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TEORIA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO CONCEITOS DE JURISDIÇÃO, AÇÃO E PROCESSO – AULA 1 1 INTRODUÇÃO O Direito por ser uma ferramenta de viabilização da vida em sociedade procura acompanhar as mudanças que a sociedade sofre, para que os efeitos produzidos sejam considerados validos e sirvam de norte para o bem comum. Considerando a dinâmica da sociedade e desta forma do Direito, estamos caminhando nas vias do processo moderno, e este se encontra alicerçado sobre três institutos básicos: A jurisdição, a ação e o processo, e este trabalho tem como objetivo máximo demonstrar a relação entre estes três institutos. 2 OS TRES PILARES BASICOS DA RELAÇÃO PROCESSUAL JURIDICA 2.1 AÇÃO A ação ocupa hoje, de um modo geral, o centro da teoria do processo. A Ação é a responsável pela provocação do Estado, convidando-o a participar da relação jurídica como atividade concebida. É o necessário para geração da força propulsora necessária ao sistema. Ação pode ser definida como “direito ao exercício da atividade jurisdicional, ou o poder de exigir esse exercício. Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo”[1] Característica da Ação é o seu dinamismo, a exemplo do processo e diferente da Jurisdição. 2.2 JURISDIÇÃO A Jurisdição possui função bem definida e age de forma harmônica com as demais funções básicas da relação processual jurídica. A jurisdição é função exclusiva do Estado que por meio de provocação (concebida pela Ação) conforme já verificado, faz com que todo o sistema atue e o Direito produza resultados. É característica da Jurisdição ser estática até mesmo como forma de garantir estabilidade e isonomia a sociedade. Outras características determinates da Jurisdição são a substutividade, imperatividade, imutabilidade inafastabilidade, indelegabilidade e inércia. A doutrina afirma que “a jurisdição é o poder que toca ao Estado, entre as suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por forca do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica”.[2] 2.3 PROCESSO O processo é o instrumento responsável por realizar todos os procedimentos necessários desde o momento da provocação inicial, ação, e a efetiva prestação da tutela, favorável ou não ao autor. Bem aponta a doutrina que “o processo é, na realidade, a fonte da relação jurídica processual, a sua gênese. São, por assim dizer, dois momentos diversos: o processo (categoria autônoma de direito já conceituada acima) e a relação jurídica que vincula os sujeitos que intervêm no processo”. [3] 3 CONCLUSÃO Considerando os apontamentos básicos dos três pilares da relação processual jurídica, torna-se possível verificar que o Estado constitucional possui o dever de resguardar direitos fundamentais da sociedade como um todo, seja através de suas normas, seja através da jurisdição. A Jurisdição no Estado Contemporâneo passa a ter o dever de proteger todas as espécies de direitos e desta forma se torna evidente que a função do juiz, muito mais do que ser um operador do sistema de aplicação da lei, tem o dever de compreendê-la e atribuindo sentido e valor a lide. Todo o processo de ampliação da Jurisdição possui como pedra angular a real compreensão dos direitos fundamentais reais de nossa sociedade. Ocorre que diante de uma banalização do sistema judiciário como presenciamos na atualidade, parece que se perdeu o que realmente são os verdadeiros direitos fundamentais. Não é possível se falar em Direito de Ação sem se considerar Direitos Fundamentais, Em nosso ordenamento jurídico a necessidade de proteção a esta classe de Direitos mais do que importantes é vital. E mesmo sabedores desta necessidade, nossos legisladores em uma necessidade quase que incontrolável, insistem em não agir da forma que o deveriam, protegendo o que é considerado básico para que uma sociedade possa se desenvolver de maneira menos injusta. Neste ponto, possuem os magistrados função mais do que importante, pois onde for constatada a ausência de lei, para a proteção de um direito fundamental, configura lacuna legal, que o juiz pode e deve suprir, no caso concreto, na forma da Lei de Introdução ao Código Civil.[4] Considerando que diante de uma serie de inconsistências, indecisões e uma crise de identidade, aquilo que deveria ser realizado de forma sistemática, direta e repleta de consciência do justo acaba por se revelar em uma busca por implementar vários processos, pois parece ser mais cômodo agir implementando uma serie de processos ao invés de agir de forma simples e direta, visando realmente resolver lides. Na atualidade e considerando a sistemática jurídica, o processo é concebido no momento em que determinada pessoa decide recorrer ao poder judiciário para buscar uma tutela jurisdicional. De forma mais profunda, é possível cogitar que o processo surge no momento em que determinada pessoa tem a violação de seu direito, pois passaria a recolher indícios, provas e outros elementos subjetivos e objetivos para recorrer ao poder judiciário. Percebe-se que o papel do magistrado atualmente (e desde sempre) dentro da sistemática processual é importante para a consolidação do Estado Democrático de Direito. De todo é verdade, contudo fica o seguinte questionamento: Possuem os magistrados de nosso pais o real interesse de representar o papel de representante imparcial do Estado movidos pelos princípios, objetivos e valores inscritos na Constituição de 88? A formação extremamente legalista de grande parte dos magistrados brasileiros que se preocupam mais em dar uma resposta para a sociedade (ou Estado) ou realizar a aplicação do fato à norma, sem o devido acompanhamento da evolução do Direito, e quiçá a sociedade. É estranho presenciar discursos na área acadêmica de notáveis representantes da Magistratura que pregam pelo ativismo judicial quando, lamentavelmente, o que mais se verifica é justamente práticas contrárias ao que professam. Entretanto, apesar dessa infeliz tendência, não se pode jamais perder de vista o fundamental papel do juiz no processo. Isto porque a construção da verdade e, consequentemente, a concretização da paz social dentro do processo civil necessita, impreterivelmente da efetiva atuação do magistrado. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS – AULA 2 E 3 Devido Processo Legal (Art. 5, LIV, CF) É conhecido também pela expressão due process of law. Conforme o inciso LIV. do Art. 5° da Constituição Federal: Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” É a garantia ao cidadão de um processo justo sem qualquer tipo de abuso e ilegalidade. Princípio da Igualdade/Isonomia (Art. 5, caput, CF) Esse princípio leciona a igualdade de tratamento para as partes no âmbito da relação jurídica processual para que, dessa forma, tenham as mesmas oportunidades para apresentar suas razões. Princípio da Duração Razoável do Processo ou Celeridade (Art. 5, LXXVIII, CF) A marcha processual precisa ter início, meio e fim. As partes têm direito a uma prestação jurisdicional célere e eficiente, com razoabilidade e proporcionalidade, de modo a não comprometer o contraditório e a ampla defesa. Princípio da Ampla Defesa (Art. 5, LV, CF) A ampla defesa está correlacionada ao exercício do contraditório, pois a partir dele é que as partes poderão se valer de mecanismos legais e probatórios para se defenderem na relação processual. Princípio do Contraditório (Art. 5, LV, CRFB) O contraditório precede a ampla defesa, pois ela só pode ser exercida de forma ampla quando democraticamente se é cientificado dos eventos do processo. O art. 9 do CPC dispõe que não será proferida decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Já o art. 10 do CPC proíbe o juiz de decidir, em qualquer grau de jurisdição, sob fundamento sobre o qual nãose tenha dado às partes oportunidade de se manifestarem, mesmo que se trate de matéria que ele deva decidir de ofício. Princípio da Imparcialidade do Juiz e do Juiz Natural (Art. 5, XXXVII e LIII, CF) A imparcialidade do Agente estatal incumbido de dizer o direito no caso concreto é pressuposto fundamental para o desenvolvimento de uma relação processual válida. O art. 37 da Constituição Federal dispõe que a impessoalidade é dever dos agentes estatais. Em relação ao princípio do juiz natural, os órgãos julgadores são investidos de Jurisdição a partir das Constituições e das leis a fim de representarem o Estado nas lides que lhes são apresentadas. Princípio da Inércia e da Demanda (ou Princípio dispositivo) (Art. 312 do CPC e Art. 2 CPC) Em regra, o Juiz não age de ofício. A jurisdição precisa ser provocada para que o processo se desenvolva por impulso oficial do Estado. Hoje, entretanto, se fala bastante em ativismo judicial, onde o Juiz muitas vezes deve agir de ofício com o fito de dar efetividade ao processo. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição Proporciona a possibilidade de revisão das causas já julgadas pelo juiz na primeira instância ou juiz de primeiro grau, garantindo assim um novo julgamento dos órgãos de segunda instância, salvo nas hipóteses de julgamento originário pelos Tribunais de segundo grau. Princípio da Economia Processual O princípio da economia processual visa a prática de atos processuais sem o menor gasto possível, seja econômico e de pessoal. Um exemplo de aplicação do princípio é quando há uma reunião de processos nos casos de conexão (art. 58 CPC). Princípio da Publicidade A publicidade dos atos processuais assegura a aplicação correta da justiça e também é um dos princípios basilares da administração pública como um todo (art. 37, CF). Os atos sempre serão publicados, exceto quando afetarem a intimidade ou o interesse social (Art.5, LX, CF; art. 189, CPC). Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional: Art. 5, XXXV, CF) Em síntese, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional garante o acesso à justiça, bem como a uma prestação jurisdicional efetiva. Princípio da Indeclinabilidade O juiz não pode declinar do seu ofício/função, ou seja, não pode se recusar a julgar. Princípio da Indelegabilidade A jurisdição não pode ser delegada, ou seja, transferida a outro órgão/pessoa. Princípio da Inevitabilidade A jurisdição não pode ser evitada pelas partes. O processo não pode ser ignorado. Princípio da Lealdade Processual ou da boa-fé Processual Pelo princípio da lealdade processual fica vedado às partes que abusem de seus direitos na relação processual, pois deve-se manter uma postura de probidade e de ética na lide. Princípio da Motivação das Decisões (Art.93, inc. IX, CF) O princípio da motivação das decisões consagra a motivação adequada. Ou seja, o juiz tem a obrigação de fundamentar suas decisões com clareza solar e de formas expressa, analisando todos os pormenores processuais capazes de influir no julgamento. O art. 489, que versa sobre os elementos essenciais da sentença, em seu § 1º estabelece os requisitos nos incisos de I — IV os casos em que não será considerada fundamentada qualquer decisão judicial, seja interlocutória, sentença ou acórdão. Princípio da Oralidade O princípio da oralidade tem grande correlação com o princípio da duração razoável do processo na medida em que há necessidade, por exemplo, de concentração de todos os atos processuais em uma só audiência. É claro que a prova oral não supera a prova documental quando a necessidade de produção dela, como o laudo pericial. JURISDIÇÃO - FUNÇÃO JURISDICIONAL + DIVISÃO DO PODER JUDICIÁRIO + EQUIVALENTES JURISDICIONAIS - AULA 4 E 5 A análise etimológica do vocábulo jurisdição indica a presença de duas palavras latinas: jus, juris (direito) e dictio, dictionis (ação de dizer). Esse "dizer o direito" começa quando o Estado chama para si a responsabilidade de solucionar as lides. Anteriormente ao período moderno, ela era totalmente privada, pois não dependia do Estado. Os senhores feudais tinham-na dentro de seu feudo. Eram as jurisdições feudais e baroniais. Os donatários das Capitanias Hereditárias, no Brasil colonial, dispunham da jurisdição civil e criminal nos territórios de seu domínio. No período monárquico brasileiro, existia a jurisdição eclesiástica, especialmente em matéria de direito de família, a qual desapareceu com a separação entre a Igreja e o Estado. Agora só existe a jurisdição estatal, confiada a certos funcionários, rodeados de garantias – os magistrados. Hoje, ela é monopólio do Poder Judiciário do Estado (CF, art. 5º, XXXV). A esse Poder (CF, art. 92 a 126) compete a distribuição de justiça, de aplicação da lei em caso de conflito de interesses. A função jurisdicional, que se realiza por meio de um processo judicial, é de aplicação das normas, em caso de litígios surgidos no seio da sociedade. Esses choques são solucionados pelos órgãos do Poder Judiciário com fundamento em ordens gerais, abstratas, que são ordens legais, constantes de leis, de costumes ou de simples padrões gerais, que devem ser aplicados por eles. Assim os juízes e tribunais devem decidir, atuando o direito objetivo. Não podem estabelecer critérios particulares, privados ou próprios. No Brasil, o juiz, pura e simplesmente, aplica os critérios editados pelo legislador. A função legislativa é de elaboração de leis, impostas coativamente a todos, emanadas do Poder Legislativo. A função executiva é de formulação de políticas governamentais e sua implementação, de acordo com a as leis elaboradas pelo Poder Legislativo. A função jurisdicional é de aplicação das normas, por um órgão independente do Estado, em caso de falta de entendimento surgido no seio da sociedade. Em conformidade com o critério orgânico, jurisdição é aquilo que o legislador constituinte incluiu na competência dos órgãos judiciários. Desse modo, ato jurisdicional é o que emana dos órgãos jurisdicionais no exercício de sua competência constitucional, respeitante a solução de colisão de interesses. A função jurisdicional é exercida pela ordem judiciária do país. Ela compreende: a) um órgão de cúpula (CF, art. 92, I), como guarda da Constituição e Tribunal da Federação, que é o Supremo Tribunal Federal; b) um órgão de articulação (CF, art. 92, II) e defesa do direito objetivo federal, que é o Superior Tribunal de Justiça; c) as estruturas e sistemas judiciários, compreendidos pelos Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais, Tribunais e Juízes do Trabalho, Tribunais e Juízes Eleitorais e Tribunais e Juízes Militares (CF, art. 92, III-VI); d) os sistemas judiciários dos Estados e do Distrito Federal (CF, art. 92, VII). A Constituição (CF, art. 92) acolheu a doutrina que vem sustentando pacificamente a unidade da jurisdição nacional, agora submetida à do Tribunal Pleno Internacional (CF, art. 5º, § 4º). Supremo Tribunal Federal – a jurisdição constitucional Ela surgiu como instrumento de defesa da Carta Magna, não da Lei Maior considerada como um puro nome, mas da Constituição tida como expressão de valores sociais e políticos. O Supremo Tribunal Federal (STF) é órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro. Compete- lhe a relevante atribuição de julgar as questões constitucionais, assegurando a supremacia da Carta Constitucional em todo o território nacional. Ele não é uma corte constitucional, apesar de ter a sua competência reduzida à matéria constitucional, pois diversas outras prerrogativas foram-lhe conferidas (CF, arts. 102 e 103). Ademais, a defesa da Carta Política não é tarefa exclusiva sua. Cumpre-lhe a guarda da Constituição (art.102), função típica de guarda dos valores constitucionais. Mas mantém também o seu ofício de julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III), como tribunal de julgamento do caso concreto, que sempre conduz à preferência pela decisão da lide e não pelos valores constitucionais. É composto de onze Ministros, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentro cidadãos, brasileiros natos (art. 12, § 3º, IV), com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 101). A jurisdição constitucional com controle de constitucionalidade (art. 102, I, a e p) é de competência originária do STF, como juízo único e definitivo. No caso do recurso extraordinário, o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral (art. 102, § 3º) das questões constitucionais discutidas no caso, a fim de que o tribunal examine a sua admissão. A jurisdição constitucional da liberdade, provocada por remédios constitucionais, é destinada à defesa dos direitos fundamentais. É o caso do habeas corpus, quando os pacientes forem altas autoridades federais (art. 102, I, d), quando o coator ou o paciente for tribunal, autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à sua jurisdição única ou quando se trate de crime sujeito a essa mesma jurisdição em uma única instância (art. 102, I, i). A jurisdição constitucional sem controle de constitucionalidade, que compõe litígio de natureza constitucional, é diverso do que existe no controle da constitucionalidade das leis. É o caso dos crimes de membros de outros Poderes (art. 102, I, b e c); as contendas com Estados estrangeiros ou organismos internacionais e as entidades federativas brasileiras, ou entre as próprias entidades federativas, incluindo-se os órgãos da Administração indireta (art. 102, I, e e f) e a extradição solicitada por Estados estrangeiros (art. 102, I, g). A jurisdição constitucional não é função exclusiva do Pretório Excelso. Só o é a suscitada por ação direta de inconstitucionalidade. Cabe a qualquer juiz ou tribunal a jurisdição constitucional que se exerce por via de exceção. Os princípios fundamentais da Constituição são abordados nos seus artigos 1º a 4º. Eles são o mandamento nuclear de um sistema, o alicerce das normas jurídicas e as regras básicas da organização constitucional. Mais à frente, a Carta Política diz que a argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição "será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei" (art. 102, § 1º). Preceitos fundamentais não é expressão sinônima de princípios fundamentais. É mais ampla, pois envolve aqueles princípios e todas as prescrições que dão o sentido primordial do regime constitucional. A Lei nº 9.882, de 3/12/99, que dispõe sobre esse processo, não tem a abrangência que o texto constitucional prognosticava. Mas poderá ter a importância de um recurso constitucional, para impugnar decisões judiciais, bem como para invocar a prestação jurisdicional em defesa de direitos fundamentais. Ponto controvertido das reformas do Judiciário são as súmulas vinculantes. José Thomaz Nabuco de Araújo apresentou um projeto nesse sentido, em 1843, porque, para ele, era uma anomalia que os tribunais inferiores pudessem julgar, em matéria de direito, o contrário do que tinha decidido o primeiro tribunal do Império. Em 1855, a Seção de Justiça do Conselho de Estado, em face de arestos contraditórios dos tribunais inferiores, lembrava a conveniência de uma medida legislativa no sentido de "estabelecer uma interpretação com força dos antigos assentos da Casa de Suplicação" (NABUCO, Joaquim, Um estadista do Império. Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 1975. p. 230 e 234). Hoje, o artigo 103-A é a norma sobre o assunto, pois a súmula "terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta". Visa a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarretem grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica (Lei nº 11.417, de 19/12/06). Tenho para mim que as súmulas vinculantes não parecem reduzir os recursos, pois se o ato administrativo ou a decisão judicial contrariar a súmula aplicável caberá reclamação para o Supremo Tribunal Federal, que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão reclamada e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (art. 103-A, § 3º). Talvez tenha pouca utilidade relativamente ao âmbito da interpretação constitucional, para a qual está previsto o efeito vinculante. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, § 2º). Trata-se de uma providência aceitável e conveniente, pois explicita a situação inerente à declaração de inconstitucionalidade abstrata que, publicada, já tem o efeito de retirar a eficácia da lei ou ato normativo por ele fulminado, como já acontecia com a declaração de constitucionalidade. Pena que não foi determinado que leis e atos normativos perderiam a eficácia a partir do dia seguinte ao da publicação da decisão definitiva que os tenha declarado inconstitucionais, suprimindo o inciso X do artigo 52. Conselho Nacional de Justiça – controle externo do Judiciário Apesar da sua má significação, porque não é um Poder (CF, art. 2º), o Conselho Nacional de Justiça existe em razão da necessidade de um órgão não judiciário para o exercício de certas funções de controle administrativo, disciplinar e de desvios de conduta da magistratura. É previsto constitucionalmente também em outros países, como Itália, França, Portugal, Espanha, Turquia, Colômbia e Venezuela. Esse controle externo, que é uma verdadeira política judicial, impede que os integrantes do Poder Judiciário se convertam num corpo fechado. Como este não nasce da fonte primária da democracia, que é o povo (art. 1º, parágrafo único), esse tipo de controle contribui para dar-lhe legitimidade democrática. O Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B) assume algumas dessas funções, para prestar bons serviços ao sistema nacional de administração da justiça, embora em sua composição haja predomínio de magistrados (incisos I-XIII). Ele funciona sob a presidência do ministro do Supremo Tribunal Federal, que votará em caso de empate, ficando assim excluído da distribuição de processos naquele tribunal (§ 1º). Efeito danoso, porque um tribunal, sobrecarregado de processos, vai privar-se da contribuição de um de seus membros pelo espaço de dois anos. Junto ao Conselho oficiarão o procurador-geral da República e o presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (§ 6º). Ao Conselho compete o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Suas atribuições são as mais diversas, conferidas pelo Estatuto da Magistratura (§ 4º): I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV – representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; VI – elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VII – elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa. É bom fixar que não faz sentido criar ouvidorias sem conferir-lhes poderes de apuração das reclamações e denúncias. Superior Tribunal de Justiça – a supremacia da legislação federal O Superior Tribunal de Justiça é órgão do Poder Judiciário criado pela Constituição de 1988. Sua finalidade é julgar questões federais da justiça comum no Brasil, assegurando a primazia da legislação federal em todo o país, bem como a uniformidade de interpretação, entre os tribunais, das normas emanadas da União. Compõe-se de, no mínimo, 33 ministros, nomeados pelo presidente da República, dentre brasileiros com mais de 35 anos e menos de 65 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (CF, art. 104, parágrafo único). Um terço virá dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal (inciso I). Também um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, do Estadual e do Distrito Federal, alternadamente, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes, da qual o Tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos 20 dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação (arts. 94 e 104). A prevalência e a uniformidade de interpretação das leis federais, que eram de competência do Supremo Tribunal Federal, foram transferidas para esse novo órgão (STJ), com o claro objetivo de desafogar o volume de causas que chegam ao órgão de cúpula do Poder Judiciário no Brasil. A competência do STJ está distribuída em três áreas: 1) competência originária para processar e julgar as questões relacionadas no inciso I do art. 105; 2) competência para julgar, em recurso ordinário, as causas referidas no inciso II; 3) competência para julgar, em recurso especial, as causas indicadas no inciso III. Entre essas atribuições judicantes do STJ algumas constituem matéria de jurisdição constitucional da liberdade. É assim que ele processa e julga o habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio tribunal; o habeas corpus, quando o coator ou o paciente for qualquer das pessoas mencionadas no art. 105, I, a; e o mandado de injunção. Tem também a competência para julgar, em recurso ordinário, os habeas corpus e os mandados de segurança decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, quando a decisão for denegatória. Ainda lhe cabe julgar as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no país (art. 105, I, b, c e h, e II, a, b e c). Nos crimes comuns, julga os governadores dos Estados e do Distrito Federal; nos crimes comuns e de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal; os conflitos de jurisdição; a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur das cartas rogatórias. O que dá característica própria ao STJ são suas atribuições de controle da inteireza positiva, da autoridade e da uniformidade da lei federal, consubstanciando-se aí jurisdição de tutela do princípio da incolumidade do direito objetivo. Em recurso especial, julga as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. A questão do art. 105, III, b envolve uma questão constitucional, já que se tem que decidir a respeito da competência constitucional para legislar sobre a matéria da lei ou ato de governo local, algo suscetível de apreciação pelo STF mediante recurso extraordinário. A Justiça Federal Os jornais sempre nos falam sobre a gestão fraudulenta de instituições financeiras, o abuso do poder econômico, a lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, aliciamento para o fim de emigração e tantos outros crimes. Para julgar os infratores, a Constituição de 1946 criou o Tribunal Federal de Recursos. Pela estrutura adotada pela atual Constituição (CF, art. 106), seus órgãos são os Tribunais Regionais Federais e os juízes federais. A remoção dos juízes federais (art. 107, § 1º) será disciplinada por lei. Não há problema quanto à permuta, que depende da vontade dos permutadores. Mas a remoção nos leva a indagar se ela autoriza o afastamento da garantia de inamovibilidade (art. 95, II). A conciliação exegética é que a lei tratará da remoção nos limites autorizados no art. 95, II, com a aplicação do art. 93 e seus incisos VIII e VIII-A. No mais, ela será somente a pedido do juiz. A sua competência (art. 108) é variada: Processar e julgar originariamente, nos crimes comuns e de responsabilidade, os magistrados federais da área de jurisdição, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados ou dos juízes federais; os mandados de segurança e os habeas data contra atos do próprio tribunal ou de juiz federal da região; os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao tribunal. Em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal na área de sua jurisdição. Providência importante facultativa (art. 107, § 3º) é que poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo. Pena que não seja impositiva como a do § 2º, que determina que instalem justiçaitinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional. Denominam-se juízes federais os membros da justiça federal de primeira instância, que ingressam no cargo inicial mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as suas fases (art. 93, I). A sua competência (art. 109) é ampla. Processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas; as entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e município; as fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; as referentes às nacionalidades; os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens da União; os crimes previstos em tratado ou convenção internacional; as relativas a direitos humanos; os crimes contra a organização do trabalho, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira e muitos outros elencados no art. 109. As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde a outra parte tiver domicílio (art. 109, § 1º). As intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor (§ 2º). As processadas e julgadas na justiça estadual terão recurso cabível sempre para o Tribunal Regional Federal (§§ 3º e 4º). Nas causas relativas a direitos humanos, no caso de grave violação desses direitos, haverá o incidente de deslocamento de competência para a justiça federal (inciso V-A), tendo em vista a responsabilidade do Estado brasileiro em face de organismos internacionais de defesa dos direitos humanos. A Justiça do Trabalho – o trabalho humano Embora reconheça o direito dos missionários à sua subsistência (1Cor 9, 6-14; Gl 6, 6; 2Ts 3,9; Lc 10, 7), Paulo quis sempre trabalhar com as próprias mãos (1Cor 4, 12), para não ser pesado a ninguém (1Ts 2, 9; 2Ts 3, 8; 2Cor 12, 13s) e provar seu desinteresse (At 20,33s; 1Cor 9, 15-18; 2Cor 11, 7-12). Só aceitou auxílio dos filipenses (Fl 4, 10-19; 2Cor 11, 8s; At 16, 15 +). Recomenda também aos fiéis que trabalhem para prover às próprias necessidades (1Ts 4, 11s; 2Ts 3, 10-12) e às dos indigentes (At 20, 35; Ef 4, 28). "Quem não quer trabalhar também não há de comer" (2Ts 3,10). Esta regra, que visa apenas à recusa de trabalhar, provém talvez de uma palavra de Jesus, ou simplesmente de máxima popular. É a "regra de ouro do trabalho cristão". Essa, a teologia do trabalho. E que diz o direito a esse respeito? A Constituição de 1934, art. 122, instituiu a justiça do trabalho. Foi criada em 1942, como órgão vinculado ao Ministério do Trabalho. A Constituição de 1946 integrou-a ao Poder Judiciário, dotando-a de função jurisdicional destinada a solucionar conflitos de interesse decorrentes das relações de trabalho. Sua organização compreende o Tribunal Superior do Trabalho, que é o órgão de cúpula dessa justiça especializada, os Tribunais Regionais do Trabalho e os Juízes do Trabalho (CF, arts. 111 e 111- A). Deve haver pelo menos um Tribunal Regional do Trabalho em cada Estado e no Distrito Federal. Nas comarcas onde não for instituída Vara do Trabalho, a jurisdição do trabalho em primeira instância poderá ser atribuída aos juízes de direito (CF, art. 112). No Estado de São Paulo, por exemplo, existem dois Tribunais Regionais do Trabalho, um com sede na capital e outro em Campinas, para julgar as causas do interior paulista. É múltipla a sua competência, para processar e julgar as reclamações oriundas da relação de trabalho. Assim lhe compete (art. 114) processar e julgar: I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II – as ações que envolvam exercício do direito de greve; III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores; IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. Entes de direito público externo entendem-se as representações diplomáticas de outros países. Assim, a justiça é competente para examinar e decidir as reclamações de trabalho de brasileiros com essas representações estrangeiras. Dissídio individual é o que se funda no contrato individual de trabalho de um ou alguns, e a sentença que o resolve tem eficácia apenas entre as partes da relação jurídica processual. Dissídio coletivo visa a estabelecer normas e condições de trabalho; envolve interesse genérico e abstrato da categoria de trabalhadores; a sentença que o soluciona tem por objetivo fixar essas normas e condições, e sua eficácia se estende a todos os membros da categoria indistintamente. O dissídio coletivo pressupõe negociação coletiva intersindical. Se as partes não chegarem a um acordo, poderão eleger árbitros (art. 114, § 1º). Se uma das partes recusar-se à negociação ou à arbitragem, será facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a justiça do trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as disposições convencionadas anteriormente. As decisões do TST são irrecorríveis, salvo as que denegarem mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção e as que contrariarem a Constituição ou declararem a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, caso em que caberá, respectivamente, recurso ordinário e extraordinário para o STF (art. 102, II e III). O STJ não tem competência para rever decisões da justiça do trabalho. O art. 105, I e II, exclui as causas decididas por ela das hipóteses recursais ali indicadas. Algumas Justiças especiais Com a publicação do Código Eleitoral, Getúlio Vargas, em 1932, instituiu a justiça eleitoral, com o propósito de moralizar o processo eleitoral. Na República Velha, as eleições eram controladas pelo grupo político que estava no poder, com voto em aberto e listas fraudadas de eleitores. A desmoralização do processo eleitoral serviu de justificativa política para a não aceitação do resultado pelos vencidos e a posterior Revolução de 30, comandadas por Getúlio Vargas. Sua criação visou substituir o então sistema político de aferição de poderes (feita pelos órgãos legislativos) pelo sistema jurisdicional, em que se incluiriam todas as atribuições referentes ao direito político-eleitoral. A organização e a competência da justiça eleitoral serão dispostas em lei complementar (CF, art. 121), mas a Constituição já oferece um esquema básico de sua estrutura. Assim, ela compõe-se de um Tribunal Superior Eleitoral (TSE), seu órgão de cúpula, de Tribunais Regionais Eleitorais (TRE), de Juízes Eleitorais e de Juntas Eleitorais (art. 118). Das decisões dos TREs, somente caberá recurso para o TSE quando: forem proferidas contra disposiçãoexpressa da Constituição ou de lei; ocorrer divergência na interpretação da lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais; anularem diplomas ou decretarem a perda de mandados eletivos federais ou estaduais; ou denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção (art. 121, § 4º). São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem a Constituição e a denegatória de habeas corpus ou mandado de segurança (art. 121, § 3º). A justiça militar foi instituída em decorrência da vida do militar, sujeita a estrita hierarquia e disciplina. É composta pelo Superior Tribunal Militar e por Tribunais e Juízes Militares (art. 122). Tem competência para julgar os crimes militares definidos em lei (art. 124, parágrafo único), que são os tipificados no Código Penal Militar. Militares e civis podem ser julgados pela prática de infrações previstas na legislação penal de competência da justiça militar da União, pois esta não estabelece qualquer restrição, ao contrário do que ocorre em relação à justiça militar dos Estados, que se aplica somente a militares dos Estados (art. 125, § 4º). O artigo 98, I, impõe a criação de juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. Já no Império, a Constituição exigia que se intentasse conciliação prévia entre as partes, sem o que não começaria processo algum (art. 161). E acrescentava no art. 162: "Para este fim haverá juízes de paz, os quais serão eletivos pelo mesmo tempo, e maneira, por que se elegem os Vereadores das Câmaras. Suas atribuições e distritos serão regulados por lei." A Constituição atual dá-lhe configuração semelhante (art. 98, II), com as mesmas características de juizado eletivo e de conciliação. A magistratura O ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, far-se-á mediante concurso público de provas e títulos (CF, art. 93, I). Sua promoção será de entrância para entrância, por antiguidade e merecimento. É obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento (II, a); a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância (II, b); a aferição do merecimento será conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais (II, c); na apuração de antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, assegurada ampla defesa (II, d); não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver os autos em seu poder, além do prazo legal (II, e), medida esta destinada a realizar o cumprimento do direito à duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII). O acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e por merecimento, apurados na última entrância ou única entrância (Art. 93, III), dada a extinção dos Tribunais de Alçada, onde havia. A sua remuneração assumiu a forma de subsídios (arts. 48, XV, 93, V, 95, III, e 96, II, b), com critérios variados para os ministros do Supremo Tribunal Federal (arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III e § 2º, I) e para os membros dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justiça dos Estados, sendo que eles serão fixados em parcela única, sem acréscimos. A sua inatividade será por aposentadoria e disponibilidade. A regra da sua aposentadoria e a pensão de seus dependentes subordinam-se às normas constitucionais (arts. 40 e 93, VI), podendo ser por invalidez ou compulsória aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, e voluntária, desde que cumprido o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco no cargo de magistratura, observando-se as condições de idade (art. 40, III, a e b). A inatividade por disponibilidade é aplicada mediante voto da maioria absoluta do tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça (art. 93, VIII), assegurada ampla defesa. Todos os seus julgamentos serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (art. 93, IX). Igualmente se requer que as decisões administrativas dos tribunais sejam motivadas e em sessão pública, sendo que as disciplinares, tomadas por voto da maioria absoluta de seus membros (do tribunal, não do órgão especial – art. 93, XI). Nos tribunais com número superior a 25 julgadores poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais de competência do tribunal pleno. Metade das vagas será provida por antiguidade e a outra metade, por eleição pelo tribunal pleno. Tal política procura evitar uma composição só com os magistrados mais antigos, supondo que a eleição vai selecionar membros mais jovens para o órgão especial (art. 93, XI). A Constituição anterior (art. 144, V) impunha a criação de órgão especial. Agora, sua instituição é facultativa. Só não ficou claro se é facultativa para o legislador ou para o próprio tribunal. A doutrina mais moderna inclina-se para a segunda solução, que dá mais liberdade e independência de organização interna aos tribunais, em harmonia com os princípios constitucionais. A solução dos conflitos de interesses, a aplicação da lei aos casos concretos, inclusive contra o governo e a administração, missão que interfere com a liberdade humana, destinando-se a tutelar os direitos subjetivos, tinha mesmo que ser conferida a um poder do Estado cercado de garantias constitucionais de independência, o Judiciário (CF, art. 2º). Faz parte da competência privativa dos tribunais (art. 96, I) a autonomia orgânica administrativa para: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízes que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva; c) prover, na forma prevista [na] Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição; d) propor a criação de novas varas judiciárias; [...]. Igualmente lhes é reconhecida a garantia de autonomia financeira de elaboração do próprio orçamento (arts. 99, § 1º, e 165, II). Mas para manter a sua independência e exercer a função jurisdicional com dignidade, desassombro e imparcialidade, a Constituição estabeleceu em favor dos juízes garantias de independência (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio) e de imparcialidade dos órgãos judiciários (vedações). A vitaliciedade diz respeito à vinculação do titular ao cargo para o qual tenha sido nomeado. Não é privilégio, mas condição para o exercício da funçãojudicante, que exerce garantias especiais de permanência e de estar definitivamente no cargo. Tornam-se vitalícios a partir da posse os integrantes dos tribunais (art. 95, I). A inamovibilidade refere-se à permanência do juiz no cargo para o qual foi nomeado, não podendo ser removido, a qualquer título, de forma compulsória, do cargo que ocupa, salvo por ordem de interesse público (arts. 95, II, e 93, VIII). Irredutibilidade de subsídios significa que os seus salários não podem ser reduzidos. Mas a Constituição determina que ficam sujeitos aos limites máximos previstos no art. 37 e ao imposto de renda, como qualquer contribuinte, com a aplicação do disposto nos arts. 150, II, 153, III e § 2 º, I. As garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários aparecem, no art. 95, parágrafo único, sob a forma de vedações aos juízes, denotando-lhes restrições formais. Assim, lhes é vedado: I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II – receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III – dedicar-se à atividade político-partidária; IV – receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V – exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. A reforma do Judiciário preocupou-se com a morosidade da atividade jurisdicional, adotando providências que podem auxiliar no andamento mais rápido dos processos e a efetividade do direito (art. 5º, LXXVIII). É assim que a atividade jurisdicional é ininterrupta (art. 93, XII), sendo proibidas férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau. Fica idealizado que "o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população" (XIII) e que "a distribuição dos processos será imediata, em todos os graus de jurisdição" (XV). O que é inacreditável é que essas medidas tinham que ser cuidadas por emenda constitucional. Isso tornou-se necessário diante do fato de que os órgãos superiores não vinham distribuindo os processos na sua totalidade, sob o argumento de não poderem sobrecarregar os juízes. Data venia, tal procedimento era antiético e imoral. Para o aperfeiçoamento e preparação de magistrados, ficam eles obrigados a participar de "curso oficial ou reconhecido por escola nacional" destinada à sua formação e aprimoramento (arts. 93, IV, 105, parágrafo único, I, e 111-A, § 2º, I). O perigo dessas escolas é tornarem-se mecanismo de orientação unilateral, sem atender ao livre curso das idéias, o que poderá ser uma deformação que contraria a "liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber", assim como o "pluralismo de idéias" (art. 206, II e III). Equivalentes jurisdicionais Equivalentes jurisdicionais são técnicas de solução de conflito que não são jurisdicionais. Equivalem à jurisdição porque servem para resolver conflitos. São eles: a) AUTOTUTELA: Em regra, é proibida, porque nos remete ao tempo da barbárie, já que um dos conflitantes impõe a solução do conflito ao outro. Excepcionalmente, é permitida como, por exemplo, na legítima defesa, no desforço incontinenti nas ações possessórias, etc. b) AUTOCOMPOSIÇÃO: As partes conflitantes chegam à solução do conflito, sem imposição de uma vontade sobre a outra, podendo ocorrer extrajudicialmente ou em juízo. É chamada pelos americanos de alternative dispute resolution. Há três espécies de autocomposição: b.1) transação: forma mais tradicional, na qual a solução é dada pelas partes, sendo que cada uma delas faz concessões recíprocas; b.2) renúncia: não há concessões recíprocas, mas apenas unilateral, por parte do autor que abdica de sua pretensão; b.3) reconhecimento da procedência do pedido: também não se vislumbram concessões recíprocas, mas apenas unilateral, por parte do réu que reconhece a razão do autor. c) MEDIAÇÃO: Há intervenção de um terceiro que se põe no conflito para auxiliar as partes a chegarem à autocomposição. Ressalte-se que o mediador não decide, apenas estimula a autocomposição. d) ARBITRAGEM: É o equivalente jurisdicional mais polêmico no que tange à sua natureza. Fredie Didier Jr., por exemplo, entende que a arbitragem é jurisdição privada e não equivalente jurisdicional. Já, Luiz Guilherme Marinoni entende que a arbitragem não é jurisdição porque não é estatal. Nela tem-se um terceiro que decide e impõe sua decisão. No Direito Brasileiro, a decisão arbitral, em regra, não pode ser discutida no Poder Judiciário, nem precisa de homologação para ser exigida. Diferenças entre a jurisdição voluntária e a jurisdição contenciosa Enquanto a jurisdição voluntária possui caráter administrativo, solucionando um negócio judicial com a participação do juiz, a jurisdição contenciosa tem caráter jurisdicional, onde o Direito tem como objetivo a pacificação social, substituindo a vontade das partes que, se não for cumprida, pode ser aplicada de forma coercitiva. A jurisdição voluntária não apresenta conflito de interesses, não havendo uma coisa a ser julgada. Dessa forma, não existe uma sentença, mas sim um procedimento, ao contrário da jurisdição contenciosa, onde o juiz age a partir de um conflito de interesses, julgando um processo e determinando o que deve ser feito. TEORIA DA AÇÃO - AULA 6 E 7 TEORIA IMANENTISTA Nos primórdios da discussão acerca da natureza jurídica da ação, esta era vista como o uma mera vertente do direito material. Compreendia-se que a ação era extensão do próprio direito material, pois, violado este, tem o ofendido direito à reparação. Conforme descrevem Cintra, Grinover e Dinamarco (2012): “a ação é tida, enfim, como o direito de pedir em juízo o que nos é devido” (p. 279). Assim sendo, caso o credor exercesse sua faculdade de levar a violação de seu crédito a juízo, o que se veria, aí, seria o próprio direito de crédito reagindo à sua violação, em movimento, e, não, um direito autônomo de acionar o judiciário para que substitua as partes e decida, imparcialmente, a lide; “logo, não há ação sem direito, nem direito sem ação. E a ação segue a natureza do direito” (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2012, p. 268). De tal modo, teve origem a teoria civilista do direito de ação, perpetuada por Savigny e acompanhada pela maioria dos juristas, até meados do século XIX. Conforme explica José Miguel Garcia Medina (2015, p.35), em tal concepção, a ação era vista como extensão do direito material, e não uma proteção do cidadão contra o Estado. Vale citar, porém, que ainda existem resquícios desta teoria em nossa legislação: originou o art. 75 do Código Civil de 1916 (“a todo direito corresponde a uma ação que o assegura”), bem como, no Código Civil de 2002, os artigos 80, I, e 83, II e III. Após séculos de unanimidade dentre os sistemas de leis decentes do direito romano, começaram a surgir críticas à estrutura deste entendimento a respeito da ação, por ser incapaz de explicar a natureza jurídica da ação declarada improcedente, que repulsa a pretensão de direito – pois, na verdade, constituiria uma possibilidade de ação sem direito assegurado, ou até mesmo a ausência de uma ação. A POLÊMICA ENTRE WINDSCHEID E MUTHER O crescente descrédito da teoria imanentista, em todos os aplicadores do direito, deu início a diversos debates acerca de sua inaptidão. Um deles, perpetrado pelos alemães Theodore Muther e Bernhard Windscheid, em meados do século XIX, sobre o correto entendimento da actio, teve imenso destaque e inegável importância a evolução do entendimento sobre o direitode ação. Conforme ensinam Garcia e Braga (2014, p. 123), Windscheid considerava que actio se referia a pretensão material em oposição ao réu, argumentando que o direito material age de modo que ecloda uma predileção do seu titular de fazer-se valer da própria vontade, vinculando a vontade alheia, que é denominada de pretensão (Anspruch). Muther, por outro lado, pensava que actio era o direito público de demandar algo contra o Estado (Klagerecht). Windscheid não cede, porém, também, não contesta mais a possibilidade do direito público de litigar versus o Estado. Ao fim, ambos concordam com a ideia de existência de uma diversidade entre a pretensão material (Anspruch) e o direito de ação (Klagerecht); sendo assim, tem-se uma concepção do direito de ação como o direito de originar a execução da jurisdição. A AÇÃO COMO DIREITO AUTÔNOMO Mesmo com a inegável autonomia do direito de ação – agora pacificado na doutrina – surgem, agora, novos questionamentos acerca deste instituto: caso seja negada a demanda, seria tido como satisfeito o direito de ação? Além disso, contra quem é exercida a demanda? Para sanar estes e outros questionamentos, diversas teorias, escolas e autores foram ganhando espaço, no âmbito jurídico. Dentre estes, como destacam Cintra, Grinover e Dinamarco, (2010, p 272). destacam-se, inegavelmente, Adolf Wach, Giuseppe Chiovenda, Heinrich Degenkolb, entre outros. A AÇÃO COMO DIREITO AUTÔNOMO E CONCRETO Conforme brilhantemente ensina Marinoni (2008, p. 167), na concepção concretista, o direito de ação é exercido tanto contra o Estado, como contra o demandado. Tal entendimento foi fundamentado por Wach, tendo em vista, principalmente, a ação declaratória; diferentemente de objetivar a realização de um direito subjetivo, visa declarar “a existência ou inexistência de uma relação jurídica”. Destaca o autor: Se o autor pode propor uma ação para declarar a inexistência de uma relação jurídica, é lógico que a ação não tem como pressuposto um direito material insatisfeito. Na verdade, a ação declaratória, seja da declaração da existência ou da inexistência de uma relação jurídica, requer apenas um interesse na declaração (MARINONI, p. 167, 2008) Foi seguindo os passos de Muther que Adolf Wach, jurista alemão nascido no século XIX, elaborou a teoria da ação como direito autônomo e concreto, classificando o instrumento como um direito não- incidental dirigido contra o Estado e o litigante (em verdadeiro litisconsórcio necessário unitário passivo). Deste modo, consagra-se a ideia de que o direito material lesado está desvinculado da ação, que seria satisfeita por meio de proteção concreta; ou seja, só há direito de ação quando a sentença é favorável à parte demandante. Por este prisma, porém, deve-se interpretar que, por mais que a ação esteja desvinculada do direito material, este ainda é pressuposto para a existência daquela. Assim, qualifica-se a sentença apta a legitimar o direito de ação como “sentença justa” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO apud BULOW, 2010, p. 272-273). A AÇÃO COMO DIREITO POTESTATIVO Ainda no âmbito da ação como direito concreto, surge, proposta pelo italiano Giuseppe Chiovenda, outra vertente teórica, tendo como objeto a ação: a teoria da ação como direito potestativo – em face do oponente. Discordando da atual classificação da ação (direito público subjetivo), Chiovenda propõe que, na verdade, esta é o direito de demandar, dirigido unicamente contra o adversário, do qual corresponde em sujeição. Deste modo, “a ação configura o poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. 2010. p. 273) e seria “(...) um direito potestativo a ser exercido em relação ao adversário (MEDINA, op. cit.). Deste direito, ao ser acolhido pelo juiz, inicia-se uma relação de poder entre o autor e o réu. Assim ensina Luiz Guilherme Marinoni: Ao precisar seu conceito de ação, Chiovenda esclarece que a ação é um poder em face do adversário, mais do que um poder contra o adversário. Como isso, quer dizer que a ação não exige obrigação alguma, pois o adversário, diante da ação, não é obrigado a nada, mas apenas fica sujeito aos efeitos jurídicos da atuação da lei (MARINONI, p. 168, 2008) De certa maneira, o ponto de vista instituído por Chiovenda, ao classificar a ação como a manifestação de um direito de poder, de quem tem razão sobre quem não tem, também é pautado no entendimento formulado por Wach e outros: só existe, verdadeiramente, a ação, quando a sentença for favorável ao demandante. A AÇÃO COMO DIREITO AUTÔNOMO E ABSTRATO Também na Alemanha, Heinrich Degenkolb lança mão de uma teoria um pouco diferente, que classificava o direito de ação como autônomo, também, porém abstrato; ou seja, independente do teor da sentença (positiva ou negativa) e da preexistência de direito material. Concomitantemente, o húngaro Alexandre Plósz, lança parecer similar, onde entendia que o direito de agir não exclui a possibilidade de uma sentença desfavorável (MARINONI, p. 165, 2008) Também adepta do entendimento de que a ação não está vinculada ao direito material, essa teoria foi criada como uma espécie de segunda via à efervescente doutrina que advogava pela concretude do direito de ação. Assim, não deixa de existe ação quando a sentença nega a pretensão do autor, nem quando uma sentença injusta (que não corresponde ao direito material) for proferida. Como citam Cintra, Grinover e Dinamarco (ob. cit., 2010): A demanda ajuizada pode ser até mesmo temerária, sendo suficiente, para caracterizar o direito de ação, que o autor mencione um interesse seu, protegido em abstrato pelo direito. É com referência a esse direito que o Estado está obrigado a exercer função jurisdicional, proferindo uma decisão, que tanto pode ser favorável como desfavorável. Como explica Marinoni (ob. cit., 2008), Plósz e Degenkolb “sustentaram a ideia de que o direito de agir é antecedente ao seu exercício, que se daria através da demanda” (p. 165). De tal modo, a demanda deveria basear-se num pedido cujo objeto fosse lícito, pois não poderia, o agente, mover a máquina judiciária para cobrar dívida de jogo (MARINONI, p. 165-166) A TEORIA ECLÉTICA DA AÇÃO Enfim, em 1949, tendo sido superadas as correntes que condicionavam o reconhecimento de direito de ação a uma sentença positiva, surge a teoria eclética da ação, proposta pelo italiano Enrico Tullio Liebman. Adepto da garantia constitucional do acesso ao judiciário, o autor define ação como um direito subjetivo instrumental, do qual não corresponde uma obrigação do Estado. Liebman demonstrou grande esforço em diferenciar o direito de ação, constitucionalmente garantido, da ação em si. Conforme ensinam Cintra, Grinover e Dinamarco (2010), “(...) o direito de ação constitucional (emanação do status civitatis), (...) não pode ter nenhuma relevância ao processo, constituindo o simples fundamento ou pressuposto pelo qual se baseia a ação em sentido processual” (p. 275). Além disse, segundo a teoria proposta pelo italiano, tal função jurisdicional dar- se-ia por existente com uma sentença sobre o mérito, positiva ou negativa. O ponto crucial da doutrina de Liebman – e o motivo que, fundamentalmente, a diferencia das demais – é encontrado no condicionamento da ação. De certa forma, pode-se afirmar que, para Liebman, a ação é um instrumento desvinculado do direito de material, de existência abstrata, porém condicionado a determinadas circunstâncias. Este entendimento, notoriamente recepcionado pelo direito brasileiro (tanto pelo Código de Processo Civil de 1973, quanto pelo novo código, de 2015), conforme asseveram Cintra, Grinover e Dinamarco (2008), limitaria a resolução do mérito a três condições: possibilidade jurídica do pedido; interesse de agir e legitimidade ad causam. Deste modo, pode-se concluir que, para que a demanda sejaconsiderada verdadeiramente exercida, indispensáveis são as condições da ação. Tal entendimento sofreu aparente mitigação, com a promulgação do Código de Processo Civil brasileiro, de 2015, onde a lei expressa unicamente, em seu artigo 17, que “para postular em juízo é necessário interesse e legitimidade”. Apesar disso, a conclusão não aponta para o entendimento de que não há mais necessidade de possibilidade jurídica do pedido; pelo contrário: por serem mais amplos, as duas condições acima citadas englobam, logicamente, pedido juridicamente possível. A AÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO Como acima apontado, a promulgação do Novo Código de Processo Civil brasileiro não promoveu notória alteração no direito de ação; unicamente, não mais se fala em possibilidade jurídica do pedido, pois englobado pelas outras condições. Está genericamente apreciado pelos artigos 2º e 17, que consagram o princípio da inércia judicial e as condições para demandar, respectivamente. A respeito da extinção da ação, por outro lado, com a consagração do princípio do contraditório participativo, garantidos pelos artigos 9º e 10 da nova norma, caso não presentes as condições da ação, antes de extinguir o processo, deve o juiz possibilitar à parte proposição de emenda, visando sanar o vício encontrado. CONDIÇÕES DA AÇÃO São três as condições da ação: Interesse Processual (interesse de agir), Legitimidade das Partes (legitimidade ad causam) e Possibilidade Jurídica do Pedido. Interesse de Agir O interesse processual, interesse de agir, ou ainda, o legítimo interesse, como trazem alguns doutrinadores, consiste na demonstração, pelo menos em linhas gerais, de que a providência jurisdicional é realmente necessária. Pois não se configurará o interesse de agir se a coisa puder ser obtida sem a interferência do juiz e consequentemente se a movimentação de toda a máquina judiciária. Em outros termos, exige que, no caso concreto, a tutela jurisdicional pleiteada seja necessária e adequada. A necessidade revela-se na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intervenção do Estado. Já a adequação é a relação existente entre a situação alegada pelo autor ao levar a juízo e o provimento jurisdicional concretamente pleiteado. O provimento deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa-se, sob pena de não ter razão de ser. O interesse de agir, no dizer de Liebman, “decorre da necessidade de obter através do processo a proteção do interesse substancial; pressupõe, por isso, a afirmação da lesão deste interesse e a aptidão do provimento pedido a protegê-lo e satisfazê-lo.” Se alguém, por exemplo, foi esbulhado em sua posse, fará pedido inadequado, faltando-lhe interesse, se pleitear a declaração de que é proprietário. Evidentemente, a existência de interesse não quer dizer, ainda, que o autor tem razão e que a demanda será julgada procedente. Este resultado dependerá de outra ordem de indagações, consistente no mérito da demanda”. Legitimidade AD CAUSAM Também é chamada legitimidade para agir ou qualidade para agir. Para o sistema do Código, a legitimidade é uma condição da ação, e não pressuposto processual. As condições da ação consubstanciam-se em uma categoria muito mais próxima ao mérito, cuja existência e regularidade devem ser examinadas pelo juiz depois dos pressupostos processuais. Legitimidade para a causa ou “legitimatio ad causam” é a melhor identificação entre o sujeito da lide (relação material) e o sujeito do processo (relação processual ou formal), chamada pela doutrina de legitimação ordinária[5]. Preconiza o Código de Processo Civil Brasileiro: “Art. 3.º. Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”. A capacidade de ser parte corresponde à capacidade jurídica em geral de ser titular de direitos e obrigações na ordem civil. O seu exercício depende de capacidade própria ou de uma forma de suprimento, tanto para a lei civil quanto para a lei processual civil (capacidade processual, para estar em juízo ou legitimatio ad processum). Se não existir simetria entre os titulares do direito material e do direito formal poderão ocorrer duas situações distintas: a) ilegitimidade ativa ou passiva; ou b) substituição processual (legitimação extraordinária). Em outras palavras, segundo Liebman, “a legitimidade para agir é a titularidade (ativa e passiva) da ação”. No dizer de Alfredo Buzaid, “é a pertinência subjetiva da ação, isto é, a regularidade do poder de demandar de determinada pessoa sobre determinado objeto”. A regra geral autoriza a demandar quem é o titular da relação jurídica, dizendo-se, então, que a legitimação é ordinária. Há casos, porém, de texto expresso de lei que autoriza alguém que não seja sujeito da relação jurídica de direito material a demandar. Nestes casos, diz-se que a legitimação é extraordinária[6]. A legitimação extraordinária foi denominada por Chiovenda como “substituição processual”, e ocorre quando alguém, em virtude de texto legal expresso, tem respaldo legal para litigar, em nome próprio, sobre direito alheio. Como diz Moacyr Amaral Santos “quem litiga como autor ou réu é o substituto processual, fá-lo em nome próprio, na defesa de direito de outrem, que é o substituído” [7]. Distinguem-se, a legitimidade, do interesse de agir, condição da ação anteriormente examinada. Pois neste, não importa o exame de qualquer aspecto subjetivo. Assim, qualquer pessoa que demande por dívida não vencida será carecedora da ação por falta de interesse. Não importa quem seja o credor ou o devedor. Se, por outro lado, supondo-se uma dívida vencida, o pedido fosse formulado por ‘A’, mas o titular do crédito fosse de ‘C’, faltaria ao primeiro legitimidade ativa[8] para agir, justamente pelo fato de não ser ele o afirmado titular do direito. Da mesma forma, se se dissesse que o titular da obrigação fosse ‘B’, mas se propusesse a ação em face de ‘D’, este seria parte passiva ilegítima. O autor ‘A’, neste último caso, seria carecedor do direito de ação em face de ‘D’. Como se observa, o exame da legitimidade como condição da ação impõe a análise do aspecto subjetivo das partes, diferentemente do que ocorre no interesse de agir. Entretanto, lembra, Adroaldo Furtado Fabrício sobre o tema, verbis: “Efetivamente, ao sentenciar que o autor não tem legitimatio ad causam, denega-lhe o juiz, clarissimamente, o bem jurídico a que aspirava, posto que à sua demanda responde: “Se é que existe o direito subjetivo invocado, dele não és titular”. Proclamando o juiz, por outro lado, ilegitimidade passiva ad causam, em face do réu, não tem o autor razão ou direito. Em qualquer dos casos, há clara prestação jurisdicional de mérito, desfavorável ao autor – vale dizer, sentença de improcedência.” (in Extinção do processo, p. 40). Isto não quer dizer, porém, como salienta Nelton Agnaldo Moraes dos Santos, que não exista a legitimidade como condição da ação, exemplificando que se ‘A’ propõe o divórcio de ‘B’ e ‘C’, dizendo que estão separados de fato há mais de 2 anos (CF/88, art. 226, § 6º), há manifesta ilegitimidade ativa. Não há como dizer, neste caso, que ocorreu decisão de mérito. Tem-se ainda, a legitimidade passiva, que é a sofrida pelo réu no decorrer da ação, tendo este que prestar o que lhe pedido, ao menos em tese. Por exemplo, em uma “ação de despejo, a parte ativa é o senhorio e a passiva é o inquilino, e não qualquer outra pesoa que não ele.” (RT 415/319). Por fim, não se pode confundir a legitimidade ad causam com a legitimidade ad processum, que é pressuposto processual, em que a parte deve ter: 1) Capacidade de ser parte (capacidade para figura num dos pólos da relação processual – pessoas naturais, inclusive o nascituro, jurídicas e formais – massa falida); 2) Capacidade processual ( o absolutamente incapaz, por ex., pode ser parte, mas não pode por si, agir noprocesso, devendo estar representado em juízo); 3) Capacidade postulatória (ius postulandi, representação por advogado). Possibilidade jurídica do pedido Segundo Humberto Theodoro Júnior, “Pela possibilidade jurídica, indica-se a exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providência como a que se pede através da ação.” (in Curso de Direito Processual Civil, p.53). É a verificação prévia que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte, em face do direito positivo vigente. Faz-se oportuno no momento, a distinção dos pedidos formulados na ação. O pedido que o autor formula ao impetrar uma ação é sempre dúplice: 1º) Pedido imediato, contra o Estado, que se refere à tutela jurisdicional; 2º) Pedido mediato, dirigido contra o réu, que se refere à providência de direito material pretendida. Logo, a possibilidade jurídica do pedido e as condições da ação, devem ser localizada dentro do pedido imediato (tutela jurisdicional do Estado). Ou seja, a permissão ou não, frente ao direito positivo, para que se instaure a relação processual, visando à pretensão (material) do autor. No entanto, “a ausência de norma a regular a situação fática não enseja a impossibilidade jurídica. O que leva à impossibilidade jurídica é a expressa proibição de que tal provimento jurisdicional seja emitido. Nestas circunstâncias, o pedido de condenação ao pagamento de importância devida por jogo não enseja, como defendido por certos autores, carência de ação, em face do disposto no art. 814 do CC/02 (correspondente ao art. 1.477, caput, do CCB). Para decidir contrariamente ao que o autor pede, necessita o juiz recorrer a uma regra de direito material. O julgador há de sentenciar no sentido de que a obrigação é inexigível, porque o ordenamento jurídico material não o ampara. A solução, será de mérito, ou seja, de improcedência do pedido, caso seja conflitante com o ordenamento jurídico em vigor, ainda que a pretensão, prima facie, se revele temerária ou absurda”[9]. Segundo Nelton Agnaldo Moraes dos Santos, verdadeiros exemplos de impossibilidade jurídica do pedido seriam os casos de mandado de segurança normativo e de pedido de análise do mérito do ato administrativo em via jurisdicional. Veja-se que a discussão não é meramente acadêmica, pois a decisão de carência de ação permite a repropositura da ação, o que não acontece nos casos de sentença de mérito (vide CPC, art. 268, caput). Elementos da ação São elementos da ação as partes, o objeto de demanda judicial e a causa que originou o pedido. As Partes De acordo com a doutrina, “partes são as pessoas que pedem, ou em face das quais se pede, em nome próprio, a tutela jurisdicional” (Schöner, Rosenberg, Amaral Santos, Frederico Marques, Gabriel de Rezende Filho). Ou seja, são os sujeitos que compõem a lide, – no caso mais simples, em que a ação abrange uma única lide, com uma única pretensão, cada uma das partes corresponderá a uma pessoa. Mas poderá a ação abranger várias lides, ou ainda possuir um grupo de indivíduos previamente identificados que serão parte processual frente ao litígio, como ocorre nas obrigações solidárias o credor formula uma pretensão contra vários devedores solidários, caso em que as partes na ação ainda são duas, autor e réus, conquanto estes sejam diversos, como sujeitos passivos das várias lides. Objeto A providência jurisdicional solicitada quanto a um bem – objeto da ação é o pedido do autor. O pedido é imediato ou mediato. Aquele consiste na providência jurisdicional solicitada: sentença condenatória, declaratória, constitutiva, etc. O pedido mediato é o que se deseja alcançar com a sentença, ou providência jurisdicional, isto é, o bem material ou imaterial pretendido pelo autor. Aqui será o recebimento de um crédito; ali, a entrega de uma coisa, móvel ou imóvel. Nas chamadas ações meramente declaratórias (CPC, art. 4º), o pedido mediato se confunde com o pedido imediato porque na simples declaração da existência ou inexistência da relação jurídica se esgotam a pretensão do autor e a finalidade da ação. Causa do Pedido Aqui, são as razões que suscitam a pretensão e a providência, pois o pedido deve corresponder uma causa de pedir (causa petendi). O Código exige que o autor exponha na exordial os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido. Assim sendo, deduz-se que na inicial se deve expor não somente a causa próxima – os fundamentos jurídicos, a natureza do direito controvertido –, como também a causa remota – o fato gerador do direito. Quer dizer que o Código adotou a Teoria da Substanciação, tal como os códigos alemão e austríaco. Por esta teoria não basta a exposição da causa próxima, ou propriamente dita, mas também se exige a da causa remota. No que concerne às ações pessoais, a necessidade de exposição das duas causas é pacífica. Entretanto, no que respeita às ações reais, uma parte da doutrina entende bastar referência à causa próxima, que é o domínio, não havendo necessidade de mencionar-se a causa remota, que é o modo de sua aquisição. Não é o que predomina. Em face do nosso direito expresso, e conforme a melhor doutrina, mesmo no tocante às ações reais a causa de pedir compreende não só a causa propriamente dita, o domínio do autor, como também a causa remota, o modo de aquisição do domínio, qual o seu título de aquisição, e os fatos que violam dito domínio. Constituição da relação processual A ação origina o processo e a relação processual. Assim, esta se constitui por iniciativa da parte que provoca o exercício da função jurisdicional nemo iudex sine actore. Portanto, a relação processual se esboça com a apresentação, pelo autor, da petição inicial ao juiz, para seu despacho e completa-se no momento em que o réu toma conhecimento desta. Assim sendo afirmar-se que a relação processual se constitui através da iniciativa do autor, por meio da petição inicial, que será distribuída e despachada pelo magistrado, o qual ordenará a citação do réu, e quando tal citação ocorrer estará constituída a relação jurídico-processual. Por iniciativa do Autor “O processo civil começa por iniciativa da parte” (vide CPC, art 262). Distribuição da petição inicial e o despacho do juiz “Considera-se proposta de ação, a partir do instante em que a petição inicial é despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma Vara” (vide art 263, do CPC). A exordial será dirigida ao juiz, nos termos dos arts 263 e 282, inciso I, que devera despachá-la, deferindo-a ou indeferindo-a, observadas as compilações dos arts 295 e 267, inciso I, ambos do CPC. Da relação já participam, então, dois sujeitos – autor e magistrado – podendo ocorrer que não se complete por se extinguir no nascedouro, o que se dará com o indeferimento da inicial (vide art 295, do CPC). Citação do réu “Citação é o ato judicial para que alguém, em prazo fixado, responda à ação que lhe é proposta ou pronuncie-se a cerca do objeto que lhe é indicado”[10], ou ainda pode-se dizer que a citação “é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender” (art 213, CPC). Feita a citação do réu, considerar-se-á constituído o processo, formada a relação jurídico-processual, sendo irrelevante aqui a natureza do procedimento. Na petição inicial, do processo de procedimento ordinário, o autor requererá “a citação do réu” (conforme exige o CPC, art 282, inciso VII) e o juiz, ao despachá-la, mandará cita-lo (CPC, art 285). O mesmo ocorrerá nos processos do rito sumário: “O juiz designará a audiência de conciliação (…) citando-se o réu …” (nos moldes do art 277, do CPC). Igualmente no processo de execução: “Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor…” (com fulcro no art 614, do CPC). E após a liquidação da sentença: “julgada a liquidação, a parte promoverá a execução,
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