, ou aquela indeterminação que resulta por esse caráter de moldura da norma. A primeira acontece quando, por exemplo, a lei regula a obrigatoriedade da venda, mas – como se costuma dizer – nada determina sobre quem arca com o risco quando a coisa vendida perecer, sem culpa das partes, antes da transferência. Porém, não acontece que o legislador “nada” determina sobre isso, mas que o vendedor se liberte da obrigação de entregar a mercadoria ou uma indenização; uma determinação que, muitas vezes, considera desejável quem aqui afirmar haver uma “lacuna”, mas uma determinação que não precisa ser subentendida para tornar a lei aplicável. A lei sobre a obrigação do vendedor de entregar a mercadoria não abre nenhuma exceção, nem no caso mencionado de o vendedor assumir o risco. A segunda espécie de lacuna acontece quando, por exemplo, a lei determina que um órgão deve ser criado por eleição, mas não regula o tipo de processo eleitoral. Isso significa que todo tipo de eleição, seja a proporcional ou da maioria, pública ou secreta, é legal. Para a realização da eleição, o órgão autorizado para ela pode determinar, arbitrariamente, o processo eleitoral. A determinação do processo eleitoral é autorizada para uma norma de grau inferior. Outro exemplo: uma lei determina que um colegiado, para ser atuante, deve ser convocado por seu presidente, mas, ao mesmo tempo, que eleja seu próprio presidente, mas nada determina sobre a reunião do colegiado para o caso de não haver nenhum presidente. Não se pode atribuir a esta norma o sentido que, caso não exista nenhum presidente, qualquer modo de reunião será legal, mas apenas o sentido de que, também nesse caso, o colegiado deve ser convocado por seu presidente, senão não poderá, de modo algum, funcionar legalmente. Mas aqui também não existe uma “lacuna”. Pois a lei exige que o colegiado, mesmo que não possua presidente, deve ser por ele convocada. Se nada houvesse prescrito para esse caso, qualquer reunião seria legal. A lei prescreve aqui algo sem sentido, isto é, como as leis são obra humana, isto não está excluído. Uma norma pode ter também um conteúdo sem sentido. Nesse caso, nenhuma interpretação poderá dar sentido a uma norma. E este sentido não pode ser suprimido pelo da interpretação, desde que já não estivesse contido nela. 3.11. TEORIA DAS LACUNAS DO LEGISLADOR Embora as lacunas jurídicas não tenham existência, teoricamente, o legislador pode, determinado por uma falsa teoria,pressupor a existência de “lacunas’. Só que estas “lacunas” talvez sejam diferentes daquilo que o legislador entende como tais. Este pode encontrar – e as encontra, no caso, não raras vezes – quando não pode extrair nenhuma decisão da lei, como no art. 6º do Código Civil Austríaco e no art. 1º do Código Civil Suíço. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 67 Se a lei permite ao juiz, como diz o art. 1º, acima mencionado, no caso de uma “lacuna”, tomar uma decisão como o faria se fosse legislador, isso significa uma autorização, ao juiz, se considerar a aplicação da lei intolerável, de julgar por seu próprio arbítrio em lugar da lei. O bom legislador não tem condições de fazer correções à lei, mesmo em circunstâncias necessárias. Pois deve contar, de antemão, com circunstâncias de fato, que não previu e nem poderia ter previsto; as normas gerais não podem tratar senão de casos comuns. Exatamente por isso ele não pode transcrever os casos em que tem de se colocar no lugar do aplicador do direito; se pudesse fazê-lo, não precisaria fazer-se substituto dele. Nada mais lhe resta senão deixar a decisão para o aplicador do direito, sob o risco inevitável de que este também decida, como legislador, os casos em que o legislador original quisesse aplicar a lei; com isso, naturalmente, o fundamento da legalidade e, portanto, a validade das normas gerais, aplicadas por tribunais e autoridades administrativas, é colocada em questão, assim como o peso da produção do direito, desde o legislador geral até o aplicador individual do direito. Para diminuir esse perigo, a autorização para eliminar a lei é formulada de modo que o aplicador do direito não se valha do extraordinário poder que lhe é realmente transferido. O executor do direito deve pensar que só não deve aplicar a lei nos casos em eu não possa ser aplicada, por não se conter em si mesmo nenhuma possibilidade de aplicação. Ele deve saber que só é livre quando ele próprio puder fazer as vezes do legislador, não porém sob outro aspecto: quando tiver de se colocar no lugar do legislador. Que ele, na verdade, esteja livre, também, neste aspecto, é-lhe ocultado pela ficção da “lacuna”. Do geral ao particular, falta a premissa lógica que todo ato de aplicação do direito representa. A denominada “lacuna” da lei é uma típica fórmula ideológica. A aplicação da lei, que neste caso é apenas – pela estimativa do executor do direito – uma inconveniência jurídico-política, é apresentada como uma impossibilidade lógico-jurídica. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 68 TEXTO 04 4. PERDEMOS A NOÇÃO DE RESERVA LEGAL DIANTE DA APLICAÇÃO DA ANALOGIA ‘IN MALEM PARTEM’ PELO STJ (RE 1420.960) Por Rômulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa – 24/08/2015 Ensinamos que não cabe analogia in malam partem no processo penal. Mas a 6ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº. 1.420.960, decidiu que as lacunas da lei podem ser preenchidas pela interpretação extensiva ou aplicação analógica de outras normas especiais. Para tanto, aplicou-se o disposto no art. 3º do Código de Processo Penal, rejeitando o recurso de um empresário que queria a devolução de um avião monomotor apreendido por ordem judicial durante as investigações feitas pela Polícia Federal em 2008. A aeronave está sendo utilizada pelo Instituto Estadual de Florestas de Minas Gerais. A defesa sustentou nas razões recursais que a utilização do avião apreendido por órgão do poder público é ilegal, uma vez que não se admite a aplicação analógica da permissão concedida pela Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/2006). O relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, afastou a ilegalidade do uso da aeronave por um órgão público, aplicando o art. 61 da Lei de Drogas, que prevê o uso de bens apreendidos quando houver interesse público, apontando que o próprio Código de Processo Penal autoriza essa analogia, e citando um precedente do próprio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Inquérito nº. 603. Ainda segundo o Ministro, para o uso da analogia não importa a natureza da situação concreta nem a natureza da lei de onde se extrai a norma, ressaltando a preocupação em se evitar que o bem se deteriore no decorrer do processo judicial. Para ele, “observada, de um lado, a inexistência de norma condizente no Código de Processo Penal para a utilização de bens apreendidos por órgãos públicos e verificada, de outro lado, a existência de norma nesse sentido no ordenamento jurídico, é possível o preenchimento da lacuna por meio da analogia, sobretudo se presente o interesse público em evitar a deterioração do bem”. (Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ). O equívoco do julgado é evidente e lamentável! É cediço que a lei processual penal admite, na sua interpretação, a aplicação analógica, conforme se extrai dos termos do art. 3º. do Código de Processo Penal. Por outro lado, também é certo que a referida Lei de Drogas, no seu art. 61, estabelece que: “Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. “Parágrafo único. Recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da instituição à qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União”. O art. 62, por sua vez, permite que “os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica“. O seu § 1o. dispõe que, “comprovado o interesse público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público“. Após o oferecimento da denúncia, “o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. Quando a autorização judicial recair “sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polícia judiciária ou órgão aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favorda União”. Pois bem. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/MON?seq=4404463&tipo=0&nreg=200801670193&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20081114&formato=PDF&salvar=false HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 69 É sabido que o recurso à analogia é sempre legítimo quando “estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um tudo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos”, na lição de Miguel Reale.[1] É de Tércio Sampaio Ferraz Jr. este outro ensinamento: “Via de regra, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida com e para uma determinada facti species, é aplicável a uma conduta para a qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança.”[2] Ocorre que aquelas providências cautelares, que poderão se tornar definitivas após a sentença condenatória, apenas podem ser aplicadas em relação aos crimes tipificados na Lei de Drogas, e tão somente, vedando-se, por óbvio, o uso da analogia in malam partem. Feriu-se, ademais, o Princípio da Reserva Legal, principalmente quando estamos diante de um dispositivo legal que restringe direitos. Eis, portanto, o erro grosseiro constante da decisão do Superior Tribunal de Justiça, pois se aplica a analogia sempre que há uma omissão do legislador em relação a determinada norma jurídica, mas jamais in malam partem, isto é, em flagrante prejuízo para a parte acusada. Trata-se de método interpretativo de aplicação inaceitável em Processo Penal, quando in partem peiorem (“contra o réu”, em relação ao qual, aliás, presume-se a inocência). Em Direito Processual Penal só se aplica a analogia para beneficiar o réu, nunca o contrário! Daqui a pouco, diante a porteira da analogia processual aberta, bem assim da criatividade dos magistrados brasileiros, teremos a delação premiada nos juizados especiais criminais e os meios de investigação da Lei das Organizações Criminosas no crimes patrimoniais. Perdemos a noção de reserva legal e de especialidade da lei penal. De vez? Notas e Referências: [1] Lições Preliminares de Direito, São Paulo: Saraiva, 19ª. ed., 1991, p. 292. [2] Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo: Atlas, 2ª. ed., 1994, p. 300. 5. Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós- graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós- graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS. Alexandre Morais da Rosa é Professor de Direito e Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com Facebook aqui Imagem Ilustrativa do Post: Kansas border // Foto de: Megan Eaves // Sem alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/megoizzy/6560144009/ Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO DO TEXTO TRABALHO EM GRUPO (6 INTEGRANTES) 1. Com o objetivo de exercitar o senso crítico dos estudantes com relação à pratica da Hermenêutica e Interpretação jurídica em decisões atuais, esta atividade compreende a leitura do texto anexo e a apresentação de um breve parecer fundamentado teoricamente a respeito dos meios integradores da interpretação jurídica. O parecer deve conter o(s) meio(s) interpretativo(s), suas definições e a opinião do grupo quanto à sua aplicação pelo órgão oficial. http://emporiododireito.com.br/wp-content/uploads/2015/04/ALEXANDRE-jpg.jpg http://emporiododireito.com.br/perdemos-a-nocao-de-reserva-legal-diante-da-aplicacao-da-analogia-in-malam-partem-pelo-stj-re-1420-960-por-romulo-de-andrade-moreira-e-alexandre-morais-da-rosa/?doing_wp_cron=1474449454.2539260387420654296875#_ftn1 http://emporiododireito.com.br/perdemos-a-nocao-de-reserva-legal-diante-da-aplicacao-da-analogia-in-malam-partem-pelo-stj-re-1420-960-por-romulo-de-andrade-moreira-e-alexandre-morais-da-rosa/?doing_wp_cron=1474449454.2539260387420654296875#_ftn2 http://emporiododireito.com.br/perdemos-a-nocao-de-reserva-legal-diante-da-aplicacao-da-analogia-in-malam-partem-pelo-stj-re-1420-960-por-romulo-de-andrade-moreira-e-alexandre-morais-da-rosa/?doing_wp_cron=1474449454.2539260387420654296875#_ftnref1 http://emporiododireito.com.br/perdemos-a-nocao-de-reserva-legal-diante-da-aplicacao-da-analogia-in-malam-partem-pelo-stj-re-1420-960-por-romulo-de-andrade-moreira-e-alexandre-morais-da-rosa/?doing_wp_cron=1474449454.2539260387420654296875#_ftnref2 https://www.facebook.com/pages/Alexandre-Morais-da-Rosa-SC/565673076789675?ref=hl https://www.flickr.com/photos/megoizzy/6560144009/ http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 70 FACULDADE JOAQUIM NABUCO HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA Prof. Lourenço Torres Nome: ____________________________________________________ Matrícula: ______________ Turma: _________ Data: ___/___/ 2016. EXERCÍCIO 1 Interpretar é um ato de conhecimento que pode (deve) ser utilizado em todos os aspectos do viver humano. Tal tipo de cognição não se relaciona apenas com o saber científico, muito menos com o saber jurídico. Portanto, leia e interprete os textos a seguir e responda as questões (1 e 2) correspondentes. 1. Só serei feliz Se tiver grana, roupas legais e puder gastar com o que bem entender. A gente não vai aqui repetir o velho ditado dizendo que “dinheiro não traz felicidade”, como se isso fosse um consolo para quem está sem grana. Mas, também não dá pra bancar a cínica e rebater afirmando que “trazer”, não traz, mas compra. Brincadeiras à parte, a verdade é que a felicidade é um estado que não se compra, mas pode ser encontrada nas coisas mais simples da vida. Você pode experimentar, por exemplo: *Tomar um picolé. *Levar seus filhos para passear e ver quanta coisa bonita existe na natureza para ser apreciada. *Dividir uma pizza com os amigos. *Andar de mãos dadas com o(a) namorado(a). *Surpreender seu pai que chegou cansado do trabalho com um beijo carinhoso. *Sair para passear com o seu cachorrinho. Enfim, dá pra resumir em poucas palavras: encontrar a felicidade é bem mais fácil do que você imagina, não é mesmo? (Revista Atrevida, n. 161. Jan. 2008, p. 32). Este texto pretende mostrar que: a) a felicidade pode ser encontrada em coisas simples. b) a gente só consegue ser feliz com muito dinheiro. c) o dinheiro não traz felicidade, mas pode comprá-la. d) só é feliz quem tem grana para gastar com roupas legais. 2. As Amazônias Este tapete de florestas com rios azuis que os astronautas viram é a Amazônia. Ela cobre mais da metade do território brasileiro. Quem viaja pela região não cansa de admirar as belezas da maior floresta tropical do mundo. No início era assim: água e céu. É mata que não tem mais fim. Mata contínua, com árvores muito altas, cortada pelo Amazonas, o maior rio do planeta. São mais de mil rios desaguando no Amazonas. É água que não acaba mais. (SALDANHA, P. As Amazônias, Rio de Janeiro: Ediouro, 1995). No texto, o uso da expressão “água que não acaba mais” revela: a) ambição pela riqueza da região. b) admiração pelo tamanhodo rio. c) medo da violência das águas. d) surpresa pela localização do rio. A frase que contém uma opinião é: a) “cobre mais da metade do território brasileiro”. b) “não cansa de admirar as belezas da maior floresta”. c) “maior floresta tropical do mundo”. d) “mata contínua [...] cortada pelo Amazonas”. 3. Descreva as dificuldades cognitivas da linguagem e conceitue a linguagem jurídica. 4. Qual a diferença entre Hermenêutica e Interpretação? 5. Descreva a teoria a respeito do “abismo gnosiológico” de ADEODATO. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 71 FACULDADE JOAQUIM NABUCO HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA Prof. Lourenço Torres Nome: ___________________________________________________ Matrícula: ______________ Turma: _________ Data: ___/___/ 2016. EXERCÍCIO 2 1. Faça um resumo manuscrito, de pelo menos 2 (duas) páginas, do texto: Interpretação de Hans Kelsen (cap. VI da Teoria Pura do Direito). Destaque: o motivo e objeto da interpretação e a interpretação como ato de conhecimento ou de vontade. FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 72 FACULDADE JOAQUIM NABUCO HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA Prof. Lourenço Torres Nome: ___________________________________________________ Matrícula: ______________ Turma: _________ Data: ___/___/ 2016. EXERCÍCIO 3 A interpretação constitucional brasileira teve (e tem ainda) um diálogo com a obra do Prof. Friedrich Müller, ex-professor da Faculdade de Direito da Universidade de Heildelberg na Alemanha. Sua obra foi denominada de metódica estruturante do direito pelo Prof. Adeodato em vista dos títulos de duas de suas primeiras obras denominadas de Teoria jurídica estruturante (Teoria Estruturante do Direito) e a Metódica jurídica. Nessas obras Müller apresenta seu normativismo concretista envolvido com a interpretação jurídica e, especialmente com a constitucional. A ideia desse tipo de teoria é a de confirmar a tese de que: o texto normativo genérico previamente dado não constitui a norma jurídica, mas apenas fornece o ponto de partida para sua construção diante do caso concreto. Embora, sem tanta repercussão na Alemanha, a obra do Prof. Müller é essencial para compreender como se processa a aplicação estatal do direito na atualidade, sobretudo relevando o papel da constituição no ambiente do Estado democrático de direito. Logo, este exercício consiste na leitura do capítulo denominado “A concretização normativa – um estudo crítico” no texto de ADEODATO, João Maurício. A concretização normativa – um estudo crítico. Ética e Retórica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pois nele há um diálogo teórico entre Adeodato e Müller, capítulo oferecido ao Prof. José de Moura Rocha; e, a partir dele pede-se para: I. Fazer um resumo do item 1: “O problema da hermenêutica constitucional”, destacando o instituto do mandado de injunção, as ocorrências das normas programáticas, as concepções de decisão subsuntivas e casuísticas, e, a alternativa sugerida pelo Prof. Müller. II. A partir dos casos enumerados no item 2 – “Casos paradigmáticos na hermenêutica constitucional brasileira”, responda as questões a seguir: 1) Qual a argumentação que definiu o termo: “definitiva”, no texto do inciso X do art. 52 da Constituição Federal/88? Explique. 2) A locação de uma coisa pode ser um serviço? Portanto, é cabível a incidência de ISS sobre a locação de guindastes? Por que? 3) Cite, pelo menos, três métodos de interpretação referidos por Adeodato em sua análise neste texto. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 73 FACULDADE JOAQUIM NABUCO HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA Prof. Lourenço Torres Nome: ____________________________________________________ Matrícula: ______________ Turma: _________ Data: ___/___/ 2016. EXERCÍCIO 4 1. Defina dialética e explique a diferença entre a diferença platônica e a dialética aristotélica. 2. O que é a retórica? Exponha as modalidades mais frequentes das retóricas estudadas pelas ciências humanas para a construção e desenvolvimento da linguagem. 3. Quem eram os Sofistas? 4. Enumere as características dos tipos de discursos aristotélicos (político, jurídico e epidítico). FACULDADE JOAQUIM NABUCO – FJN HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 74 FACULDADE JOAQUIM NABUCO HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA Prof. Lourenço Torres Nome: ____________________________________________________ Matrícula: ______________ Turma: _________ Data: ___/___/ 2016. EXERCÍCIO 5 1. Analise o caso a seguir: “Há um aspecto simbólico (aliás, muitos) na condenação de uma agente de trânsito pela ousadia de parar um juiz numa blitz no Rio de Janeiro. O magistrado, como se sabe, infringia a lei ao dirigir uma Land Rover sem placa e sem documentação. A funcionária que o autuou foi condenada por lembrar o óbvio ao doutor: juiz não é Deus. Em outras palavras, a lei vale para todos”. “A primeira lição do episódio é que, por essas bandas, o óbvio nunca é assim tão óbvio. Tanto não é óbvio que ofende, gera processo, pune. Ao menos Josef K., personagem de Franz Kafka em O Processo, desconhecia os motivos de sua perseguição. No caso da profissional, as razões vinham em cores gritantes: no Brasil há cidadãos de primeira e de segunda categoria, e só estes últimos estão, ou deveriam estar, sujeitos à lei. A sentença, se não conferia ao magistrado uma entidade divina, ao menos o garantia na primeira classe. [...]”. “A mesma lógica (“não sou qualquer um”) levou, recentemente, uma professora universitária a fazer galhofa, em público, sobre um passageiro mal vestido no aeroporto. E levou uma jovem jornalista a se queixar, também em público, da segurança da balada por obrigá-la a pegar fila mesmo após ser avisada de que era jornalista, e não uma simples mortal. A carteirada, portanto, é quase um patrimônio. É mais grave, obviamente, quando oferecida por um servidor público, mas a origem da serventia é uma base tentacular de um país onde privilégios são vistos como direitos, e direitos são vistos como favores, como definiu brilhantemente o jornalista Luiz Fernando Viana em uma coluna recente na Folha de S. Paulo”. “As sucatas dessa transição podem ser encontradas na separação entre o elevador de serviço e o elevador “social”. Ou no uso de ascensoristas para levar o patrão direto ao andar desejado sem ser incomodado. Ou nos slogans de propagandas para atrair os clientes prime. No Brasil o status é calculado pelo tamanho da fila: uns simplesmente adquirem, por dinheiro ou mérito próprio, o direito de dispensá-la. Ainda que esta fila seja a própria lei”. (PICHONELLI, Matheus. O juiz a carteirada e o camarote. Blog do Matheus Pichonelli. Disponível em: https://br.noticias.yahoo.com/ blogs/matheus-pichonelli. Acesso em 12 nov. 2014.) Identifique e conceitue os argumentos (silogismos, entimemas, argumentos, falácias, topoi, etc), caso existam, apresentados no texto. HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA LOURENÇO TORRES 75