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18/02/2019 Disciplina Portal http://estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&classId=1132972&topicId=2424719&p0=03c7c0ace395d80182db07ae2c30f0… 1/11 Filoso�a do Direito Aula 9 - Hermenêutica INTRODUÇÃO Nesta aula, você compreenderá o que signi�ca hermenêutica e hermenêutica jurídica, bem como as especi�cidades da racionalidade do discurso jurídico. OBJETIVOS 18/02/2019 Disciplina Portal http://estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&classId=1132972&topicId=2424719&p0=03c7c0ace395d80182db07ae2c30f0… 2/11 Identi�car o signi�cado de hermenêutica; Analisar a importância da hermenêutica aplicada ao Direito; Identi�car as espécies de interpretação. 18/02/2019 Disciplina Portal http://estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&classId=1132972&topicId=2424719&p0=03c7c0ace395d80182db07ae2c30f0… 3/11 HERMENÊUTICA O Direito rumina conceitos e categorias que foram forjados no Direito romano e nas codi�cações liberais sem se dar conta de que perdeu sua ligação com a realidade que o cerca, e que cada vez mais lhe sufoca, deixando perplexos e paralisados os operadores jurídicos que se angustiam diante da crescente ine�cácia das instituições jurídicas. (...) Eis porque é necessário perceber o quanto antes que o texto da lei não basta a si mesmo, que o sentido dos textos legais é continuamente construído e não algo que uma disciplina metódica deva desentranhar, como se ali já sempre estivesse (José Carlos Moreira da Silva Filho, Hermenêutica �losó�ca e Direito, XIX). No campo do Direito que é o mundo por sua excelência da interpretação, vigora o primado da relatividade, segundo o Ministro do Supremo, Luis Roberto Barroso. O que signi�ca isso? Signi�ca a existência de diferentes pontos de vista que se con�guram na esfera jurídica. Assim, é o ponto de vista do intérprete do texto da lei que fará toda a diferença na determinação do que se escolhe como correto, justo e legítimo. O cotidiano forense é, portanto, o mundo da relatividade e, neste ponto, aquele que pretende colocar a sua vida na possibilidade de verdades jurídicas absolutas não terá o respaldo do Direito. De qualquer sorte a “letra da lei” é o ponto de partida, mas deve-se observar as advertências do �lósofo Dilthey (apud MACIEL, 2012, p. 73) quando menciona que: Fonte: Macrovector / Shutterstock 18/02/2019 Disciplina Portal http://estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&classId=1132972&topicId=2424719&p0=03c7c0ace395d80182db07ae2c30f0… 4/11 E pode-se, a princípio, tomar como ponto de partida o conceito de Direito como “a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização soberana e imposta coativamente para observância de todos” (ASSIS et al, 2013, p. 33). Não obstante a sensação de unidade que o Direito codi�cado nos oferece, o direito é um conceito polissêmico. Estamos no terreno da interpretação. Inocêncio Mártires Coelho (2010) observa que não existem fatos, fenômenos morais, experiências de verdades a não ser no horizonte da interpretação de cada sujeito que pensa, pois, toda a realidade é uma interpretação. E mais, interpretar signi�ca transformar. VOCÊ SABIA? A palavra hermenêutica sugere o sentido de “tornar algo compreensível” e etimologicamente liga-se ao sentido de interpretar. E, nesse caminho, pode-se dizer que hermenêutica signi�ca o procedimento segundo o qual busca-se compreender algo que se a�gura incompreensível (MACIEL et al, 2012, p. 64). Observe-se que há fases distintas que caracterizam o processo de hermenêutica: a fase grega, a romana, a medieval, a moderna (humanismo e iluminismo) e a contemporânea. Destaca-se o sentido de uma hermenêutica �losó�ca no pensamento �losó�co do séc. XIX e XX, cujos expoentes são: Clique nos botões abaixo. Friedrich Schleiermacher (1768-1834)Friedrich Schleiermacher (1768-1834) 18/02/2019 Disciplina Portal http://estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&classId=1132972&topicId=2424719&p0=03c7c0ace395d80182db07ae2c30f0… 5/11 Foi interessante quando formulou sua tese do “círculo hermenêutico” (compreendemos algo quando o comparamos com algo que já conhecemos); Wilhelm Dilthey (1833-1911)Wilhelm Dilthey (1833-1911) Foi importante porque promoveu uma re�exão que destaca a distinção essencial entre os estudos humanísticos e as ciências naturais; Hans-Georg Gadamer (1900-2002)Hans-Georg Gadamer (1900-2002) Analisou que o intérprete se aproxima dos textos sempre no horizonte de suas “pré-suposições”, carregadas de expectativas que se con�guram em “pré-juízos”, em “pré-compreensões” (MACIEL et al, 2012, p. 72-5). Interpretar é tarefa essencial do Direito porque o concretiza no mundo da vida e esta tarefa não está protegida da carga valorativa. O intérprete, ou seja, no caso do Direito, o juiz, o advogado e os demais atores estão ladeados por experiências de vida, in�uenciados por tendências culturais e sempre impulsionados por ideologias que internalizaram em seu processo de socialização. E mais. Todos são sujeitos “abertos” em seu horizonte histórico de construção de signi�cados. Para alguns autores é preciso re�etir sobre essa relatividade do conhecimento: Hermenêutica jurídica é frequentemente conceituada como a “ciência e a arte da interpretação da linguagem jurídica com o objetivo de sistematizar princípios e regras” (ASSIS et al, 2012, p. 120). Interpretação é conceituada como “o processo de de�nição de sentido e alcance das normas jurídicas, tendo em vista a integração do sistema com a harmoniosa aplicação da fonte a um determinado caso concreto” (ASSIS et al, 2012, p. 120). Nesse sentido, o objetivo da hermenêutica pode se desvelar em três pontos: 1. interpretar as normas jurídicas para garantir sua aplicabilidade; 2. veri�car a existência de lacunas e critérios possíveis para sua superação; 3. resolver o problema das antinomias. , Para ler Qual a ideia central da hermenêutica?Qual a ideia central da hermenêutica?, clique aqui (galeria/aula9/docs/qual_ideia_central_hermeneutica.pdf). http://estacio.webaula.com.br/cursos/GON830/galeria/aula9/docs/qual_ideia_central_hermeneutica.pdf 18/02/2019 Disciplina Portal http://estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&classId=1132972&topicId=2424719&p0=03c7c0ace395d80182db07ae2c30f0… 6/11 ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO Podemos identi�car algumas espécies de interpretação e classi�cá-las nos oferece uma organização dentro de um sistema. Vejamos: Quanto ao agente (ASSIS et al, 2012, p. 120).Quanto ao agente (ASSIS et al, 2012, p. 120). PÚBLICA a) Autênticaa) Autêntica: Interpretação legislativa ou legal quando há uma norma interpretadora que esclarece o signi�cado de outra norma jurídica. A interpretação decorre de fonte primária do Direito. b) Judicialb) Judicial: Realizada pelo poder judiciário, apresenta orientações jurisprudenciais que direcionam a interpretação da lei. Jurisprudência tem natureza jurídica de método de interpretação da Lei. c) Administrativac) Administrativa: Realizada pelos membros do Poder Executivo. d) Casuísticad) Casuística: Interpretação que decorre do direito consuetudinário. PRIVADA Trata-se da interpretação doutrinária, ligada ao direito cientí�co. São os pareceres, as preleções, por exemplo. O que denominamos de communis opinium doctorum — a opinião comum dos doutores (ASSIS et al, 2012, p. 121). Quanto à natureza (ASSIS et al, 2012, p. 125-8)Quanto à natureza (ASSIS et al, 2012, p. 125-8) a) Gramaticala) Gramatical: interpretação literal, sentido literal do texto normativo. b) Lógicab) Lógica: busca-se o sentido e alcance da Lei dentro do seu contexto. c) Históricac) Histórica: remonta a um período anterior e observa a mens legislatoris e a mens legis no horizonte histórico. d) Sistemática ou teleológicad) Sistemática ou teleológica: interpretação que observa a �nalidade social e o atendimento ao bem comum. 18/02/2019 Disciplina Portal http://estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&classId=1132972&topicId=2424719&p0=03c7c0ace395d80182db07ae2c30f0… 7/11Quanto aos efeitos (ASSIS et al, 2012, p. 128-130)Quanto aos efeitos (ASSIS et al, 2012, p. 128-130) EXTENSÃO a) Extensivaa) Extensiva: aumenta o conteúdo da norma jurídica interpretada possibilitando sua aplicação à situação não expressamente prevista — exemplo: art. 1.337 do CC — o comportamento antissocial pode ser praticado pelo usufrutuário, comodatário ou qualquer um que tenha a posse direta. b) Declaratóriab) Declaratória: o alcance da lei é o indicado pelos seus termos. Exemplo: o art. 102 CC — bens públicos não estão sujeitos a usucapião. c) Restritivac) Restritiva: o intérprete limita a incidência do comando para que não ocorram injustiças. INTERPRETAÇÃO AB-ROGANTE Na interpretação designada como ab-rogante há uma contradição insanável, no texto da lei, que impede a sua aplicação e uma das normas será considerada inexistente (revogação tácita). Foi o que ocorreu com o Direito Penal quando o ECA surgiu e disciplinou de maneira diversa o estupro e o atentado violento ao pudor de crianças e adolescentes — o intérprete tem o dever de reparar a situação (ASSIS et al, 2012, p. 128-130). ANALOGIA Fonte da Imagem:Fonte da Imagem: ConceitoConceito Trata-se da aplicação, a um caso não previsto, de uma norma prevista para outra hipótese, semelhante. Para alguns a aplicação de um princípio jurídico regulador de certo fato a outro fato não regulado, mas semelhante ao primeiro (ASSIS et al, 2012, p. 133). FundamentoFundamento Está no sentido da igualdade jurídica já que está fundado no raciocínio da semelhança — se de igual natureza, igual regulamento (ASSIS et al, 2012, p. 133). ProcedimentoProcedimento 1. constatação por comparação de fatos tipos diferentes, mas semelhança na decisão jurídica. 2. juízo de valor sobre diferenças e semelhanças (ASSIS et al, 2012, p. 133). 18/02/2019 Disciplina Portal http://estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&classId=1132972&topicId=2424719&p0=03c7c0ace395d80182db07ae2c30f0… 8/11 PressupostosPressupostos Caso sub judice; semelhança ou identidade; o elemento de identidade entre as hipóteses seja fundamental (ASSIS et al, 2012, p. 134). EspéciesEspécies Analogia legis (preceito legal que se aplica a caso semelhante); analogia iuris (instituto novo na busca de disposições sistemáticas ou gerais) (ASSIS et al, 2012, p. 134). Diferença entre analogia e interpretação extensivaDiferença entre analogia e interpretação extensiva , Há diferença entre analogia e interpretação extensiva? Na interpretação extensiva existe a vontade do legislador, mas está implícita. Na analogia, é inexistente (ASSIS et al, 2012, p. 134). ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO Nos estudos de hermenêutica jurídica, encontramos as escolas de interpretação, a saber: Dogmática: gramatical ou lógicaDogmática: gramatical ou lógica Conhecida como Escola Exegética ou jurídico-tradicional, liga-se ao movimento iluminista e ao sistema criado pelo surgimento do Código de Napoleão em 1804. Para esta escola não há lacunas na lei, tudo está disciplinado no código. O intérprete deve apenas interpretar a lei na sua literalidade e reconhecer que o legislador é autoridade inquestionável. Há uma opinião imposta pelo legislador que deve ser aceita, sem crítica ou exame crítico (ASSIS et al, 2012, p. 130). Histórico-evolutivaHistórico-evolutiva Neste pensamento, a norma jurídica ou costumeira é compreendida como produto da formação social e, neste caso, não é livre a criação do legislador. Torna importante o aspecto histórico e deve ter um caráter progressivo, ou seja, a interpretação deve mudar ao longo do tempo. Livre pesquisaLivre pesquisa Na escola da livre criação do Direito, admite-se a existência de lacunas, da limitação legal, além da norma jurídica existem outras fontes do Direito, ressaltam a autoridade do intérprete da norma, ressaltam o uso da analogia e livre adoção de outras fontes para os casos concretos. (ASSIS et al, 2012, p. 130) QUAL O CRITÉRIO METODOLÓGICO A SER ADOTADO NA INTERPRETAÇÃO? 18/02/2019 Disciplina Portal http://estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&classId=1132972&topicId=2424719&p0=03c7c0ace395d80182db07ae2c30f0… 9/11 Os estudiosos em hermenêutica problematizam se se deve usar o critério da vontade do legislador ou o critério da vontade da lei. Assim, surgiram duas teorias possíveis: Teoria subjetiva O objetivo da interpretação é estudar a vontade do legislador expressa na norma — mens legislatoris. Teoria objetiva Deve-se buscar a vontade da lei, desligada do legislador. A norma é a vontade consubstanciada em palavras que independem de seu prolator. Entendem que não existe legislador com vontade própria porque não é uma pessoa física identi�cável, mas conjunto de pessoas e opiniões. O poder decisório está no intérprete. Mens legis. , Boa parte da doutrina compreende que ambas são ine�cientes. Todavia, há o registro de uma polêmica interminável (ASSIS et al, 2012, p. 132)., , Para ler mais sobre os modelos metodológicos, clique aqui (galeria/aula9/docs/modelos_metodologicos.pdf). http://estacio.webaula.com.br/cursos/GON830/galeria/aula9/docs/modelos_metodologicos.pdf 18/02/2019 Disciplina Portal http://estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&classId=1132972&topicId=2424719&p0=03c7c0ace395d80182db07ae2c30f… 10/11 Podemos identi�car o método indutivo na criação de jurisprudências. Percebemos que os tribunais decidem de formas diversas construindo entendimentos majoritários e minoritários. Diante de vários casos recorrentes percebemos que os tribunais decidem no mesmo sentido e, por indução, podemos chegar à construção de súmulas, por exemplo. (GONZAGA; ROQUE, 2014) VÍDEO Nesta aula, estudamos a importância de se perceber que o campo do Direito é o campo da interpretação. Sobre este ponto assista ao vídeo A hermenêutica jurídica – Introdução ao Estudo do Direito, do Professor Alysson Mascaro e após responda a seguinte indagação: Por que o professor a�rma que a vida jurídica não está expressa em normas jurídicas? Resposta Correta QUESTÃO 1 Nos estudos de hermenêutica jurídica, encontramos as escolas de interpretação. Assinale a opção que apresenta aquela em que NÃO há lacunas na lei, tudo estaria disciplinado no código: Silogística Livre interpretação Dogmática Histórico-evolutiva Marxista Justi�cativa QUESTÃO 2 O pensador que analisou que o intérprete se aproxima dos textos sempre no horizonte de suas pré-suposições, carregadas de expectativas que se con�guram em pré-juízos, em pré-compreensões, foi: Gadamer Marx Dilthey 18/02/2019 Disciplina Portal http://estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&classId=1132972&topicId=2424719&p0=03c7c0ace395d80182db07ae2c30f… 11/11 Heidegger Schleiermacher Justi�cativa QUESTÃO 3 Estudamos que o cotidiano forense é o mundo da relatividade porque as manifestações humanas estão inseridas em um processo histórico e, é nesse horizonte, que devem ser explicadas. Essa concepção é atribuída ao pensamento de: Gadamer Schleiermacher Dilthey Heidegger Dworkin Justi�cativa Glossário
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