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Direito de Famílias e Sucessões B Prof. Dr. Alexandre Luna da Cunha Aula 2 Família Matrimonial ou legal Família convivencional ou informal Família monoparental FAMÍLIA HOMOAFETIVA Família anaparental Família mosaico ou reconstituída FAMÍLIA PARALELA OU SIMULTÂNEAS FAMÍLIA POLIAFETIVA ❑ FAMÍLIA HOMOAFETIVA: FORMADA POR PESSOAS DO MESMO SEXO, SEJA PELA UNIÃO ESTÁVEL OU PELO CASAMENTO. (STF – ADIn 4277/11 e ADPF 132/11; INFORMATIVO 625 DO STF – * Informativo 486 DO STJ ) ❑ FAMÍLIA PARALELA OU SIMULTÂNEA: COEXISTÊNCIA DE DUAS FAMÍLIAS. É QUESTIONADA EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA MONOGAMIA. (O STF E O STJ NÃO RECONHECEM) ❑ FAMÍLIA POLIAFETIVA: DECORRENTE DA DECLARAÇÃO DO AFETO ENTRE MAIS DE DUAS PESSOAS (CNJ proíbe cartórios do registro de escritura de famílias poliafetivas). FAMÍLIAS HOMOAFETIVAS STF – ADIn 4277/11 e ADPF 132/11; INFORMATIVO 625 DO STF – * Informativo 486 DO STJ ) FAMÍLIAS PARALELAS • DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. RELAÇÃO CONCOMITANTE. DEVER DE FIDELIDADE. INTENÇÃO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. AUSÊNCIA. ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 1º e 2º da Lei 9.278/96. • 1. Ação de reconhecimento de união estável, ajuizada em 20.03.2009. Recurso especial concluso ao Gabinete em 25.04.2012. • 2. Discussão relativa ao reconhecimento de união estável quando não observado o dever de fidelidade pelo de cujus, que mantinha outro relacionamento estável com terceira. • 3. Embora não seja expressamente referida na legislação pertinente, como requisito para configuração da união estável, a fidelidade está ínsita ao próprio dever de respeito e lealdade entre os companheiros. • 4. A análise dos requisitos para configuração da união estável deve centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a continuidade da união, e também a fidelidade. RECURSO ESPECIAL Nº 1.348.458 - MG (2012/0070910-1 FAMÍLIAS POLIAFETIVAS CNJ – DECISÃO DE 26/06/2018 Pedido de Providências (PP 0001459- 08.2016.2.00.0000 FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O CASAMENTO é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a UNIÃO ESTÁVEL ENTRE O HOMEM E A MULHER como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, TAMBÉM, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ❑ INTERPRETAÇÃO DO ART. 226 CF ▪ O ROL DO ARTIGO 226 DA CF É EXEMPLIFICATIVO PORQUE A PALAVRA TAMBÉM, PRESENTE NO § 4º, DÁ A IDEIA DE IGUALMENTE, O QUE PRESSUPÕE, ALÉM DA FAMÍLIA MONOPARENTAL, OUTRAS MODALIDADES. ▪ A DESPROTEÇÃO DE OUTRAS ENTIDADES FAMILIARES REFLETIRIA NAS PESSOAS QUE POR OPÇÃO AS INTEGRAM, COMPROMETENDO A REALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Aula 3 Filiação FILIAÇÃO: IGUALDADE E DIGNIDADE CF/88: Art. 227, § 6º: ECA/Lei nº 8.069 (13 de julho de 1990): Art. 20: CC/02: Art. 1.596: Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Conceito “É a RELAÇÃO DE PARENTESCO estabelecida entre pessoas que estão no primeiro grau, em linha reta entre uma pessoa e aqueles que a GERARAM ou que a ACOLHERAM e CRIARAM, com base no afeto e na solidariedade, almejando o desenvolvimento da personalidade e a realização pessoal.” (Cristiano Chaves de Farias, Felipe Braga Netto, Nelson Rosenvald, 2019, p. 1.852) Conceito “É A RELAÇÃO JURÍDICA DECORRENTE DO PARENTESCO POR CONSANGUINIDADE OU OUTRA ORIGEM, ESTABELECIDA PARTICULARMENTE ENTRE OS ASCENDENTES E DESCENDENTES DE PRIMEIRO GRAU.” (FLAVIO TARTUCE. 2017, P. 417) Conceito • A FILIAÇÃO PODE SER DEFINIDA, PORTANTO, COMO O LIAME JURÍDICO EXISTENTE ENTRE PAI OU MÃE E SEU FILHO. • É relação de parentesco entre PARENTES CONSANGUÍNEOS ou CIVIS (ADOÇÃO ou SOCIOAFETIVIDADE) • UTILIZA-SE O TERMO PATERNIDADE DE FORMA GENÉRICA ABARCANDO PAI E MÃE. Princípios • Princípio da dignidade da pessoa humana • Princípio da afetividade • Princípio da pluradalidade das entidades familiares • Princípio da igualdade entre os filhos (art. 227, parágrafo 6o, CF; 20, ECA; 1.596, CC) • Princípio do melhor interesse da criança • Princípio do planejamento familiar e da responsabilidade parental (art. 226, parágrafo 7o, CF) Desbiologização da parentalidade Novos conceitos de família Afeto como elemento central da família Ampliação do conceito de parentalidade “Desbiologização da paternidade” (João Batista Villela) Parentalidade = fenômeno sociológico “qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados, em decorrência da lei ou da convivência familiar” (TJRS, AC n. 70021308515) “Espécies” de filiação • Matrimonial • Extramatrimonial • Adotiva • Socioafetiva • Multiparentalidade • STF, RExt n. 898.060/SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 21.09.2016: A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios. • Provimento n. 63, CNJ – reconhecimento irrevogável em cartório • Fertilização Artificial - Reprodução assistida • Homóloga • Heteróloga Técnicas de fertilização artificial: FERTILIZAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA: AQUELA NA QUAL É USADO SOMENTE O MATERIAL BIOLÓGICO DOS PAIS - PACIENTES DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA. FERTILIZAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA: AQUELA EM QUE HÁ A DOAÇÃO POR TERCEIRO (ANÔNIMO) DE MATERIAL BIOLÓGICO (ESPERMATOZOIDE, ÓVULO OU EMBRIÃO). FERTILIZAÇÃO ARTIFICIAL – QUESTÕES POLÊMICAS: “DESCARTE” DE EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS – LEI 11.105 DE 2005 – ADIN 3510/STF - PESQUISA FECUNDAÇÃO APÓS A MORTE DO MARIDO QUESTÕES SUCESSÓRIAS Filiação X Casamento • A CF/88 EQUIPAROU OS FILHOS, PROIBINDO DISCRIMINAÇÕES; • NO ENTANTO, OS FILHOS HAVIDOS FORA DO CASAMENTO NÃO GOZAM DA PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE OUTORGADA AOS FILHOS DE PAIS CASADOS ENTRE SI; • OS FILHOS HAVIDOS FORA DO CASAMENTO NECESSITAM DE RECONHECIMENTO, QUE PODE RESULTAR DE ATO DE VONTADE DOS PAIS (VOLUNTÁRIO) OU ATO COATIVO (INVOLUNTÁRIO - DECISÃO JUDICIAL); Filiação X Casamento • O CC/16 NÃO PERMITIA QUE SE INVESTIGASSE A PATERNIDADE DE HOMEM CASADO, MAS ESSE CRITÉRIO PASSOU A SER ATENUADO EM VIRTUDE DA NECESSIDADE DE SE ESCLARECER A VERDADE BIOLÓGICA; • O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE É MAIS QUE UM DEVER DO PAI, UM DIREITO DO PRÓPRIO FILHO, GARANTIDO, INCLUSIVE, PELO ECA. Presunção de Paternidade ART. 1597 DO CC/2002: “PRESUMEM-SE CONCEBIDOS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO OS FILHOS:” I- NASCIDOS 180 DIAS APÓS INÍCIO DA SOCIEDADE CONJUGAL; II- NASCIDOS 300 DIAS APÓS EXTINÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL; III- HAVIDOS POR FECUNDAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA, MESMO APÓS O FALECIMENTO DO MARIDO; IV- HAVIDOS A QUALQUER TEMPO, DE EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS EM CONCEPÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA; V- HAVIDOS POR INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA, DESDE QUE COM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO MARIDO. Presunção da paternidade: • A PRESUNÇÃO DA PATERNIDADE É SEMPRE RELATIVA; • AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO: ARTS. 1599 A 1602 C.C.; •(impotência, adultério, etc) • NÃO É QUALQUER PROVA QUE AUTORIZA O AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE; Presunção da paternidade: Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade. Impotência generandi (infertilidade) X impotência couendi (para o ato sexual) Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade. Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo talação imprescritível. Provas de filiação Certidão do registro civil – art. 1.603, CC • “Presunção quase absoluta” → erro ou falsidade • Irrevogável Outras provas – falta da certidão de nascimento – art. 1.605, CC Documentos escritos e outras presunções Perícias e exames Oitiva de testemunhas Aula 4 Filiação FILIAÇÃO: IGUALDADE ABSOLUTA CF/88: Art. 227, § 6º: ECA/Lei nº 8.069 (13 de julho de 1990): Art.20: CC/02: Art. 1.596: Os FILHOS, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, TERÃO OS MESMOS DIREITOS e QUALIFICAÇÕES, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. FILIAÇÃO FILIAÇÃO CIVIL = SOCIOAFETIVA É TODA MODALIDADE DE PARENTESCO NÃO FUNDADA NA REPRODUÇÃO BIOLÓGICA OU NA RELAÇÃO DE AFINIDADE. ▪ O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA JÁ É UMA REALIDADE, POSSIBILIDADE QUE DECORRE DA ABERTURA DEIXADA PELO LEGISLADOR NO ARTIGO 1.593 CC. (Provimento 63/2017 CNJ) ENUNCIADO 519 CJF – “Art. 1.593: O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais.” FILIAÇÃO + ❑MULTIPARENTALIDADE ▪MULTIPARENTALIDADE OU DUPLA PARENTALIDADE: PATERNIDADE/MATERNIDADE SOCIOAFETIVA BIOLÓGICA ▪ É O RECONHECIMENTO PELO DIREITO, DA EXISTÊNCIA DE DOIS PAIS OU DUAS MÃES. ▪ DEBATE ACERCA DOS EFEITOS PATRIMONIAIS. PARENTESCO ❑MULTIPARENTALIDADE ENUNCIADO 632 CJF (VII JORNADA DIREITO CIVIL) “Nos casos de reconhecimento de multiparentalidade paterna ou materna, o filho terá direito à participação na herança de todos os ascendentes reconhecidos.” Veja também: Resp 1674849/ RS; 3ª Turma; Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgamento 17.04.2018. Reconhecimento de filhos – art. 1.607 a 1.617, CC 1) Reconhecimento voluntário - PERFILHAÇÃO • Ato personalíssimo, unilateral e formal, mas admite procurador, livre, irrevogável (art. 1.610, CC), irretratável, não está sujeito a termo, condição ou encargo(art. 1.613, CC). • Ato jurídico stricto sensu efeitos jurídicos decorrentes da lei • Antigamente, só era possível se o filho não tivesse genitor registral. Hoje o Provimento n. 63 do CNJ permite reconhecimento em cartório para casos de multiparentalidade • Formas – art. 1.609, CC: • Registro • Escritura pública ou particular • Testamento • Manifestação em juízo • Filho maior: consentimento do descendente – art. 1.614, CC • Filho menor: consentimento da genitora – art. 7o, Provimento 016/12CNJ • Prazo decadencial de 04 anos (art. 1.614, CC)? • Averiguação oficiosa de paternidade Reconhecimento de filhos – art. 1.607 a 1.617, CC 2) Reconhecimento forçado • Investigação de paternidade e de maternidade • Não está sujeita a prazo: art. 27, ECA + Súmula 149, STF • Legitimidade ativa: suposto filho (direito personalíssimo), inclusive nascituro e netos • Legitimidade passiva: suposto pai/mãe; se falecido, herdeiros ou, na ausência, o ente público que receber a herança. • Prova: DNA e outras (STJ conhecimento da verdade biológica é direito fundamental) • Contestação: art. 1.615, CC qualquer pessoa que tenha justo interesse, de ordem econômica ou moral (cônjuge/companheiro, herdeiros) Reconhecimento de filhos – art. 1.607 a 1.617, CC • Alimentos: podem ser fixados liminarmente, se houver prova; se não o forem, são devidos a partir da citação (Súmula 277, STJ). • Parentalidade socioafetiva: RExt 898.060/SC • Obrigatoriedade do DNA: impossibilidade de condução coercitiva (STF, HC 71.373/RS intimidade prevalece em relação ao direito à verdade biológica), mas autoriza a presunção iuris tantum de paternidade (Súmula 301, STJ). • Relativização da coisa julgada: STJ, REsp 226.436/PR + Enunciuado 109, I JDC: “A restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a busca de identidade genética pelo investigando”. Provas de filiação IRREVOGABILIDADE DO RECONHECIMENTO • Certidão do registro civil – art. 1.603, CC • “Presunção quase absoluta” erro ou falsidade • Irrevogável Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. ▪ Documentos escritos e outras presunções (art. 1.605,CC) ▪ Perícias e exames ▪ Oitiva de testemunhas Prova da Filiação / Condição de Filho A) Pela certidão de nascimento (art. 1603 CC e 590 LRP) Atenção: Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta desse registro, é presunção de filiação, SALVO e unicamente se provar-se que houve ERRO ou FALSIDADE (art. 1604 CC). *Trata-se dos casos em que alguém (namorado, por ex.) registra criança da namorada como se filha fosse. Neste caso , NÃO poderá aquele que registrou requerer negatória de paternidade biológica, pois NÃO adveio de ERRO ou Falsidade. *Se há caso de erro ou falsidade qualquer pessoa contestar paternidade (irmãos do "falso irmão") mediante ação de impugnação de paternidade ! Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil. ⚫B) Por testamento , Escritura Pública e Por termo nos autos. (art. 1.603, II e III) ⚫C) por qualquer modo admitido em Direito: investigação de paternidade, testamento, escrituras públicas ou documentos particulares, nos autos de qualquer processo, até carta familiares, declarações, diários (da família, hospitalar) que registram o casamento, outros ( art.1605 CC) ⚫D) Posse de estado de filho (arts.1593 e 1605, II CC): Filiação pode ser por “outras origens” e resulta de fatos certos, presentes : nomen: traz nome paterno, tractatus: tratado como filho e fama: constantemente reconhecido externamente como presumidamente pais e filho. ⚫*Comumente tratada como Adoção à Brasileira = Paternidade ou maternidade socioafetiva = independente de registro civil ou ainda, ⚫* Haverá tida como Paternidade Socioafetiva quando realiza o registro civil SEM ERRO OU FALSIDADE e por fim, ⚫* Paternidade Socioafetiva pode requerida a investigação judicial de pai/mãe socioafetiva ou extrajudicialmente pode ser Reconhecida, em Cartório, o filho socioafetivo. Aul a 4 Açõ es ⚫Ações de Prova de Filiação a) investigação de parentalidade avoenga (avós, irmãos) status familiae. Busca-se o estado de filiação junto aos avós, imprescritível. Pretende o reconhecimento filiatório (biológico ou afetivo) e, consequentemente efeitos pessoais (estado de neto, irmão) e patrimoniais (direito sucessório).Enunciado 521 (CJF) - Art. 1.606. Qualquer descendente possui legitimidade, por direito próprio, para propor o reconhecimento do vínculo de parentesco em face dos avós ou de qualquer ascendente de grau superior, ainda que o pai não tenha iniciado a ação de prova da filiação em vida. b) investigação genética fundamenta-se nos direitos da personalidade, ou seja, neste caso a pessoa já possui estado de filiação paterno/materno, porém pretende buscar sua origem ancestral de ascendência (origem biológica da adoção ou do doador de gametas). Não surtirá nenhum efeito pessoal e de filiação ou patrimonial para o investigado. Ação de Filiação • CABE AO FILHO, QUALQUER QUE SEJA A SITUAÇÃO DA FILIAÇÃO (OBS: HÁ QUEM ENTENDA QUE O MP TAMBÉM TEM LEGITIMIDADE); • SE A AÇÃO FOR INICIADA PELO FILHO, OS HERDEIROS PODEM CONTINUÁ-LA SOBREVINDO A SUA MORTE: ART. 1.606 C.C • ESSA AÇÃO NÃO É PERMITIDA EM CASOS DE INSEMINAÇÃO HETERÓLOGA AUTORIZADA PELO INTERESSADO (PONTO POLÊMICO); • LEGITIMIDADE DO FILHO – AÇÃO DE ESTADO – PERSONALÍSSIMA; • POR SER AÇÃO DE ESTADO É IMPRESCRITÍVEL; • RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA: A SENTENÇA QUE ESTABELECE UMA FILIAÇÃO PODERÁ SER SEMPRE REVISTA EM PROL DA VERDADE REAL; Investigação de Paternidade e/ou Maternidade • DE ACORDO COM O ART. 27 DO ECA, O • RECONHECIMENTO DO ESTADO DE FILIAÇÃO PODE SER EXERCITADO SEM RESTRIÇÕES. • “ART. 27. O RECONHECIMENTO DO ESTADO DE FILIAÇÃO É • DIREITO PERSONALÍSSIMO, INDISPONÍVELE • IMPRESCRITÍVEL, PODENDO SER EXERCITADO CONTRA OS • PAIS OU SEUS HERDEIROS SEM QUALQUER RESTRIÇÃO, • OBSERVADO O SEGREDO DE JUSTIÇA”. • O ALUDIDO DISPOSITIVO APLICA-SE TANTO À PATERNIDADE QUANTO À MATERNIDADE. Ação Negatória de Paternidade • VISA IMPUGNAR A PATERNIDADE (ART. 1.601 C.C.) EX: adultério (prova por DNA) não havia possibilidade de inseminação, pois não doou gametas Esterilidade, vasectomia, doença grave que impede de ter relações sexuais: impotência coeundi (prática ato sexual) ou generandi (gerar filhos) reprodução heteróloga SEM autorização Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Ação Negatória de Maternidade • VISA IMPUGNAR A MATERNIDADE (ART. 1.608 C.C.) EX: TROCA DE BEBÊS EM MATERNIDADE, FALSIDADE DO REGISTRO, ETC. • Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas. IMPORTANTE: O êxito na ação de negatória de paternidade depende de demonstração, a um só tempo, da inexistência da origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação socioafetivo edificado na convivência familiar, afetividade. A tese de que o pai não é biológico não é suficiente, pois se pode acolher a prova da socioafetividade no caso concreto, reciprocidade de pai e filho. Caso ocorra a hipótese acima, incidirá a chamada Multiparentalidade: possibilidade de duplicidade de registro civil no nascimento e essa foi a tese repercussão geral emitida pelo STF em 2016 no REx 898.060-SC:“A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”. Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. Adoção Adoção “A adoção é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial. Cria um vínculo fictício de paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica” (MARIA BERENICE DIAS, 2009, p. 434) FORMAL, de NATUREZA COMPLEXA (vontade + sentença judicial) inscrita no registro civil (art. 47, ECA) Conceito e características MEDIDA EXCEPCIONAL (art. 39, parágrafo 1o, ECA) o Família natural o Família extensa oCrítica: Lei 12.010/2009 (Lei Nacional da Adoção) burocratizou a adoção IRREVOGÁVEL o Exceção: TJMG, 1.0056.06.132269-1/001: Tutela Finalidade Assegurar efetivo benefício ao adotado, integrando-o do modo mais completo e saudável à nova família, a fim de permitir o pleno desenvolvimento da sua personalidade. → Princípio do Melhor Interesse do Adotando: ECA - Art. 43 + 100, IV Requisitos Representar reais vantagens para o adotando e embasada em motivos legítimos (art. 43 + 100, IV ECA) Consentimento dos pais ou dos representantes legais do adotando (art. 45, ECA) oPais desconhecidos ou destituídos: Art. 45, § 1º. ECA: dispensado Concordância do adotando maior de 12 anos (art. 45, § 2º. ECA) Requisitos: capacidade para adotar – ECA: Art. 42 e segs Pessoa maior de 18 anos Civilmente capaz Independente do estado civil Adotante 16 anos mais velho do que o adotando o E casal? (Divergência doutrinária) o Pode ser afastado judicialmente? (TJRJ, AC 2002.001.21143: Sim, esposa do pai biológico) Tutor/curador pode adotar pupilo/tutelado/curatelado, desde que aprovadas contas e inexistente débito (art. 44, ECA) Vedações ▪ Adoção por procuração (art. 39, parágrafo 2o, ECA) oCaráter personalíssimo ▪ Adoção por ascendentes ou irmãos (art. 42, parágrafo 1o, ECA) o Evitar fins patrimoniais ou assistenciais, bem como a confusão mental a partir do fato de os avós se tornarem pais o Exceção: STJ, Resp 1.448.969/SC, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. em 21.out.2014. Tipos ▪ ADOÇÃO UNILATERAL: ECA – Art 41, § 1º. o STJ, REsp 1.545.959/SC, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. p/ acórdão Min. Nancy Andrighi, j. 06.jun.2017) ▪ ADOÇÃO CONJUNTA – ECA - art. 42, § 2º. - adotantes devem ser casados ou manter união estável. oOs divorciados, os separados judicialmente e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente – ECA - Art. 42, § 4o • Iniciado o período de convivência na vigência do relacionamento • Acordo sobre a guarda e regime de convivência Tipos ▪ ADOÇÃO HOMOAFETIVA: o Redação original do art. 42, parágrafo segundo, ECA – adoção por “marido e mulher” ou que viverem em união estável. Ausência de restrição para adoção unilateral o STF, RExt 846.102/PR, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. em 05.mar.2015 o Art. 43, ECA o CFP: “inexiste fundamento teórico, científico ou psicológio condicionando a orientação sexual como fator determinante para o exercício da parentalidade ▪ ADOÇÃO À BRASILEIRA: o Falsa e consciente declaração de paternidade/maternidade – art. 242, CP o A adoção à brasileira garante, com o tempo, a posse do estado de filho o ANDERSON SCHREIBER: “a adoção à brasileira tem sido vista como subproduto de um caráter excessivamente burocrático e lento no procedimento de adoção no país” o Só se pode impugnar registro mediante erro ou falsidade. Na adoção à brasileira, há vontade de quem registrou→ venire contra factum proprium Tipos ▪ ADOÇÃO PÓSTUMA: o Caráter expecional o Retroage à data do óbito→ eficácia ex tunc o Necessidade de exterioriozação da vontade do adotante o Procedimento judicial de adoção em andamento ▪ Exceção: STJ, REsp 457.635/PR ▪ ECA – Art. 42 ▪ § 6 o A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. Procedimento ▪ Competência Adoção de menor: Juizado da Infância e da Juventude Adoção de maior: Vara da Família ▪ Prazo máximo do processo: 120 dias, prorrogáveis uma única vez por igual período (art. 47, parágrafo 10, ECA) ▪ Estágio de convivência (art. 46, ECA): o Prazo máximo de 90 dias, prorrogável por igual período o Pode ser dispensado, se a criança já estiver sob a guarda/tutela do adotante por tempo suficiente para se avaliar a conveniência da constituição do vínculo o Adotantes residentes fora do Brasil: mínimo de 30 e máximo de 45 dias o Acompanhado por equipe interdisciplinar ▪ Se houver pais, é preciso cumular o pedido com destituição do poder familiar Efeitos ▪ Equiparação entre os filhos ▪ Rompimento do vínculo com a família originária (art. 41, ECA) o Exceções: a) impedimentos matrimoniais (art. 1.521, CC); b) adoção por um dos cônjuges do filho do outro o E OS EFEITOS DA DECISÃO DO STF A RESPEITO DA MULTIPARENTALIDADE? ▪ Adotante assume o poder familiar em relação ao adotado ▪ Utilização do sobrenome do adotante e possibilidade de alteração do prenome (art. 47, parágrafo 5o, ECA) o Se a alteração de prenome for solicitada pelo adotante, o adotado maior de 12 anos deve ser ouvido (art. 47, parágrafo 6o, ECA)→ direito de personalidade ▪ Efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença (art. 47, parágrafo 7o, ECA) – eficácia constitutiva ▪ Direito ao conhecimento da origem biológica Adoção internacional ▪ Realizada por pessoa ou casal residente e domiciliado fora do Brasil (art. 2o da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993): ▪ Somente será deferida quando tiverem sido “esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família adotiva brasileira, com a comprovação, certificada nos autos, da inexistência de adotantes habilitados residentes no Brasil com perfil compatível com a criança ou adolescente, após consulta aos cadastros” Poder familiar Poder familiar É a situação jurídica complexa que autoriza a interferência dos pais na esfera jurídica dos filhos, sempre no interesse destes. Trata-se deautoridade temporária exercida até a maioridade ou emancipação dos filhos. (ANDERSON SCHREIBER, 2018, P. 863) ▪ Antigo pátrio poder→ noção de igualdade entre gêneros ▪ Melhor interesse da criança e do adolescente Finalidade ▪ Atuação dos pais voltada à realização dos direitos protegidos constitucionalmente, com o escorpo de garantir o mais pleno desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente ▪ Exercício de uma função/munus orientado à satisfação do interesse alheio e associado, na medida do possível, à participação do próprio interessado ▪ Promover as potencialidades criativas dos filhos Conteúdo ▪ Art. 227, CF – “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” ▪ Art. 229, CF – “Os pais têm o deverde assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. Conteúdo Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I - dirigir-lhes a criação e a educação; II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art1584 Conteúdo ▪ Art. 22, ECA – “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.” → Crítica: a legislação infraconstitucional dá ênfase ao aspecto patológico ou puramente patrimonial (ANDERSON SCHREIBER, 2018, p. 864) Titularidade ▪ Poder familiar é exercido em igualdade de condições pelos pais ▪ Art. 1.631, CC – “Durante o casamento e a união estável, o poder familiar compete aos pais, [...]” o E se os pais não mantiverem união estável ou forem casados? oArt. 1.632, CC – “a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos, senão quando ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos” oArt. 1.636, CC – “o pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do casamento anterior, os direitos ao poder familiar”. • Parágrafo único. Isso se aplica aos pais solteiros que casarem ou estabelecerem união estável Extinção ▪ Art. 1.635, CC ▪ Interrupção definitiva ▪ Ocorre automaticamente ▪ Rol taxativo oMaioridade do filho o Emancipação oAdoção oMorte Suspensão ▪ Temporária ▪ Decorrem de uma conduta antijurídica ▪ Suspensão parcial, com a adoção de medidas restritivas, para proteger o menor ▪ Rol não é taxativo ▪ Hipóteses mais comuns: oAbuso de autoridade parental oDescumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental oCriação de risco à segurança do menor ou de seus bens oCondenação do genitor por sentença irrecorrível pela prática de crime cuja pena exceda a 2 anos de prisão Perda ▪ Tratamento dispensado a condutas extremamente graves ▪ Não é uma sanção aos pais, mas medida adotada para privilegiar o melhor interesse das crianças ▪ Hipóteses legais: oDeixar o filho em abandono oPraticar atos contrário à moral e aos bons costumes o Castigar imoderadamente o filho oAbandono de menor oPrática reiteda de condutas que podem ensejar a suspensão do poder familiar oCrime doloso, sujeito à reclusão, praticado contra o filho oAbandono afetivo oAlienação parental Guarda União Estável UNIÃO ESTÁVEL arts. 1.723 e seguintes C.C. ❖ EVOLUÇÃO LEGISLATIVA 1.) DECRETO-LEI N. 7.036/44: RECONHECIMENTO DA COMPANHEIRA COMO BENEFICIÁRIA DA INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRABALHO; 2.) RECONHECIMENTO DE DIREITOS AOS CONCUBINOS PELA JURISPRUDÊNCIA; 3.) CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1988: RECONHECEU A UNIÃO ESTÁVEL COMO FAMÍLIA (ART. 226, §3º) 4.) LEI N. 8.971/94: ESTABELECIA PRAZO PARA CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL; RECONHECIA DIREITO A ALIMENTOS; CONCEDEU DIREITOS SUCESSÓRIOS E DIREITO À MEAÇÃO. 5.) LEI 9.278/96: DEFINIU A UNIÃO ESTÁVEL; ESTABELECEU DIREITOS E DEVERES AOS CONVIVENTES; DIREITO A ALIMENTOS; DIREITOS SUCESSÓRIOS; COMPETÊNCIA DAS VARAS DE FAMÍLIA. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ❖ CONCEITO ❖ “É A RELAÇÃO AFETIVA DE CONVIVÊNCIA PÚBLICA E DURADOURA ENTRE DUAS PESSOAS, DO MESMO SEXO OU NÃO, COM O OBJETIVO IMEDIATO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA” (PABLO STOLZE, P. 424). ❖ ART. 1.723 C.C.: “É RECONHECIDA COMO ENTIDADE FAMILIAR A UNIÃO ESTÁVEL ENTRE O HOMEM E A MULHER, CONFIGURADA NA CONVIVÊNCIA PÚBLICA, CONTÍNUA E DURADOURA E ESTABELECIDA COM O OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA” Conceito Entidade familiar a partir de um vínculo conjugal, mantida por duas pessoas, desimpedidas de casar, que vivem como se casadas fossem, mantendo uma convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família. Homem e mulher? E o separado de fato? Quanto tempo? ❑FAMÍLIA HOMOAFETIVA: FORMADA POR PESSOAS DO MESMO SEXO, SEJA PELA UNIÃO ESTÁVEL OU PELO CASAMENTO STF – ADIn 4277 e ADPF 132 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS FAMÍLIAS PARALELAS • DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. RELAÇÃO CONCOMITANTE. DEVER DE FIDELIDADE. INTENÇÃO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. AUSÊNCIA. ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 1º e 2º da Lei 9.278/96. • 1. Ação de reconhecimento de união estável, ajuizada em 20.03.2009. Recurso especial concluso ao Gabinete em 25.04.2012. • 2. Discussão relativa ao reconhecimento de união estável quando não observado o dever de fidelidade pelo de cujus, que mantinha outro relacionamento estável com terceira. • 3. Embora não seja expressamente referida na legislação pertinente, como requisito para configuração da união estável, a fidelidade está ínsita ao próprio dever de respeito e lealdade entre os companheiros. • 4. A análise dos requisitos para configuração da união estável deve centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a continuidade da união, e também a fidelidade. RECURSO ESPECIAL Nº 1.348.458 - MG (2012/0070910-1 Espécies de relações de fato 4) Relações paralelas (ambos os núcleos sabiam do paralelismo?) • 1ª corrente: nenhum direito é reconhecido à concubina. Maria Helena Diniz • 2ª corrente: relacionamento mais antigo é união estável, outros relacionamentos são uniões estáveis putativas, se houver boa-fé objetiva. Rolf Madaleno, José Fernando Simão, Flávio Tartuce. • 3ª corrente: todos os relacionamentos são união estável. Maria Berenice Dias. FAMÍLIAS POLIAFETIVAS CNJ – DECISÃO DE 26/06/2018 Pedido de Providências (PP 0001459- 08.2016.2.00.0000 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ❖ ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA UNIÃO ESTÁVEL ❖ PUBLICIDADE: A UNIÃO DEVE SER NOTÓRIA, ISTO É, NÃO PODE SER CLANDESTINA; DEVE TER O RECONHECIMENTO SOCIAL COMO FAMÍLIA. ❖ CONTINUIDADE: DEVE HAVER UM CARÁTER DE PERMANÊNCIA E DEFINITIVIDADE; ❖ ESTABILIDADE: A CONVIVÊNCIA DEVE SERDURADOURA ❖ OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA: É A ESSÊNCIA DO INSTITUTO, DIFERENCIANDO A UNIÃO ESTÁVEL DE UMA RELAÇÃO MERAMENTE OBRIGACIONAL, SEGUNDO STOLZE. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ❖ ELEMENTOS CARACTERIZADORES ACIDENTAIS SEGUNDO PABLO STOLZE, SÃO OS ELEMENTOS QUE, EMBORA NÃO SEJAM ESSENCIAIS PARA CARACTERIZAR A UNIÃO ESTÁVEL, FACILITAM A SUA DEMONSTRAÇÃO EM JUÍZO. SÃO ELES: ❖ TEMPO: O CÓDIGO CIVIL NÃO EXIGE TEMPO MÍNIMO PARA A CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. ❖ PROLE: A EXISTÊNCIA DE FILHOS NÃO É IMPRESCINDÍVEL PARA A EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL. ❖ COABITAÇÃO: A CONVIVÊNCIA SOB O MESMO TETO TAMBEM NÃO É REQUISITO INDISPENSÁVEL (SÚMULA 382 STF). Requisitos 1) Intuitu familiae: também chamado de affectio maritalis à é a comunhão de vidas, a intenção de viver como se casado fosse à afetividade à ausente no namoro qualificado, no noivado 2) Diversidade de gêneros: art. 226, § 3º, CF à STF: interpretação conforme a Constituição Federal àSTF, ADIn 4.277/DF, Pleno, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. em 05.mai.2011 Requisitos 3) Estabilidade: relação estável, não momentânea à Ausência de lapso temporal mínimo 4) Continuidade: deve ser lida à luz da estabilidade à A convivência não pode ser rompida àÉ admitida a ruptura breve, seguida de reconciliação àQuebra da base objetiva (convivência) e subjetiva (intenção de compromisso) do relacionamento Requisitos 5) Publicidade: à Relação notória, não clandestina àReconhecimento público “como se casados fossem” 6) Ausência de impedimentos: à Proibição de casamento, porque a união estável deve poder ser convertida (art. 226, § 3º, CF) àExceção do companheiro casado, mas separado de fato (art. 1.521, inciso VI, CC) Requisitos ATENÇÃO! NÃO há requisito de: - Tempo mínimo para configuração da união estável - Prole comum - Convivência sob o mesmo teto - Requisito formal NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ❖ UNIÃO ESTÁVEL X CONCUBINATO ❖ O CONCUBINATO É O TERMO UTILIZADO PARA AS RELAÇÕES NÃO EVENTUAIS ENTRE O HOMEM E A MULHER, IMPEDIDOS DE CASAR. (ART. 1.727 C.C.) NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ❖ IMPEDIMENTOS PARA A CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL: ART. 1.723, § 1º C.C. ❖ § 1 O A UNIÃO ESTÁVEL NÃO SE CONSTITUIRÁ SE OCORREREM OS IMPEDIMENTOS DO ART. 1.521; ❖SE PRESENTES OS IMPEDIMENTOS DO ART. 1.521 DO C.C. NÃO SE CONFIGURA A UNIÃO ESTÁVEL. ❖RESSALVA PARA O INCISO VI, DO ART. 1.521: PESSOAS CASADAS, MAS SEPARADAS DE FATO OU JUDICIALMENTE PODEM CONSTITUIR UNIÃO ESTÁVEL NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ❖ AS CAUSAS SUSPENSIVAS DO ART. 1.523 NÃO IMPEDEM A CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL (ART. 1.573, § 2º) ❖ART 1.523: NÃO DEVEM CASAR + ART 1.641: REGIME DA SEPARAÇÃO Espécies de relações de fato 1) Concubinato – impedimento para o casamento (art. 1.725, CC) → sociedade de fato 2) União estável putativa – caso de união estável nula ou anulável, um dos cônjuges está de boa-fé (objetiva) → companheiro sabe do casamento do outro, mas é levado a acreditar que há uma separação de fato, que os cônjuges não dormem mais no mesmo quarto e que o divórcio virá quando os filhos crescerem → reconhecimento de direitos Segundo MARIA BERENICE DIAS, trata-se de uma questão de justiça e ética 3) Namoro qualificado NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ❖ EFEITOS PESSOAIS DA UNIÃO ESTÁVEL: ART. 1.724 ❖ TRATA-SE DOS DIREITOS E DEVERES ENTRE OS COMPANHEIROS. SÃO ELES: ❖ DEVER DE LEALDADE ❖ DEVER DE RESPEITO ❖ DEVER DE ASSISTÊNCIA ❖ DEVER DE GUARDA, SUSTENTO E EDUCAÇÃO DOS FILHOS. OBS: NA ESSÊNCIA, TAIS DEVERES SÃO IGUAIS ÀQUELES PREVISTOS PARA OS CÔNJUGES. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ❖ EFEITOS PATRIMONIAIS DA UNIÃO ESTÁVEL: ART. 1.725 C.C. ❖ O CÓDIGO CIVIL ESTABELECEU O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS COMO O REGIME LEGAL A VIGORAR NA UNIÃO ESTÁVEL ❖ DESDE QUE OS COMPANHEIROS NÃO O AFASTEM POR CONTRATO ESCRITO ❖ Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ❖ CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO: ART. 1.726 C.C. ❖ A CONVOLAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO É FACILITADA, DISPENSANDO-SE A FORMALIDADE DA CELEBRAÇÃO DO ATO. ❖ A CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO DEVE SER FEITA NECESSARIAMENTE PELA VIA ADMINISTRATIVA OU PODERIA SER FEITA PELA VIA JUDICIAL? NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ❖ REGISTRO DA UNIÃO ESTÁVEL ❖ ATO NORMATIVO: PROVIMENTO 37/2014 CNJ ❖ É ATO FACULTATIVO COM VISTAS A DAR SEGURANÇA JURÍDICA ÀS RELAÇÕES ENTRE OS COMPANHEIROS E ENTRE ESSES E TERCEIROS. ❖ RESOLUÇÃO 174 DO CNJ DE 2013 – CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA Dissolução • Simples separação de fato faz cessar a união estável (natureza jurídica) • Havendo consequências jurídicas (patrimônio, alimentos, guarda e regime de convivência dos filhos): •dissolução de união estável extrajudicial (ausência de filhos menores e incapazes) •dissolução de união estável judicial (filhos maiores e capazes) GUARDA Tratamento legal • Códígo Civil de 1916: em caso de desquite, os filhos menores ficavam com o cônjuge inocente; • Lei do Divórcio (1977): mantinha previsão do CC/1916, mas facultava ao juiz decidir de modo diferente; • Constituição Federal de 1988: igualdade entre os gêneros teve reflexos na divisão de responsabilidades parentais; • Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina do melhor interesse com status principiológico; • Código Civil de 2002: estabeleceu diretrizes para a guarda unilateral → a guarda seria atribuída a quem revelasse “melhores condições” para exercê-la (cláusula geral); • Lei 11.698/2008: definiu o que é a guarda compartilhada e sugeriu a preferência pelo compartilhamento (“sempre que possível”), o que se tornou letra morta • Lei 12.318/2010 – Lei da Alienação Parental: prioridade da guarda compartilhada; • Lei 13.058/2014: imposição da guarda compartilhada e compartilhamento de tempo equilibrado entre os genitores. Guarda Ausência/fim da conjugalidade – redefinição dos papéis Manutenção do poder familiar (direitos e deveres parentais) a separação é conjugal, não parental Guarda A guarda pode ser concedida durante o processo judicial ou em escritura pública de divórcio/ separação, podendo ser alterada sempre que for necessário, pois tem-se em vista buscar o bem-estar do filho (art. 1.583 do CC). Poder familiar e guarda ▪ Poder familiar: conjunto de direitos que permitem que os pais possam proporcionar o desenvolvimento integral dos filhos. É um munus público, dividod em criação e educação, guarda, consentimento para certos atos (casar, viajar, mudar de residência permanente, nomear tutor, representar ou assistir). Dá direito de fiscalização aos genitores. É irrenunciável, indivisível, indisponível e inalienável. ▪ Guarda: instituto através do qual uma pessoa assume a responsabilidade pelos cuidados da criança ou do adolescente. Possibilita o exercício de todas as funções parentais, sobretudo com relação ao poder de decisão. São direitos e deveres decorrentes do poder familiar, muito embora o exercício da guarda não afete o exercício do poder familiar. É um dos deveres do poder familiar. ➢ A lei civil no seu artigo 1.584 mostra relevância na proteção do menor quando os pais não decidem sobre a guarda quando há a separação. ➢ Para o legislador a guarda deve ser concedida com foco no melhor interesse da criança, ou seja, utiliza-se de uma expressão aberta, abrangente e que deve ser interpretada em preservação da criança. ➢ Judiciário deve ter o cuidado de ver qual o melhor ambiente para ser vivido pelo menor que muitas vezes não está ligado a questões financeiras e sim ao bem-estar físico e espiritual (melhor desenvolvimento material e afetivo) o qual pode estar com a mãe, com o pai ou mesmo com um terceiro. ➢ Quando nenhum dos pais oferece condições para atender o interesse da criança (material e afetivo) o juiz pode deferir a guarda a pessoa idônea da família de qualquer dos cônjuges e que revele compatibilidade com a natureza da medida, levando em conta a "relação de afinidade e afetividade"com os filhos (art. 1584 § 5º do CC). Poder familiar e guarda ▪ Tema de intensa judicialização ▪ Legislação contém as leis cláusulas abertas ▪ Adequação ao caso prático ▪ Necessidade de atenção à realidade atual ▪ Atendimento às necessidades dos menores e dos pais Modalidades ▪ GUARDA UNILATERAL ▪ GUARDA ALTERNADA ▪ GUARDA COMPARTILHADA ▪ GUARDA DE NIDAÇÃO A) Guarda unilateral Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1º. Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” A) Guarda unilateral ▪ Guarda exercida por apenas um dos genitores (guardião) ▪ Genitor não guardião: odireito de visitas: “Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá- los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.” o fiscalização (poder familiar) “Art. 1.583, § 5º. A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” B) Guarda alternada ▪ Conceito: o “Modalidade de guarda unilateral ou monoparental, caracterizada pelo desempenho exclusivo da guarda, segundo um período predeterminado, que pode ser anual, semestral, mensal ou outros. Essa modalidade de guarda não se encontra disciplinada na legislação brasileira e nada tem a ver com a guarda compartilhada, que se caracteriza pela constituição de famílias multinucleares, nas quais os filhos desfrutam de dois lares, em harmonia, estimulando a manutenção de vínculos afetivos e de responsabilidades, primordiais à saúde biopsíquica das crianças e dos jovens. (MARIA BERENICE DIAS, 2011, p. 528) B) Guarda alternada ▪ Ausência de previsão legal ▪ Crítica: o “Em nível pessoal o interesse da criança é prejudicado porque o constante movimento de um genitor a outro cria uma incerteza capaz de desestruturar mesmo a criança mais maleável” (PAULO LÔBO, 2011, p. 204) • Ausência de referência de lar • Ausência de rotina • Criança não sabe a qual genitor deve respeito • Instabilidade→ “crianças tartarugas” C) Guarda compartilhada ▪ Conceito legal: Art. 1.583, § 1º, parte final, CC: ▪ “responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” ▪ “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.” C) Guarda compartilhada ▪ Regra em nosso ordenamento jurídico→ Art. 1.584, § 2º, CC - ▪ § 2 o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. C) Guarda compartilhada ▪ Divisão nas atribuições dos filhos; ▪ Maior convivência entre pais e filhos; ▪ Harmonização e coparticipação dos pais na vida da prole, preservando condições de igualdade dos laços de cada um dos genitores com os filhos; ▪ Tomada de decisões conjuntas. C) Guarda compartilhada ▪ MARIA BERENICE DIAS: a guarda compartilhada está justificada em princípios constitucionais e psicológicos. Garante o melhor interesse da prole. “pluralização das responsabilidades”,“democratização de sentimentos” e “superação de mágoas”. ▪ JOSÉ FERNANDO SIMÃO: a imposição da guarda compartilhada é uma forma errada de a lei dizer o que diz sem observar o preceito constitucional do melhor interesse. O conflito entre os genitores pode inviabilizar a guarda compartilhada. C) Guarda compartilhada ▪ FIXAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA: oConsenso (art. 1.584, I); Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; C) Guarda compartilhada ▪ FIXAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA: oDeterminação judicial (art. 1.584, II) II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. • Pode ser aplicada com ou sem a oitiva dos genitores, dependendo da urgência na fixação da medida; • É recomendável que a decisão esteja amparada em laudo de equipe técnica; • A decisão não é imutável e depende das circunstâncias do caso concreto. C) Guarda compartilhada ▪ CAUSAS DE AFASTAMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA: - Segundo a lei (art. 1.584, § 2º): - Falta de condições de um dos genitores; - Ausência de interesse de um dos genitores. - Segundo a jurisprudência: - Falta de consenso entre os genitores (superada após a Lei 13.058/2014); - Genitores que residem em cidades distantes. C) Guarda compartilhada ▪ CAUSAS DE AFASTAMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA: RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. REGRA DO SISTEMA. ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. CONSENSO DOS GENITORES. DESNECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE. MELHOR INTERESSE DO MENOR. 1. A instituição da guarda compartilhada de filho não se sujeita à transigência dos genitores ou à existência de naturais desavenças entre cônjuges separados. 2. A guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, conforme disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face da redação estabelecida pelas Leis nºs 11.698/2008 e 13.058/2014, ressalvadas eventuais peculiariedades do caso concreto aptas a inviabilizar a sua implementação, porquanto às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao seu exercício, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1591161/SE, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 21/02/2017) C) Guarda compartilhada ▪ CAUSAS DE AFASTAMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIVÓRCIO. GUARDA COMPARTILHADA. NÃO DECRETAÇÃO. POSSIBILIDADES. Diploma legal incidente: Código Civil de 2002 (art. 1.584, com a redação dada pela Lei 13.058/2014). Controvérsia: dizer em que hipóteses a guarda compartilhada poderá deixar de ser implementada, à luz da nova redação do art. 1.584 do Código Civil. A nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo "será" não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção - jure tantum - de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC). IV. A guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada, quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial, no sentido da suspensão ou da perda do Poder Familiar. Recurso conhecido e provido. (STJ, REsp 1629994/RJ, Terceira Turma, Relª. Minª. Nancy Andrighi, j. em 06.dez.2016) C) Guarda compartilhada ▪ GUARDA COMPARTILHADA X GUARDA ALTERNADA Art. 1583, § 2º, CC: § 2 o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se umdos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. tempo de convívio dividido de forma equilibrada = ter duas casas? C) Guarda compartilhada ▪ GUARDA COMPARTILHADA X GUARDA ALTERNADA Estudos científicos não recomendam a manutenção de dois lares, porque a criança necessita do desenvolvimento do referencial de lar e de rotina Guarda alternada é rechaçada Juízes ignoram a redação legal literal → Guarda compartilhada não pressupões a divisão salomônica do tempo com cada um dos genitores C) Guarda compartilhada ▪ GUARDA COMPARTILHADA E LAR HABITUAL - Guarda compartilhada pressupõe a custódia física do filho; - Relevância do conceito de “lar habitual” ou moradia-base: - § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. - Guarda compartilhada como poder de decisão, decorrência do poder familiar; - Na prática, os cuidados diários dos filhos são desempenhados por quem tem o “lar habitual”coincidente ao da prole. C) Guarda compartilhada ▪ GUARDA COMPARTILHADA E REGIME DE CONVIVÊNCIA oGuarda: gestão dos interesses da prole oConvivência: período em que cada um dos genitores desfrutrará da presença da prole Art. 1589: "O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.” o “Visita” dá ideia de crianças e adolescentes como objetos de direitos, negando a expressão o direito de convivência familiar oDoutrina passou a falar em “regime de convivência” na guarda compartilhada. C) Guarda compartilhada ▪ GUARDA COMPARTILHADA E ALIMENTOS - O dever de prestar alimentos recai sobre o binômio necessidade- possibilidade - O filho permanece gerando despesas, independente da modalidade da guarda; - Enunciado 607 do CJF: “A guarda compartilhada não implica ausência de pagamento de pensão alimentícia” C) Guarda compartilhada ▪ GUARDA COMPARTILHADA E ALIMENTOS AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS. A guarda compartilhada tem por escopo possibilitar a participação mais ativa dos pais na vida dos filhos, sem perdimento dos laços afetivos e com a minoração dos efeitos da separação. Com efeito, a modalidade compartilhada da guarda não impede a fixação de alimentos, mesmo porque, é preciso sempre se atentar às condições econômicas de cada um dos genitores. Pretensão exoneratória que deve ser rejeitada. No mais, o agravante não comprovou a impossibilidade de pagar os alimentos provisoriamente fixados. Ao revés, declarou, na ação de guarda, que sua renda é de R$ 2.700,00, deixando certo o acerto do magistrado de piso quanto ao valor do encargo alimentar. Decisão mantida. Negado provimento ao agravo de instrumento. (TJSP, AI n. 2064729-45.2016.8.26.0000, 5a. Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Fabio Podestá, j. em 04.jul.2016) D) Guarda de “nidação” ▪ Ausência de previsão legal, mas ausência de vedação ▪ Conceito: Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, trata-se de modalidade comum em Países Europeus, presente quando os filhos permanecem no mesmo domicílio que vivia o casal dissolvido, revezando OS PAIS em sua companhia. Permanência dos filhos na mesma residência em que vivia o casal antes do divórcio. Os pais se retiram de casa e retornam em períodos fixos pré- estabelecidos, de modo que a criança não tem qualquer alteração em sua rotina espacial. Será possível na realidade brasileira? ALIENAÇÃO PARENTAL ➢ A Lei 13.058/14 (Guarda Compartilhada) mostra que a preferência do compartilhamento do menor é melhor do que aguarda individual (art. 1.584 § 2º do CC), pois acaba garantindo maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento das crianças. ➢ Em alguns casos, a guarda compartilhada não é suficiente para solucionar as desavenças entre o casal quando do término do relacionamento. ➢ Os ressentimentos que podem continuar existindo podem gerar vingança e represálias como o afastamento do outro genitor da convivência dos filhos, de manipular e denegrir a imagem do ex-cônjuge perante os filhos e ainda, inviabilizar o direito de visitas. ALIENAÇÃO PARENTAL ➢ Para situações como essas, a doutrina intitulou como “Síndrome da Alienação Parental” a qual vem definida pela interferência psicológica de um genitor na criança ou adolescente que denigre a imagem do outro genitor ou de outros parentes. ➢ Dessa forma, o Estado novamente interveio na solução de problemas como esse e promulgou ➢ Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010, visando coibir a denominada Alienação Parental ALIENAÇÃO PARENTAL “Lei 12.318/2010 - Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II – dificultar o exercício da autoridade parental; III – dificultar contato de criança ou adolescente com o genitor; IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço.” ALIENAÇÃO PARENTAL “ ALIENAÇÃO PARENTAL ➢ Para que seja reconhecida a alienação parental é necessário requerimento expresso da parte interessada em processo que estiver em andamento ou em ação própria para que o juiz possa tomar as medidas necessárias para proteção psicológica da criança. ➢ O reconhecimento de alienação parental também pode ser feito de ofício pelo juiz que mandará ouvir o Ministério Público e, após tomará as medidas de urgente que achar cabível. ALIENAÇÃO PARENTAL Lei 12.318/210 - Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III – estipular multa ao alienador; IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII – declarar a suspensão da autoridade parental. Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.” ALIENAÇÃO PARENTAL ➢ O art. 699 do CPC/15 recepcionou o instituto, podendo tomar depoimento do incapaz para averiguar se há alienação parental com acompanhamento de especialistas. ➢ O juiz pode deferir “ in limine” a alteração da guarda se identificada a alienação, mesmo sem equipe multidisciplinar. ➢ Perícias, e-mails, rede sociais são usados para identificação da alienação. ➢ As chamadas “Falsas memórias” são identificadas quando há influência do genitor sobre a criança sugestionando-a a memórias de eventos que não ocorreram e, por consequência ela verbaliza abusos que não ocorreram. Distorção deve ser analisada por profissionais habilitados.
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