Culpabilidade e exculpacao capitulo 11 - DIREITO PENAL - 7a edicao - Juarez Cirino dos Santos

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Teoria do Fato Punível Capítulo 10
Capítulo 11
Culpabilidade e exCulpação
I. Conceito de culpabilidade
A dogmática penal contemporânea edifica o conceito de fato 
punível com base nas categorias elementares do tipo de injusto e 
da culpabilidade, que concentram todos os elementos da definição 
analítica de crime1. Essas categorias elementares do fato punível se 
relacionam como objeto de valoração e juízo de valoração, segundo a 
conhecida fórmula de GRAF ZU DOHNA2: o injusto como objeto 
de valoração, a culpabilidade como juízo de valoração3.
A culpabilidade, como juízo de reprovação, tem por objeto o 
tipo de injusto, e por fundamento: a) a imputabilidade, como con-
junto de condições pessoais mínimas que capacitam o sujeito a saber 
(e controlar) o que faz, excluída ou reduzida em hipóteses de menoridade 
ou de doenças e anomalias mentais incapacitantes; b) o conhecimento 
do injusto, como conhecimento concreto do valor que permite ao autor 
imputável saber, realmente, o que faz, excluído ou reduzido em casos de 
erro de proibição; c) a exigibilidade de conduta diversa, como expressão 
1 Ver, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 39, I, 1, 
p. 425; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5, III, 1, n. 23, p. 46.
2 GRAF ZU DOHNA, Zum neuesten Stande der Schuldlehre, ZStW, 32, 1911, p. 323.
3 No Brasil, JESUS, Direito Penal I, 1999, p. 454, bem como DOTTI, Curso de Direito 
Penal: parte geral, 2001, p. 336, não consideram a culpabilidade como elemento do 
crime, mas como “pressuposto da pena”. Esse conceito é incomum na dogmática contem-
porânea: primeiro, todos os “requisitos” ou “elementos” do crime são pressupostos da 
pena, desde a ação típica até as condições objetivas de punibilidade, e não parece existir 
qualquer razão para isolar a culpabilidade como único pressuposto da pena; segundo, a 
proposição confunde crime com tipo de injusto que, em conjunto com a culpabilidade, 
constitui o conceito de fato punível, na moderna teoria do Direito Penal.
o barco emborca sob a violência das ondas (ver O tipo dos crimes de 
imprudência, acima). O consentimento presumido do ofendido exclui 
a antijuridicidade da ação: operação urgente no local do acidente, 
necessária para salvar a vida de vítima inconsciente, mas com ins-
trumental inadequado e medidas de cuidado insuficientes, em que a 
concreta violação da lex artis determina danos à saúde do paciente183.
183 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 100-101, p. 955.
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Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
de normalidade das circunstâncias do fato e concreta indicação do poder 
de não fazer o que fez, excluído ou reduzido nas situações de exculpação.
Esse conceito de culpabilidade, como juízo de reprovação do 
autor pela realização do tipo de injusto, parece representar a expressão 
contemporânea dominante do conceito normativo de culpabilidade: 
um juízo de reprovação sobre o sujeito (quem é reprovado), que tem 
por objeto a realização do tipo de injusto (o que é reprovado) e por 
fundamento (a) a capacidade geral de saber (e controlar) o que faz, (b) 
o conhecimento concreto que permite ao sujeito saber realmente o 
que faz, e (c) a normalidade das circunstâncias do fato que confere ao 
sujeito o poder de não fazer o que faz (porque é reprovado).
1. Desenvolvimento do conceito de culpabilidade
O conceito normativo de culpabilidade é o produto de mais 
de um século de controvérsia sobre sua estrutura, que começa com 
o conceito psicológico de culpabilidade do século 19, evolui para o 
conceito psicológico-normativo no início do século 20, transforma-se 
em conceito exclusivamente normativo durante o século 20 – e hoje, 
no início do século 21, parece imerso em profunda crise.
1.1. Conceito psicológico de culpabilidade
A atribuição dos elementos objetivos do fato punível à antiju-
ridicidade típica, como lesão causal do bem jurídico, e a atribuição 
dos elementos subjetivos do fato punível à culpabilidade, como 
relação psíquica do autor com o fato, próprio do modelo causal de 
LISZT/BELING/RADBRUCH4, dominante na primeira metade 
do século 20, indica as duas bases do conceito de fato punível: o 
4 LISZT, Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, 1905; BELING, Die Lehre von Verbrechen, 
1906, p. 112 s.; RADBRUCH, Uber den Schuldbegriff, ZStW, 24 (1904), p. 333.
injusto, como dimensão objetiva, e culpabilidade, como dimensão 
subjetiva do fato punível5.
O conceito psicológico de culpabilidade é formado por dois 
elementos: a) a capacidade de culpabilidade (ou imputabilidade), como 
capacidade geral ou abstrata de compreender o valor do fato e de querer 
conforme a compreensão do valor do fato, excluída ou reduzida em 
situações de imperfeição (imaturidade) ou de defecção (doença mental) 
do aparelho psíquico; b) a relação psicológica do autor com o fato, exis-
tente como consciência e vontade de realizar o fato ou como causação 
de um resultado típico por imprudência, imperícia ou negligência.
Os defeitos do conceito psicológico de culpabilidade determi-
naram seu abandono: a culpabilidade como relação psíquica do autor 
com o fato é incapaz de abranger a imprudência inconsciente, em que 
não existe relação psicológica do autor com o fato; além disso, a es-
trutura psicológica do conceito é insuficiente para valorar situações 
de anormal motivação da vontade, hoje definidas como hipóteses de 
inexigibilidade de comportamento diverso6.
1.2. Conceito normativo de culpabilidade
1.2.1. Culpabilidade e reprovação. A redefinição de culpabilidade 
como reprovabilidade, proposta por FRANK em 1907, introduz um 
componente normativo no conceito de culpabilidade, sob o argumento 
de que “um comportamento proibido só pode ser atribuído à culpabili-
dade de alguém se é possível reprovar-lhe sua realização”7. Em seguida, 
5 BELING, Die Lehre von Verbrechen, 1906, p. 112 s.
6 Nesse sentido, CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1993, p. 59; também, 
FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 177, p. 201-203; MACHADO, Direito 
criminal: parte geral, 1987, p. 138-139; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, 
p. 157-158; RODRIGUES, Teoria da culpabilidade, 2004, p. 31-37.
7 FRANK, Uber den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907, p. 14.
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GOLDSCHMIDT propõe a célebre distinção entre norma de direito 
(Rechtsnorm), como exigência objetiva de comportamento exterior, 
e norma de dever (Pflichtnorm), como exigência subjetiva de atitude 
pessoal conforme a norma de direito8 – o que permite reprovar o autor 
pela violação da norma de dever, mas admite exculpar o autor por 
inexigibilidade de motivação conforme a norma de dever.
1.2.2. Inexigibilidade e exculpação. No começo do século 20, FREU-
DENTHAL concebe o conceito de inexigibilidade como fundamento 
geral supralegal de exculpação, sob um argumento poderoso: se evitar 
fatos puníveis pressupõe uma capacidade de resistência inexigível do 
homem do povo, então a incapacidade de agir conforme a norma de 
dever exclui a exigibilidade de comportamento diverso, permitindo um 
juízo de exculpação9. Hoje, a inexigibilidade como fundamento geral 
supralegal de exculpação é admitida nos crimes de imprudência e de 
omissão de ação10, mas ainda excluída dos crimes dolosos de ação, sob 
alegação de criar insegurança jurídica11.
A introdução do componente normativo no conceito de cul-
pabilidade produziu o conceito psicológico-normativo de culpabili-
dade, dominante na primeira metade do século 20, assim definido: 
a) capacidade de culpabilidade; b) relação psicológica concreta do 
autor com o fato, sob as formas de dolo ou de imprudência; c) exi-
gibilidade de comportamento diverso, fundada na normalidade das 
circunstâncias do fato12.
8 GOLDSCHMIDT, Normativer Schuldbegriff, Frank-FS, v. I, 1930, p. 442; do 
mesmo, Der Notstand, ein Schuldproblem, ÖstZStr, 1913, p. 129.
9 FREUDENTHAL, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, 1922, p. 7.
10 ROXIN, Strafrecht,1997, § 19, n. 13, p. 730.
11 Nesse sentido, por exemplo, SCHAFFSTEIN, Die Nichtzumutbarkeit als allgemeiner 
ubergesetzlicher Schuldausschliessungsgrund, 1933.
12 Ver FRANK, Uber den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907, p. 14. No Brasil, o conceito 
psicológico-normativo da culpabilidade, dominante até a reforma da parte geral do 
Código Penal, ainda possui defensores, como, por exemplo, COSTA JÚNIOR, 
Comentários ao código penal I, 1989, p. 170.
1.2.3. Conceito normativo de culpabilidade. Na segunda metade 
do século 20, a teoria finalista e o conceito pessoal de injusto de 
WELZEL13 revolucionariam, simultaneamente, a teoria do tipo e a 
teoria da culpabilidade, mediante deslocação do dolo (consciência e 
vontade do fato) e da imprudência (lesão do cuidado objetivo exigi-
do), da categoria da culpabilidade para a categoria do tipo de injusto 
(subjetivo), excluindo os componentes psicológicos da culpabilidade, 
reduzida aos componentes normativos dos juízos de reprovação e de 
exculpação14. Assim, o conceito normativo de culpabilidade inaugura-
do pela teoria finalista da ação caracteriza-se pela seguinte estrutura: 
a) capacidade de culpabilidade; b) conhecimento real ou possível do 
injusto; c) exigibilidade de comportamento conforme a norma15. 
A universalidade dessa estrutura do conceito não é gratuita: define 
culpabilidade como reprovação de um sujeito imputável (o sujeito 
pode saber [e controlar] o que faz) que realiza, com consciência da 
antijuridicidade (o sujeito sabe, realmente, o que faz) e em condições 
de normalidade de circunstâncias (o sujeito tem o poder de não fazer 
o que faz), um tipo de injusto.
Todavia, a redefinição de culpabilidade como reprovabilidade tem 
a natureza de uma definição formal, com a substituição de uma palavra 
por outra palavra, sem explicar porque o sujeito é culpável ou porque 
o sujeito é reprovável. Explicar porque o sujeito é culpável ou porque é 
reprovável significa mostrar a gênese real do juízo de reprovação, uma 
tarefa atribuída às definições materiais do conceito de culpabilidade.
13 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 140.
14 MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 30, ns. 22-23, p. 421-422.
15 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 13-14, p. 729-730. No Brasil, BRANDÃO, 
Introdução ao Direito Penal, 2002, p. 141-149; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 
1985, n. 177, p. 201-203; MACHADO, Direito criminal: parte geral, 1987, p. 140; 
MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 157-159; RODRIGUES, Teoria da 
culpabilidade, 2004, p. 37-47; comparar ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de 
Direito Penal brasileiro, 1997, n. 345-348, p. 605-608.
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2. Definições materiais do conceito normativo de 
culpabilidade
O fundamento material da culpabilidade (também chamado 
fundamento ontológico da culpabilidade) é definido pela capacidade 
de livre decisão do sujeito – e aqui está o problema: a tese da liberdade 
de vontade do conceito de culpabilidade é indemonstrável16. Se a pena 
criminal pressupõe culpabilidade e se a reprovação de culpabilidade 
tem por fundamento um dado indemonstrável, então a culpabilidade 
não pode servir de fundamento da pena. Por essa razão, o juízo de 
culpabilidade não pode ser um conceito ontológico, que descreveria 
uma qualidade do sujeito, mas um conceito normativo, que atribui 
uma qualidade ao sujeito17. Hoje, a tese da culpabilidade como 
fundamento da pena foi substituída pela tese da culpabilidade como 
limitação do poder de punir, com a troca de uma função metafísica 
de legitimação da punição por uma função política de garantia da 
liberdade individual18. Essa substituição não representa simples 
variação terminológica, mas uma mudança de sinal no conceito de 
culpabilidade, com consequências político-criminais relevantes: a 
culpabilidade como fundamento da pena legitima o poder do Estado 
contra o indivíduo; a culpabilidade como limitação da pena garante a 
liberdade do cidadão contra o poder do Estado porque se não existe 
culpabilidade não pode existir pena, nem intervenção estatal com 
fins exclusivamente preventivos19. A definição de culpabilidade como 
limitação do poder de punir contribui para redefinir a dogmática 
16 Ver BARATTA, Imputación de responsabilidad en proceso penal, in Capítulo 
Criminológico, n. 16, p. 69; CIRINO DOS SANTOS, Direito Penal, 1985, p. 161; 
ver, também, MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 161-162; TAVARES, 
As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 100.
17 SACK, Neue Perspektiven in der Kriminologie, in KÖNIG, R./SACK, F., 
Kriminalsoziologie, 1968, p. 469-470.
18 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 9, p. 727; também, WESSELS/BEULKE, 
Strafrecht, 1998, p. 114.
19 Comparar ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 49-50.
penal como sistema de garantias do indivíduo em face do poder pu-
nitivo do Estado, capaz de excluir ou de reduzir a intervenção estatal 
na esfera de liberdade do cidadão.
As principais teorias construídas para definir o conceito material 
da culpabilidade são as seguintes: a) teoria do poder de agir diferente; 
b) teoria da atitude jurídica reprovada ou defeituosa; c) teoria da res-
ponsabilidade pelo próprio caráter; d) teoria do defeito de motivação 
jurídica; e) teoria da dirigibilidade normativa.
2.1. A teoria do poder de agir diferente (andershandelnkönnen) de 
WELZEL, ARTHUR KAUFMANN e outros, dominante na literatura 
e na jurisprudência alemã, fundamenta a reprovação de culpabilidade 
no poder atribuído ao sujeito de agir de outro modo20: o autor é re-
provado porque se decidiu pelo injusto, tendo o poder de se decidir 
pelo direito. A base interna desse poder do autor reside na atribuída 
capacidade de livre decisão, que assume como verdade a hipótese 
indemonstrável da liberdade de vontade21, de início em perspectiva 
concreta, depois em perspectiva abstrata: a) na variante concreta, o 
poder de agir diferente atribuído ao autor individual é, simplesmente, 
indemonstrável; b) na variante abstrata, o poder de agir diferente é 
atribuído a uma pessoa imaginária colocada no lugar do autor real22.
2.2. A teoria da atitude jurídica reprovada (rechtlich missbilligte 
Gesinnung) de JESCHECK/WEIGEND23 ou da atitude defeituosa 
(fehlerhafte Einstellung) de WESSELS/BEULKE24 fundamentam a 
20 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 138; ARTHUR KAUFMANN, Das 
Schuldprinzip, 1976, p. 279.
21 Ver, entre outros, a crítica de ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 20-22, p. 732-734; 
também instrutivo, HASSEMER, Einfuhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 1990, 
p. 226-234.
22 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 22, p. 733-734; também, CEREZO MIR, Der 
materiele Schuldbegriff, ZStW, 108 (1996), 9.
23 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 39, II, p. 426-427.
24 WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 397, p. 114, e n. 401, p. 115-116.
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reprovação de culpabilidade na livre autodeterminação de uma atitude 
reprovada ou defeituosa do autor na realização do tipo de injusto. Esse 
critério, uma variante da teoria do poder de agir diferente, também 
assume como verdade a hipótese indemonstrável da liberdade de 
vontade, igualmente sem mostrar a gênese real do juízo de reprovação 
– porque o autor é reprovado –, parecendo outra definição formal de 
culpabilidade por simples substituição de palavras: atitudes defeituosas 
ou atitudes reprováveis podem descrever, mas não podem explicar o 
conteúdo do juízo de culpabilidade25.
2.3. A teoria da responsabilidade pelo próprio caráter (Einstehenmussen 
fur den eigenen Charakter), cujas bases deterministas remontam a 
SCHOPENHAUER26, fundamenta: a) a responsabilidade pelo compor-
tamento em características da personalidade; b) segundo ENGISCH27, 
a responsabilidade pelo caráter implica o dever de tolerar a pena; c) con-
forme HEINITZ28, todos respondem pelo que são, independentemente da 
multiplicidade de fatores condicionantes.O propósito louvável de excluir 
a base metafísica do juízo de reprovação não evita problemas em face 
do princípio da culpabilidade: primeiro, culpabilidade pelo caráter é cul-
pabilidade sem culpa; segundo, culpabilidade pelo caráter parece supor 
um Direito Penal com finalidades preventivas; terceiro, punição com 
finalidades preventivas anula o significado político de garantia individual 
(limitação do poder de punir) atribuído ao princípio da culpabilidade29.
2.4. A teoria da culpabilidade como defeito de motivação jurídica 
(Manko an rechtlich Motivierung), de JAKOBS30, vinculada ao sistema 
funcional de LUHMANN, fundamenta o Direito Penal na prevenção 
25 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 23-24, p. 734.
26 SCHOPENHAUER, Uber die Freiheit des Willens, 1839.
27 ENGISCH, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin 
der Gegenwart, 1965, p. 54.
28 HEINITZ, Strafzumessung und Persönlichkeit, ZStW, 63 (1951), 74.
29 Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 29-32, p. 736-737.
30 JAKOBS, Strafrecht, 1993, 17/18, p. 480-481.
geral positiva atribuída à pena criminal, consistente na estabilização 
das expectativas normativas da comunidade, obtida mediante punição 
exemplar de fatos puníveis. O conceito de defeito de motivação jurídica 
parece próximo da teoria da atitude defeituosa de WESSELS/BEULKE 
ou da teoria do poder de agir diferente de WELZEL, igualmente sem 
explicar a gênese real da culpabilidade31.
2.5. A teoria da dirigibilidade normativa (normative Ansprechbarkeit), 
cunhada por NOLL32, fundamenta a reprovação de culpabilidade (a) 
na normal determinabilidade através de motivos, segundo LISZT33, ou 
(b) no estado psíquico disponível ao apelo da norma existente na maioria 
dos adultos saudáveis, conforme a fórmula moderna de ALBRECHT34, 
ou (c) na capacidade de comportamento conforme a norma, segundo 
ROXIN35 – situações que constituiriam dados da experiência científica 
independentes da hipótese indemonstrável da liberdade e, em princípio, 
aceitáveis por deterministas e indeterministas. A culpabilidade seria um 
conceito formado pelo elemento empírico da capacidade de autodireção 
e pelo elemento normativo de autodireção conforme normas, cumprindo 
as tarefas simultâneas de fundamento da responsabilidade pelo compor-
tamento social e de garantia política de limitação do poder punitivo, 
no moderno Estado Democrático de Direito. Mas existem críticas de 
ambas direções: de deterministas, sobre a identidade conceitual entre 
dirigibilidade normativa e liberdade de vontade36; de indeterministas, 
porque a liberdade de vontade, definida como capacidade de autodeter-
31 Sobre esse aspecto, ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 34-35, p. 739-740.
32 NOLL, Schuld und Prävention unter dem Gesichtspunkt der Rationalisierung des 
Strafrechts, H. Mayer-FS, 1966, 219.
33 LISZT, Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, 1905, 43 s.
34 ALBRECHT, Unsicherheitszonen des Schuldstrafrechts, GA, 1983, p. 193.
35 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 36-46, p. 740-745. No Brasil, TAVARES, As controvér-
sias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 100: “Na verdade, o fundamento do juízo de cen-
sura da culpabilidade deve residir na capacidade de motivação do agente conforme às exigências 
da ordem jurídica e não no seu a priori indemonstrável poder agir de outro modo.”
36 FRISTER, Die Struktur des “voluntativen schuldelements”, 1993, p. 99 s.
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minação espiritual, pode ser concretamente indemonstrável, mas seria 
elemento de reconstrução comunitária da realidade37, acima de qualquer 
questionamento38. Não obstante, a definição de culpabilidade como 
dirigibilidade normativa parece digna de registro: preservaria a função de 
garantia política do princípio da culpabilidade, como limitação do poder 
de punir, e indicaria as bases empíricas e normativas da responsabilidade 
pessoal pelo comportamento social, sem necessidade de pressupostos 
metafísicos indemonstráveis.
3. O princípio da alteridade como base da 
responsabilidade social
A responsabilidade pessoal pelo comportamento social – e o 
reconhecimento do mérito por ações socialmente úteis – parece im-
prescindível à sobrevivência da sociedade contemporânea, mas juízos 
de culpabilidade ou de reprovação fundados na liberdade de vontade 
perderam toda e qualquer base científica: a ideia de livre-arbítrio como 
expressão de absoluto indeterminismo foi excluída da Psicologia e da 
Sociologia modernas e representaria, na melhor das hipóteses, um 
sentimento pessoal, segundo a Psicanálise39. Por outro lado, a respon-
sabilidade pelo próprio comportamento não pode ser uma questão 
metafísica, dependente de pressupostos indemonstráveis, porque é um 
problema prático ligado à realidade da vida social.
Na verdade, o homem é responsável por suas ações porque vive em 
sociedade40, um lugar marcado pela existência do outro, em que o sujeito 
é, ao mesmo tempo, ego e alter, de modo que a sobrevivência do ego só 
37 SCHUNEMANN, Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrecht, in: 
Schunemann (Hrsg.). Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, 163-166.
38 ARTHUR KAUFMANN, Unzeitgemässe Betrachtungen zum Schuldgrundsatz im 
Strafrecht, Jura, 1986, p. 226.
39 Ver, por todos, POTHAST, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise, 1987, p. 321 s.
40 Assim, FERRI, Das Verbrechen als sociale Erscheinung, 1896, p. 297.
é possível pelo respeito ao alter e não por causa do atributo da liberdade 
de vontade: o princípio da alteridade – e não a presunção de liberdade – 
deve ser o fundamento material da responsabilidade social41 e, portanto, 
de qualquer juízo de reprovação pessoal pelo comportamento social.
O princípio da alteridade permitiria fundamentar a responsa-
bilidade pelo comportamento social na normalidade de formação da 
vontade do autor de um tipo de injusto: em condições normais o sujeito 
imputável sabe o que faz (conhecimento do injusto) e, em princípio, 
tem o poder de não fazer o que faz (exigibilidade de comportamento 
diverso); logo, condições anormais de formação da vontade concretizada 
no tipo de injusto podem excluir a consciência da antijuridicidade (erro 
de proibição) ou a exigibilidade de comportamento diverso (situações 
de exculpação). Em última instância, o estudo da culpabilidade consiste 
na pesquisa de defeitos na formação da vontade antijurídica: a) na área 
da capacidade de vontade, a pesquisa de defeitos orgânicos ou funcio-
nais do aparelho psíquico; b) na área do conhecimento do injusto, a 
pesquisa de condições internas negativas do conhecimento real do fato, 
expressas no erro de proibição; c) na área da exigibilidade, a pesquisa de 
condições externas negativas do poder de não fazer o que faz: as situações de 
exculpação produzidas por conflitos, pressões, perturbações, medos etc.42.
II. Estrutura do conceito de culpabilidade
A estrutura do conceito de culpabilidade é constituída por um 
41 Ver a feliz intuição de BATISTA, Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro I, 2000, 
p. 22: “Relações jurídicas são sempre relações entre mais de um sujeito. A categoria da 
alteridade mereceria ter-se deslocado da metafísica de Aristóteles para um bairro central 
da filosofia do direito, levando consigo a diferença (que não a constitui mas a assimila) 
e a diversidade (que, ao romper a identidade a inaugura), até porque essa filosofia se 
construiu muito sobre o solo sempre intersubjetivo do direito privado; um filosofar que 
principiava pelo Meu e pelo Teu, como em Kant.”
42 Ver CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 66-67.
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Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
conjunto de elementos capazes de explicar porque o sujeito é reprovado: 
primeiro, a capacidade de culpabilidade (ou imputabilidade), excluída ou 
reduzida pela menoridade ou por doenças e anomalias mentais; segundo, 
o conhecimento do injusto, excluído ou reduzido pelo erro de proibição; 
eterceiro, a exigibilidade de conduta diversa, excluída ou reduzida por 
anormalidades configuradas nas situações de exculpação.
1. Capacidade de culpabilidade
O estudo do conceito de capacidade de culpabilidade (ou impu-
tabilidade) é necessário para esclarecer as situações de incapacidade de 
culpabilidade ou de capacidade relativa de culpabilidade, bem como 
os problemas político-criminais da emoção e da paixão e da chamada 
actio libera in causa.
A capacidade de culpabilidade é atributo jurídico de indivíduos 
com determinados níveis de desenvolvimento biológico e de normalidade 
psíquica, necessários para compreender a natureza proibida de certas 
ações e orientar o comportamento conforme essa compreensão. A lei 
penal brasileira exige a idade de 18 anos como marco de desenvolvi-
mento biológico mínimo para a capacidade de culpabilidade (art. 27, 
CP) – um critério cronológico empírico, mas preciso; em complemen-
to, a lei penal pressupõe indivíduo portador de aparelho psíquico livre 
de defeitos funcionais ou constitucionais, excludentes ou redutores 
da capacidade de compreender a natureza proibida de suas ações ou 
de orientar o comportamento de acordo com essa compreensão (art. 
26 e parágrafo único, CP) – um critério científico controvertido, por 
causa do conflito da Psiquiatria sobre o conceito de doença mental43.
43 Ver THOMAS S. SZASZ, The myth of mental illness, Paladin, 1975, p. 37. No 
Brasil, MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 169-173, sobre limitações e 
insuficiências do conceito de doença mental.
Por esses critérios, indivíduos com 18 anos de idade completos, 
em condições de normalidade psíquica, são portadores da capacidade 
geral ou abstrata de culpabilidade; a capacidade penal é excluída ou 
reduzida em indivíduos portadores de psicopatologias constitucionais 
ou adquiridas determinantes da exclusão ou da redução da capacidade 
de compreender a proibição de ações ou de orientar o comportamen-
to de acordo com essa compreensão. Em conclusão: a capacidade de 
culpabilidade é presumida em indivíduos com 18 anos de idade e 
excluída ou reduzida em indivíduos portadores de psicopatologias ex-
cludentes ou redutoras da capacidade de compreensão da proibição ou 
de orientação correspondente. Assim, o critério legal para determinar 
a capacidade de culpabilidade é negativo, funcionando como regra/
exceção: o Estado presume a capacidade de culpabilidade de indivídu-
os maiores de 18 anos (regra), excluída ou reduzida em hipóteses de 
psicopatologias constitucionais ou adquiridas (exceção).
1.1. Incapacidade de culpabilidade
A incapacidade de culpabilidade (ou inimputabilidade penal), 
como ausência das condições pessoais mínimas de desenvolvimento 
biológico e de sanidade psíquica, ocorre nas seguintes hipóteses:
1. Indivíduos menores de 18 anos não possuem o desenvolvimento 
biopsicológico e social necessário para compreender a natureza cri-
minosa de suas ações ou para orientar o comportamento de acordo 
com essa compreensão:
Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmen-
te inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas 
na legislação especial.
O critério político-criminal do legislador é correto: menores de 
18 anos são capazes de compreender o injusto de crimes graves, como 
homicídio, lesões corporais, roubo, furto, estupro, por exemplo, mas 
são incapazes de compreender o injusto da maioria dos crimes comuns 
288 289
Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
definidos no Código Penal e, praticamente, de nenhum dos crimes 
definidos em leis especiais (crimes contra o meio ambiente, a ordem 
econômica e tributária, as relações de consumo, o sistema financeiro 
etc.); mais importante ainda: em todas as hipóteses acima referidas 
são incapazes de comportamento conforme a eventual compreensão 
do injusto, por insuficiente desenvolvimento do poder de controle 
dos instintos, impulsos ou emoções44.
2. Igualmente, a doença mental e o desenvolvimento mental incompleto 
ou retardado determinantes de incapacidade de compreender o injusto 
do fato ou de agir conforme essa compreensão constituem hipóteses 
de exclusão da capacidade de culpabilidade:
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença 
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou 
retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, intei-
ramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato 
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A doença mental compreende as hipóteses de patologias consti-
tucionais ou adquiridas do aparelho psíquico, definidas como psicoses 
exógenas e endógenas: a) as psicoses exógenas compreendem (1) as 
psicoses produzidas por traumas (lesões) e por tumores ou inflamações 
do órgão cerebral, (2) a epilepsia, e (3) a desagregação da personali-
dade por arteriosclerose ou atrofia cerebral; b) as psicoses endógenas 
compreendem, fundamentalmente, a esquizofrenia e a paranoia45.
3. O desenvolvimento mental incompleto ou retardado compreende todas 
as hipóteses de oligofrenias, como defeitos constitucionais do órgão 
cerebral: a) as debilidades mentais, que admitem frequência a escolas 
especiais ou realização de atividades práticas, mas não o exercício de 
profissões; b) as imbecilidades, com exigência de cuidados especiais da 
44 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 52, p. 780.
45 Ver WITTER, Handbuch der forensischen Psychiatrie, editado por Göppinger e Witter, 
1972, v. I, p. 477 s. e v. II, p. 1.039.
família ou de instituições, mas sem possibilidade de vida independente; 
c) as idiotias, marcadas pela necessidade de custódia e, frequentemente, 
pela incapacidade de falar46.
4. A embriaguez completa por caso fortuito ou força maior, pelo álcool 
ou substâncias análogas, também constitui estado psíquico patológico 
excludente da capacidade de culpabilidade.
Art. 28, § 1°. É isento de pena o agente que, por 
embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou 
força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, in-
teiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato 
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
5. Enfim, a atual lei de drogas também considera o efeito fortuito ou 
de força maior de droga sobre o aparelho psíquico, e a dependência 
de droga (estados psíquicos de angústia pela privação da droga, com 
profundas mudanças da personalidade) como situações patológicas 
agudas ou crônicas excludentes da capacidade de culpabilidade.
Art. 45 (Lei 11.343/06). É isento de pena o agente 
que, em razão da dependência, ou sob o efeito, prove-
niente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, 
ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha 
sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz 
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se 
de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhe-
cendo, por força pericial, que este apresentava, à época do 
fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput 
deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu 
encaminhamento para tratamento médico adequado.
46 Assim, NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 1996, p. 60 s. No Brasil, ver MESTIERI, 
Manual de Direito Penal I, 1999, p. 173.
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Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
A exclusão da capacidade de culpabilidade nas hipóteses (a) de 
doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, 
(b) de embriaguez completa por caso fortuito ou força maior, (c) de 
efeito fortuito ou por força maior de droga sobre o aparelho psíquico, 
e (d) de dependência de droga, pressupõe dois momentos: primeiro, 
identificação da patologia constitucional ou adquirida do aparelho 
psíquico ou de outro estado patológico, crônico ou agudo, produzido 
pelo álcool, pela droga ou pela dependência da droga; segundo, verifi-
cação do efeito excludente da capacidade de compreender o injusto do 
fato ou de agir conforme essa compreensão, produzido pela patologia 
constitucional ou adquirida respectiva,pelo álcool, pela droga ou pela 
dependência da droga. Em teoria, ocorre divisão de trabalho entre 
peritos e juízes: os peritos identificam a patologia psíquica e verificam 
seu efeito sobre as funções de representação e de vontade do aparelho 
psíquico; os juízes formulam um juízo definitivo sobre a capacidade de 
compreensão do injusto e de controle do comportamento conforme 
essa compreensão47; na prática, os peritos são verdadeiros juízes para-
lelos, cujo poder reside no exercício de um saber especializado, imune 
à crítica de leigos48.
6. A consequência legal da incapacidade de culpabilidade por doença 
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado é a 
aplicação de medida de segurança de internação em casa de custódia 
e de tratamento psiquiátrico ou de tratamento ambulatorial (artigos 
96, I-II, e 97, CP); no caso de incapacidade de culpabilidade por 
dependência de droga, a consequência legal é o tratamento em regime 
de internação hospitalar ou em regime extra-hospitalar (art. 52, pa-
rágrafo único, da Lei 11.343/06); enfim, na hipótese de incapacidade 
47 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 27, p. 768.
48 FOUCAULT, Vigiar e punir, 1977, p. 21-25. No Brasil, ver o estudo crítico de 
GOMES DA SILVA, Transtornos mentais e crime: reflexões sobre o complexo diálogo entre 
a Psiquiatria e o Direito Penal, in Direito e Sociedade (Revista do Ministério Público do 
Estado do Paraná), v. 2, n. 2, jul./dez. 2001, p. 81-121.
de culpabilidade por efeito do álcool ou de droga, fortuito ou de força 
maior, não há aplicação de nenhuma medida de segurança.
1.2. Capacidade relativa de culpabilidade
A capacidade relativa de culpabilidade indica redução da capa-
cidade de compreender o injusto do fato ou de agir conforme essa 
compreensão, caracterizada pela maior ou menor dificuldade de dirigi-
bilidade normativa, e determinada (a) por perturbação da saúde mental 
(art. 26, parágrafo único, CP), e (b) por todas as demais hipóteses 
descritas no item 1.1, acima: desenvolvimento mental incompleto 
ou retardado, restrito aos casos leves de debilidade mental (art. 26, 
parágrafo único, CP); embriaguez pelo álcool ou análogos, fortuita 
ou de força maior (art. 28, § 2º, CP); efeito de droga, fortuito ou de 
força maior, e dependência de droga (art. 46, da Lei 11.343/06), cuja 
reprodução é desnecessária.
Art. 26. Parágrafo único. A pena pode ser reduzida 
de um a dois terços, se o agente, em virtude e pertur-
bação da saúde mental ou por desenvolvimento mental 
incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de 
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se 
de acordo com esse entendimento.
1. O conceito de perturbação da saúde mental designa psicopatologias 
menos graves do que a doença mental, como estados patológicos do 
aparelho psíquico constituídos por defeitos esquizofrênicos, manifesta-
ções de demência senil, arteriosclerose ou atrofia cerebral, formas leves 
de epilepsia, traumas cerebrais de efeitos psíquicos mínimos, formas 
leves de debilidade mental, psicopatias e neuroses49.
2. A consequência legal da capacidade relativa de culpabilidade 
49 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 32, p. 771. 
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Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
por perturbação da saúde mental ou por outros estados patológicos, 
transitórios ou permanentes, do aparelho psíquico, é a redução da 
pena de um a dois terços: a redução da pena é obrigatória, pois se a 
pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, então a re-
dução da capacidade de culpabilidade determina, necessariamente, 
a redução da pena50. Argumentos contrários à redução da pena são 
inconvincentes e desumanos: a) a reduzida sensibilidade à pena de 
psicopatas e débeis mentais aconselharia aplicação de pena integral; 
b) a reduzida capacidade de autocontrole de psicopatas e débeis 
mentais deveria ser compensada com circunstâncias de elevação 
da culpabilidade, em casos de crueldade, por exemplo. A lógica do 
argumento é circular e contraditória porque o mesmo fator deter-
minaria, simultaneamente, a redução da culpabilidade (psicopatias 
ou debilidades mentais explicariam a crueldade) e a agravação da 
culpabilidade (a crueldade do psicopata ou débil mental como fator 
de agravação da pena)51.
1.3. Problemas político-criminais especiais
A disciplina jurídica da legislação penal brasileira sobre duas 
situações psíquicas anormais ligadas à capacidade de culpabilidade 
está, para dizer o menos, em relação de tensão com o princípio da 
culpabilidade.
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção e a paixão;
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool 
ou substância de efeitos análogos.
50 Ver BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1995, § 19, n. 25; também, ROXIN, Strafrecht, 
1997, § 20, n. 36, p. 773; STRATENWERTH, Strafrecht, 1981, n. 546.
51 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 38-42, p. 774-776.
1.3.1. Emoção e paixão. A emoção e a paixão, na lei penal brasileira, 
não excluem a capacidade de culpabilidade, mas podem privilegiar o 
tipo de injusto ou atenuar a pena. A emoção define excitações psicos-
somáticas ligadas à sobrevivência individual, produzidas por reações 
químico-neurônicas complexas, como impulsos, instintos ou afetos, 
que os gregos denominavam pathos e os romanos, passio – donde 
a popularização do termo paixão para indicar sentimento ou amor 
intensos. As emoções ou sentimentos informam os pensamentos e 
as decisões da psicologia individual e coletiva, como forças motoras 
primárias e mais ou menos inconscientes das ações humanas52, cuja 
inevitável influência nos atos psíquicos e na conduta social do ser 
humano precisa ser compatibilizada com o princípio da culpabilidade 
nos programas político-criminais contemporâneos.
Originalmente, WUNDT classificou as emoções em 3 pares 
fundamentais: prazer/desprazer, excitação/inibição, tensão/solução53; 
hoje, existe uma lista adicional de 16 emoções distintas: alegria, tris-
teza, raiva, medo, nojo, gratidão, vergonha, amor, orgulho, compai-
xão, ódio e susto – e ainda algumas outras, como satisfação, alívio e 
sentimento de culpa.54
Na verdade, a dinâmica de formação, agravação e descarga agres-
siva de emoções ou afetos representa grave perturbação psíquica não 
patológica que, assim como outras situações extremas de esgotamento 
ou fadiga, pode excluir ou reduzir a capacidade de culpabilidade, como 
prevê, por exemplo, a legislação penal alemã55. Atitudes de repressão 
intransigente às pulsões fundamentais do homem parecem inadequa-
das: as manifestações da afetividade humana devem ser avaliadas no 
52 Ver FREUD, O ego e o id, Imago, v. XIX, p. 25-83, esp. 80-83; do mesmo, Além do 
princípio do prazer, Imago, v. XVIII, p. 17-85.
53 WUNDT, Grundriss der Psychologie, 2004.
54 PRECHT, Wer bin Ich – und wenn ja, wie viele?, Goldmann, 2005, p. 74-84.
55 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 13-18, p. 761-764; também, WESSELS/
BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 410, p. 117-118.
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Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
contexto das aquisições da moderna psicologia, que o sistema de justiça 
criminal não pode ignorar56. Por exemplo, não é possível confundir 
afetos fortes (ou estênicos), fundados no instinto de destruição, como 
ira ou ódio, por um lado, e afetos fracos (ou astênicos), fundados no 
instinto de sobrevivência, como medo, susto ou perturbação psíquica, 
por outro lado, cujo poder determinante das ações humanas não pode 
ser desconsiderado pelo Direito Penal.
1.3.2. Actio libera in causa. O conceito de actio libera in causa pres-
supõe capacidade de culpabilidade na ação precedente, em que o autor 
se coloca em estado de incapacidade de culpabilidade, com intenção 
de realizar (dolo) ou sendo previsível a possibilidade de realizar (im-
prudência) fato típico posterior determinado: no caso de dolo, o autor 
ingere grande quantidade de álcool para superar inibições e agredir a 
vítima; no caso de imprudência, o autor ingere grande quantidadede 
álcool sem representar a possibilidade de agredir alguém ou confiando 
levianamente na hipótese de não agredir ninguém57. Assim, a actio libera 
in causa consiste na autoincapacitação temporária (a) com o propósito 
de praticar crime determinado ou (b) em situação de previsibilidade de 
praticar crime determinado (ação anterior) – crime realmente praticado 
no estado subsequente de incapacitação temporária (ação posterior)58.
Existem duas teorias sobre a actio libera in causa: a) a teoria 
da exceção considera a actio libera in causa uma exceção ao princípio 
da capacidade de culpabilidade no momento do fato, justificada com 
56 Ver, especialmente, a crítica de MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 178-
179, com esta magnífica conclusão: “Ora, o problema, como é bem de ver, não se resolve 
pela simples desconsideração da emoção e da paixão, negando-se-lhes eficácia no plano da 
imputabilidade; se há dificuldades em estabelecer, com maior precisão, o conteúdo e natureza 
desses estados, aprimore-se a ciência. Se, por outro lado, a pesquisa empírica judiciária é 
deficiente ou superficial, permitindo absolvições inaceitáveis, aprimore-se o sistema, a técnica 
judiciária. Mas, simplesmente, negar efeitos a realidades tão importantes como a emoção e a 
paixão é comportar-se como o avestruz diante de uma situação de perigo. Aqui, o perigo é a 
nossa ainda superlativa ignorância dos fenômenos da alma humana.”
57 Comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 55, p. 781.
58 WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 415, p. 119-120.
base no direito costumeiro59: essa teoria parece incompatível com o 
princípio da legalidade, que exclui o direito costumeiro como incri-
minação de condutas, e com o princípio da culpabilidade, porque 
dolo e imprudência não determinam o fato, nem fundamentam a 
reprovação de culpabilidade60; b) a teoria do tipo fundamenta a atri-
buição do resultado típico ao autor no momento de capacidade de 
culpabilidade anterior ao fato, como determinação de resultado típico 
doloso ou imprudente – e não no momento posterior (de incapacidade 
de culpabilidade) do fato – e, assim, não abre exceção ao princípio da 
coincidência entre capacidade de culpabilidade e realização dolosa ou 
imprudente de um tipo de injusto61.
a) Em fatos imprudentes a teoria da actio libera in causa não encontra difi-
culdades, pela identidade estrutural entre ambos os conceitos: a lesão do 
dever de cuidado ou do risco permitido é anterior em relação à produção 
do resultado típico62. Por exemplo: se o marido, encolerizado contra a 
mulher, embriaga-se e a agride, mas sem ter pensado previamente em 
agredir a mulher em estado de incapacidade de culpabilidade, o ato de 
embriagar-se representaria simples criação de risco não permitido contra 
a integridade física da mulher – e, nesse caso, a agressão à mulher seria 
a realização do risco criado, caracterizando o tipo de lesão corporal im-
prudente63. Aqui, é necessário um esclarecimento da maior significação 
prática: se o autor, na ação precedente, não tem o propósito (dolo direto) 
ou não admite a possibilidade (dolo eventual) de realizar determinado 
tipo de crime em estado de incapacidade de culpabilidade, então o resul-
tado típico produzido na ação posterior não pode ser atribuído por dolo, 
independentemente de ser intencional (o sujeito quer se embriagar) ou 
59 HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 1988, p. 39 s.
60 Assim, PUPPE, Grundzuge der actio libera in causa, JuS, 1980, p. 346.
61 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 56, p. 782; para uma visão geral dos modelos, 
NEUMANN, Zurechnung und “Vorverschulden”, 1985, p. 24 s.
62 HORN, Actio libera in causa – eine notwendige, eine zulässige Rechstfigur?, GA, 1969, 
p. 289 s.
63 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 58, p. 783.
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Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
imprudente (o sujeito se embriaga, progressiva mas inadvertidamente) 
o ato de se embriagar. Por isso, o princípio da culpabilidade determina 
a seguinte interpretação do art. 28, II, do Código Penal: a embriaguez, 
voluntária ou culposa, não exclui a imputabilidade penal, mas a imputa-
ção do resultado por dolo ou por imprudência depende, necessariamente, 
da existência real (nunca presumida) dos elementos do tipo subjetivo 
respectivo no comportamento do autor.
b) Em fatos dolosos, a teoria dominante da actio libera in causa diz o 
seguinte: a) o elemento intelectual do dolo deve representar as caracte-
rísticas de um tipo de crime determinado (homicídio, lesão corporal 
etc.), cujo resultado deve ser produzido em estado de incapacidade de 
culpabilidade (embriaguez); b) o elemento emocional do dolo deve 
querer a realização de crime determinado (dolo direto) ou conformar-
-se com a realização de crime determinado (dolo eventual) no estado 
posterior de embriaguez, no sentido de autocolocação em estado de 
incapacidade temporária de culpabilidade. Desse modo, na ação prece-
dente o dolo tem por objeto a autocolocação em estado de incapacidade 
de culpabilidade e, nesse estado, a realização de fato determinado; na 
ação posterior, o autor realiza, em estado de incapacidade de culpabi-
lidade, o fato determinado objeto do dolo64. Outra interpretação é 
incompatível com o princípio da culpabilidade.
2. Conhecimento do injusto e erro de proibição
A correlação conhecimento do injusto e erro de proibição, na teoria 
da culpabilidade, corresponde à correlação conhecimento do fato e erro 
de tipo, na teoria do tipo, porque conhecimento e erro constituem esta-
64 Assim, JAKOBS, Strafrecht, 1993, 17/65-66, p. 507-508; também, ROXIN, Strafrecht, 
1997, § 20, n. 65-67, p. 786-788; SCHÖNCKE/SCHRÖDER/LENCKNER, 
Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 20, n. 36; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 
1998, n. 417-418, p. 120-121. 
dos psíquicos em relação de lógica exclusão: o conhecimento exclui o 
erro e o erro indica desconhecimento sobre objetos. No Direito Penal 
existem duas espécies de erro: o erro de tipo, incidente sobre circuns-
tâncias ou elementos objetivos, fáticos ou normativos, do tipo legal; 
o erro de proibição, incidente sobre a proibição do tipo de injusto, no 
sentido de valoração jurídica geral. Mas a moderna dogmática identi-
fica uma terceira espécie de erro, que participa, simultaneamente, da 
natureza do erro de tipo e do erro de proibição: o chamado erro de tipo 
permissivo, incidente sobre pressupostos objetivos de causa de justifi-
cação, consistente em errônea representação da situação justificante65.
O estudo da matéria do conhecimento do injusto (ou da consciên-
cia da antijuridicidade) tem por fim identificar as situações negativas 
desse conhecimento, representadas pelo erro de proibição direto, pelo 
erro de proibição indireto e pelo erro de tipo permissivo, segundo a teoria 
limitada da culpabilidade adotada pelo legislador.
2.1. Conhecimento do injusto
A legislação anterior à reforma penal de 1984, em conformidade 
com o modelo causal de crime, distinguia entre erro de fato exclu-
dente do dolo e erro de direito sem relevância penal, generalizado sob 
o brocardo error juris nocet. A rigidez do critério seria atenuada por 
outra distinção no âmbito do erro de direito, entre erro de direito penal, 
igualmente irrelevante, e erro de direito extrapenal (por exemplo, coisa 
alheia, no furto), com efeito excludente do dolo66. Os problemas desse 
sistema eram esses: a) dificuldades de diferenciação entre erro de direito 
penal e erro de direito extrapenal porque o conceito de coisa alheia, 
por exemplo, é igualmente de direito penal e de direito extrapenal; b) 
65 Comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 1-2, p. 793; WESSELS/BEULKE, 
Strafrecht, 1998, n. 457, p. 133.
66 Assim, KOHLRAUSCH, Irrtum und Schuldbegriff im Strafrecht, 1903, p. 118.
298 299
Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
a relevância do erro de direito (penal ou extrapenal) dependeria de 
um fator acidental: a posição do conceito respectivo dentroou fora 
do Direito Penal67; c) a tensão entre o caráter irrelevante do erro de 
direito penal inevitável e o princípio da culpabilidade68.
2.1.1. Teorias sobre conhecimento do injusto e erro de proibição. 
A posição sistemática do conhecimento do injusto (ou da consciência 
da antijuridicidade) como integrante do conceito de dolo ou como 
elemento do conceito de culpabilidade está na base, respectivamente, 
da teoria do dolo e da teoria da culpabilidade.
1) A teoria do dolo considera o conhecimento do injusto elemento do 
dolo, constituído pela consciência (e vontade) do fato e pela consci-
ência (e vontade) do desvalor do fato, com as seguintes consequências: 
a) a consciência e vontade do fato e do desvalor do fato configura o 
chamado dolus malus, que fundamenta a definição do crime doloso 
como rebeldia contra o direito; b) o erro sobre o fato ou o desvalor do 
fato exclui o dolo – não existe a correlação dicotômica (a) erro de fato/
erro de direito e (b) erro de tipo/erro de proibição69.
2) A teoria da culpabilidade, vinculada à teoria finalista da ação, se-
para conhecimento do fato e conhecimento do injusto do fato, desse modo: 
a) a consciência e vontade do fato constituem o dolo, como elemento 
subjetivo geral dos crimes dolosos; b) a consciência do injusto é o ele-
mento especial da culpabilidade, como fundamento concreto do juízo 
de reprovação. A separação entre conhecimento do fato e conhecimento 
do injusto do fato determina a distinção entre erro de tipo, que exclui o 
dolo, e erro de proibição, que exclui ou reduz a reprovação, uma neces-
67 FRANK, Das Strafgesetzbuch fur das Deutsche Reich, 1931, § 59, III, 2.
68 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 5, p. 794.
69 Partidários da teoria do dolo, BINDING, Die Normen und ihre Ubertretung, v. II, 
1916, § 125; BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1985, p. 424; SCHMIDHÄUSER, 
Strafrecht, Studienbuch, 1984, 7/89 s., o grande defensor da teoria do dolo na 
atualidade.
sidade lógica da estrutura dos conceitos de dolo e de culpabilidade70. 
O erro de proibição, como erro sobre injusto do fato, tem por objeto a 
natureza proibida ou permitida da ação típica: o autor sabe o que faz, 
mas pensa, erroneamente, que é permitido, ou por crença positiva na 
permissão do fato, ou por falta de representação da proibição do fato71. 
A teoria da culpabilidade apresenta duas variantes, a teoria rigorosa 
(ou extrema) da culpabilidade e a teoria limitada da culpabilidade.
2.1) A teoria rigorosa da culpabilidade, desenvolvida por WELZEL e 
predominante entre finalistas, atribui as mesmas consequências a to-
das as modalidades de erro de proibição: o erro de proibição inevitável 
exclui a reprovação de culpabilidade; o erro de proibição evitável reduz 
a reprovação de culpabilidade, na medida da evitabilidade do erro72.
2.2) A teoria limitada da culpabilidade, dominante na literatura e 
jurisprudência contemporâneas, atribui consequências diferentes ao 
erro de proibição: a) o erro de proibição direto, que tem por objeto a lei 
penal, considerada do ponto de vista da existência, da validade e do 
significado da norma, exclui ou reduz a reprovação de culpabilidade; 
b) o erro de proibição indireto (ou erro de permissão), que tem por 
objeto os limites jurídicos de causa de justificação legal ou a existência 
de causa de justificação não prevista em lei, também exclui ou reduz 
a reprovação de culpabilidade; c) o erro de tipo permissivo, que tem por 
objeto os pressupostos objetivos de justificação legal – portanto, existe 
como errônea representação da situação justificante –, incide sobre a 
realidade do fato e, por isso, exclui o dolo – e não apenas a reprovação 
de culpabilidade –, funcionando como verdadeiro erro de tipo, com 
70 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, I, 1-2, p. 452-453.
71 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, II, 1, p. 456.
72 Assim, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 168; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, 
Strafrecht 2, § 44, n. 61, p. 165; comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 63-64, 
p. 527. No Brasil, ver RODRIGUES, Teoria da culpabilidade, 2004, p. 95-102.
300 301
Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
punição alternativa por imprudência, se existir o tipo respectivo73.
A equiparação do erro de tipo permissivo ao erro de tipo realizada 
pela teoria limitada da culpabilidade baseia-se no argumento de que 
o autor quer agir conforme a norma jurídica – e, nessa medida, a re-
presentação do autor coincide com a representação do legislador ou 
com o direito objetivo existente74 –, mas erra sobre a verdade do fato: 
a representação errônea da situação justificante exclui o dolo, como 
decisão fundada no conhecimento das circunstâncias do tipo legal e no 
desconhecimento da inexistência da situação justificante – cuja errônea 
admissão significa que o autor não sabe o que faz –, ao contrário das 
outras espécies de erro de proibição, cujo autor sabe o que faz, mas 
erra sobre a juridicidade do fato75. Esse tratamento diferencial do 
erro de proibição é explicado por critérios objetivos de valoração do 
comportamento: a) se o comportamento real do autor é orientado 
por critérios iguais aos do legislador, os defeitos de representação do 
autor podem ter por objeto a situação típica (erro de tipo) ou a situa-
ção justificante (erro de tipo permissivo): ambas as hipóteses excluem 
o dolo e admitem a possibilidade de punição por imprudência; b) se 
o comportamento real do autor é orientado por critérios desiguais aos 
do legislador, os defeitos de representação do autor somente podem 
ter por objeto a valoração jurídica geral do fato (erro de proibição), 
com o efeito de excluir ou de reduzir a reprovação de culpabilidade, 
conforme a natureza inevitável ou evitável do erro76.
Como esclarecimento complementar, a teoria das características 
73 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, II-IV, p. 456-467; 
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 54-55, p. 523 e § 21, n. 20-24, p. 802-804; também, 
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 469-470, p. 137-138 e n. 482 e 484, p. 142-
143. No Brasil, ver RODRIGUES, Teoria da culpabilidade, 2004, p. 102-112.
74 Comparar JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, IV, 1d, p. 464.
75 Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 62-68, p. 526-529.
76 Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, I-IV, 
p. 452-467; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 8, p. 796; WESSELS/BEULKE, 
Strafrecht, 1998, n. 471, p. 138.
negativas do tipo77 resolve o problema do erro sobre a situação justi-
ficante do mesmo modo que a teoria limitada da culpabilidade, mas 
com fundamentos diferentes: considera os componentes do tipo legal 
como elementos positivos e as justificações como elementos negativos 
do tipo de injusto e, por consequência, define o erro sobre a situação 
justificante como erro de tipo, excludente do dolo – e, por extensão, 
do tipo de injusto –, se inevitável, admitindo imprudência, se evitável78.
A legislação penal brasileira disciplina o erro de tipo (art. 20, 
CP), o erro de tipo permissivo (art. 20, § 1º, CP) e o erro de proibição 
(art. 21, CP) segundo os critérios da teoria limitada da culpabilidade 
(ver Erro de proibição na lei penal brasileira, adiante).
2.1.2. Objeto da consciência do injusto. Definir o objeto da 
consciência do injusto permite responder a seguinte pergunta: o 
que o autor deve saber para conhecer o injusto do fato? Sem definir 
o objeto da consciência do injusto, qualquer pesquisa sobre erro de 
proibição é inútil.
A definição do objeto da consciência do injusto – ou seja, do 
substrato psíquico mínimo de conhecimento do injusto necessário 
para configurar a consciência da antijuridicidade do fato – é contro-
vertida na literatura penal contemporânea, distinguindo-se, pelo 
menos, três teorias:
a) a teoria tradicional, representada por JESCHECK/ 
WEIGEND79, indica a antijuridicidade material como objeto da 
77 Ver, entre outros, SCHROTH, DieAnnahme und das “Fur-Möglich-Halten” von 
Umständem, die einen anerkannten Rechtfertigungsgrund begrunden, Arthur Kaufmann-FS, 
1993, p. 595; SCHUNEMANN, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der 
Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, 1. 
Teil: Tatbestands- und Unrechtslehere, GA, 1985, p. 341.
78 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, IV, 1c, p. 464; 
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 70, p. 529.
79 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, I, 3a, p. 453-454: 
consciência do injusto significa conhecer que “o comportamento contradiz as exigências 
da ordem comunitária e, por esse motivo, é juridicamente proibido”, ou seja, é suficiente 
302 303
Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
consciência do injusto, definida como conhecimento da contradição 
entre comportamento real e a ordem comunitária, que permitiria ao 
leigo saber que seu comportamento infringe o ordenamento jurídico 
(público, civil, penal etc.) ou moral, independentemente de conhecer 
a lesão do bem jurídico lesionado ou a punibilidade do fato;
b) a teoria moderna, representada por OTTO80, apresenta a 
punibilidade do fato como objeto do conhecimento do injusto, ou 
seja, consciência do injusto significa “conhecimento da punibilidade do 
comportamento através de uma norma legal penal positiva” e, portan-
to, consciência “de infringir uma prescrição penal”, embora não exija 
“conhecimento preciso dos parágrafos da lei” infringidos;
c) a teoria talvez dominante, representada por ROXIN81, situa-se 
em posição intermediária, sob a alegação de que conhecer a danosidade 
social ou a imoralidade do comportamento, segundo a teoria tradicio-
nal, seria insuficiente, mas conhecer a punibilidade do fato, conforme 
a teoria moderna, seria desnecessário: assim, objeto da consciência do 
injusto seria a chamada antijuridicidade concreta, como conhecimento 
da específica lesão do bem jurídico compreendido no tipo legal respectivo, 
ou seja, o conhecimento da proibição concreta do tipo de injusto. Na 
conhecer “a antijuridicidade material”, como conhecimento leigo “de lesionar uma 
norma jurídica penal, civil ou pública”, sem necessidade de consciência “da norma 
jurídica lesionada ou da punibilidade do fato”; no mesmo sentido, WELZEL, Das 
Deutsche Strafrecht, 1969, p. 17.
80 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 13, IV, 1b, n. 41, p. 203: “conhecimento 
do injusto, no sentido de conhecimento da antijuridicidade, é conhecimento da 
punibilidade do comportamento através de uma norma legal penal positiva”, em 
que “não é necessário o conhecimento preciso dos parágrafos da lei, mas o conhecimento 
de infringir uma prescrição penal” (grifado no original); no mesmo sentido, 
GROTHEGUT, Norm- und Verbots(un)kenntnis, 1993, § 17, p. 111; também, 
NEUMANN, Der Verbotsirrtum (§ 17 StGB), JuS, 1993, p. 795.
81 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 12-16, p. 798-800, esp. n. 16, p. 800: “a 
antijuridicidade é objeto da consciência do injusto (...) não como proibição abstrata, mas 
apenas em relação com o injusto concreto do tipo respectivo. Existe consciência do injusto se 
o autor conhece como injusto a específica lesão do bem jurídico compreendida no tipo legal 
considerado”; no mesmo sentido, RUDOLPHI, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und 
Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, p. 56.
verdade, a teoria dominante aproxima-se da teoria moderna porque 
conhecer a específica lesão do bem jurídico compreendido no tipo legal 
equivale ao conhecimento da punibilidade do fato e, assim, a teoria 
tradicional aparece em posição isolada e oposta em relação às outras.
A literatura brasileira geralmente não menciona a controvérsia 
sobre o objeto da consciência do injusto, limitando-se à difusão parcial 
da teoria tradicional82, cuja amplitude excede os limites do objeto do 
conhecimento do injusto: assim, essa literatura não apresenta a teoria 
dominante, do conhecimento da lesão específica do bem jurídico com-
preendido no tipo legal, e ignora a teoria moderna do conhecimento da 
punibilidade do comportamento através de norma legal penal positiva, ou 
seja, do conhecimento de infringir uma prescrição penal e, portanto, do 
conhecimento da punibilidade do fato – na verdade, o conceito mais 
compatível com o princípio da culpabilidade que caracteriza o Direito 
Penal no moderno Estado Democrático de Direito.
2.1.3. Divisibilidade e formas de conhecimento do injusto. A 
consciência do injusto pode ser divisível em tipos que protegem 
diferentes bens jurídicos: no roubo, se o autor toma com violência 
coisa própria em poder do devedor em mora, existe conhecimento 
do injusto relativo à violência do constrangimento ilegal, mas pode 
existir erro de proibição em relação à subtração; em tipos qualificados, 
o autor pode conhecer o injusto do tipo básico, mas encontrar-se em 
erro de proibição quanto à circunstância qualificadora83 – o problema 
subsistente é definir a natureza evitável ou inevitável do erro.
Por outro lado, reflexão específica sobre a antijuridicidade do 
comportamento durante a realização do fato punível é incomum 
porque autores de fatos puníveis raramente são atormentados por 
82 Ver, por exemplo, JESUS, Direito Penal I, 1999, p. 485; MIRABETE, Manual de 
Direito Penal, 2000, p. 202.
83 Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, I, 3d, p. 455; 
também, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 16, p. 800-801; WESSELS/BEULKE, 
Strafrecht, 1998, n. 428, p. 124.
304 305
Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
escrúpulos ou outros sentimentos altruístas. Não obstante, a consci-
ência ou conhecimento do injusto deve ser atual, sendo insuficiente 
conhecimento atualizável, embora esse conhecimento possa existir 
na forma da chamada co-consciência, que também é suficiente para a 
consciência atual do dolo, cuja defecção produz o erro de tipo. Assim, 
em crimes patrimoniais, a consciência do autor pode não estar na proi-
bição do furto ou do roubo, mas no sucesso da ação ou nas vantagens 
dela resultantes: a chamada co-consciência consiste, precisamente, na 
influência desse conteúdo sobre a realização da ação, através de cuida-
dos ou precauções para evitar suspeitas ou, especialmente, a prisão84.
2.1.4. Dúvida sobre a proibição. Entre as situações psíquicas 
extremas de conhecimento (do injusto) e de erro (de proibição) existe 
toda uma escala de estados psíquicos intermediários, de progressiva 
redução da nitidez das representações do significado de determinados 
fatos, até o estado oposto de pleno erro, como ausência de conhecimen-
to do significado – ou, em sentido inverso, de progressiva ampliação 
da clareza das representações do significado de determinados fatos, até 
o estado oposto de plena consciência, como conhecimento integral 
do significado, que constituem o espaço de existência psicológica do 
fenômeno da dúvida na atividade humana. Esses estados de dúvida 
se inserem, portanto, nos limites entre o conhecimento e o erro so-
bre o injusto do fato, indicando situações que já não poderiam ser 
definidas como pleno erro de proibição, mas que ainda não podem 
ser definidas como pleno conhecimento do injusto. Como resolver as 
situações psíquicas da dúvida, em face do conhecimento do injusto 
pressuposto na reprovação de culpabilidade?
A teoria e a jurisprudência ainda dominantes definem a dúvida 
sobre proibição como hipótese de conhecimento condicionado ou even-
tual do injusto, sob o argumento de incompatibilidade entre dúvida e 
84 Nesse sentido, PLATZGRUMMER, Die Bewusstseinsform des Vorsatzes, 1964; 
também, SCHEWE, Bewusstsein und Vorsatz, 1967.
erro – ou seja, quem está em dúvida sobre a proibição, não pode alegar 
erro de proibição. Do ponto de vista dogmático, essa posição pode ser 
assim formulada: se a dúvida equivale a conhecimento eventual ou con-
dicionado do injusto, então o erro de proibição seria sempre evitável, 
com extensão práticada proibição a fatos de dúvida, ou exigência de 
omissão de condutas permitidas. Essa posição repressiva foi desafiada 
pelo jovem jurista brasileiro ALAOR LEITE, que ousou romper com 
a teoria dominante na literatura e na jurisprudência, demonstrando 
que toda dúvida sobre a proibição configura autêntico erro de proibi-
ção.85 Assim, começa mostrando que a teoria dominante é incoerente, 
porque não leva suas premissas às últimas consequências: por exemplo, 
aceita a tese contrária da dúvida como erro de proibição nas hipóteses 
de (a) erro sobre validade da lei penal, (b) erro de proibição indireto, 
(c) erro por informações jurídicas equivocadas e (d) erro determinado 
por jurisprudência contraditória ou vacilante.86 Além disso, confunde 
a questão conceitual do conhecimento do injusto (eventual ou condicio-
nado) com a questão empírica da evitabilidade do erro, na medida em 
que a dúvida, como conhecimento eventual ou condicionado do injusto, 
determina ou implica erro evitável sobre o injusto do fato, ressuscitando 
o arcaico error juris nocet, enterrado pelo princípio da culpabilidade.87 
De fato, definir a dúvida como conhecimento do injusto condicio-
nado (submetido a condição) ou eventual (assumido como possível) 
significa admitir como existente uma cognição inexistente; e deduzir 
da situação psíquica de inexistente cognição do injusto a conclusão 
empírica sobre a natureza evitável do erro perverte a coerência lógica 
entre premissas e conclusão do silogismo jurídico.
85 Ver LEITE, Alaor. Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal. São Paulo: Atlas, 
2ª edição, 2014. Dissertação aprovada com a nota máxima na Universidade Ludwig-
Maximilians, em Munique, orientada por CLAUS ROXIN, com a qual o autor obteve 
o título de Mestre em Direito. 
86 Ver LEITE, Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal, 2ª edição, 2014, cap. 6, p. 
100 e s. 
87 LEITE, Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal, 2ª edição, 2014, cap. 3 e 4, p. 25 s. 
306 307
Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
O mérito do trabalho de LEITE está em descobrir o caminho 
inverso: define a dúvida como erro de proibição a partir da natureza 
evitável ou inevitável do erro. Em outras palavras: não é a definição 
da dúvida como eventual ou condicionado conhecimento do injusto 
que determina a evitabilidade do erro, mas a natureza evitável ou 
inevitável do erro que permite definir a dúvida como erro de proibi-
ção. O critério jurídico para medir a evitabilidade do erro é definido 
pelo dever de informação sobre a natureza da ação futura, sob dois 
pressupostos básicos: a) garantia do Estado de que o cumprimento 
do dever de informação produz seguro conhecimento do injusto; b) 
dever de informação individual prévio em situações de ação rápida 
ou instantânea, com a culpabilidade pela omissão ou negligência do 
dever de informação no comportamento anterior. 
Destacando as vantagens da proposta, pela simplicidade teórica e 
pela coerência do desenvolvimento das premissas, o autor paranaense 
discute casos esclarecedores:88
a) X, portador de arma de fogo registrada, atende pedido da 
vítima Z para perseguir Y, que fugia com o boné subtraído daquele. 
X está na dúvida se atira ou não em Y: a) se não atira, o ladrão foge; 
b) se atira para não ferir, está justificado; c) se atira para ferir a perna, 
não há justificação pela desproporção entre as lesões, mas existe erro 
de proibição evitável; d) se atira para matar, não há justificação, nem 
erro de proibição.
b) X, policial em função na fronteira, percebe Y cometer furto 
em loja e fugir em direção à fronteira. X está na dúvida se dispara a 
arma ou não: a) se dispara para não ferir, ou para ferir na perna, as 
soluções são idênticas às do problema anterior; b) se dispara para 
matar, há erro de proibição evitável por decisão instantânea fundada 
em violação do dever de informação na conduta anterior.
88 Ver, para discussão dos casos, LEITE, Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal, 2ª 
edição, 2014. cap. 6, IV, p. 98 s. 
c) X, empresário de importação/exportação, está em dúvida 
sobre a tributação de determinada operação e, cumprindo o dever 
de informação, solicita parecer de advogado especialista na área, que 
conclui pela não tributação. Confiando no parecer, realiza a opera-
ção, sendo processado por descaminho: a hipótese configura erro de 
proibição inevitável. 
d) X, sócio-gerente de indústria de cosméticos na área rural, em 
dúvida sobre a licitude do tratamento de resíduos industriais, pela 
possibilidade de poluição ambiental das águas de um rio próximo, 
(art. 54, da Lei 9.605/98), cumpre o dever de informação solicitando 
esclarecimentos do departamento jurídico da empresa, que conclui pela 
inconstitucionalidade do art. 54, por indeterminação da proibição legal, 
lesionando o princípio da legalidade. Nessa hipótese, haveria erro de 
proibição, inevitável ou evitável, conforme as circunstâncias concretas, 
diz o autor; se a conclusão de inconstitucionalidade fosse baseada na 
reflexão pessoal do empresário, haveria erro de proibição evitável, por-
que questões jurídicas complexas não podem ser decididas por leigos. 
e) X, sócio-administrador de instituição financeira privada, 
em dúvida sobre a licitude de negócio de risco cujo êxito produziria 
grandes lucros e seria considerado obra de gênio, mas cujo fracasso 
produziria grande prejuízo e seria considerado gestão temerária, 
cumpre o dever de informação consultando a jurisprudência dos tri-
bunais, encontrando decisões divergentes: a) para o TRF seria gestão 
temerária, mas não para o STF: erro de proibição inevitável; b) para 
o TRF não seria gestão temerária, mas sim para o STF: erro de proi-
bição evitável; c) decisões divergentes entre turmas do STF: erro de 
proibição inevitável. Em todas hipóteses, o cumprimento do dever 
de informação não produz seguro conhecimento do injusto – e o 
Estado não pode punir, se o cidadão se orienta por critérios oficiais. 
308 309
Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
2.2. Consequências legais do erro de proibição
As consequências legais do erro de proibição, segundo o critério 
legislado da teoria limitada da culpabilidade, são diferenciadas con-
forme a categoria do erro de proibição, por sua vez determinada pelo 
objeto do erro respectivo:
1) o erro de proibição direto, que tem por objeto a lei penal, e o erro 
de proibição indireto, que tem por objeto a existência de justificação 
inexistente ou os limites jurídicos de justificação existente excluem ou 
reduzem a reprovação de culpabilidade porque o comportamento real 
do autor é orientado por critérios desiguais aos do legislador: o erro 
inevitável exclui e o erro evitável reduz a reprovação de culpabilidade89.
2) o erro de tipo permissivo, que tem por objeto a situação justifican-
te, constitui exceção à regra: o erro inevitável (plenamente justificado 
pelas circunstâncias) exclui o dolo e, por extensão, o crime e a pena; o 
erro evitável exclui o dolo, mas admite a atribuição por imprudência, se 
prevista em lei (art. 20, § 1º) –, em ambos os casos, porque o compor-
tamento real do autor é orientado por critérios iguais aos do legislador.
Art. 20, § 1º. É isento de pena quem, por erro plena-
mente justificado pelas circunstâncias, supõe situação 
de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não 
há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o 
fato é punível como crime culposo.
2.3. Natureza evitável ou inevitável do erro de proibição
O erro de proibição evitável reduz a reprovação de culpabilidade 
no erro de proibição direto e no erro de proibição indireto, e pode con-
duzir à punição por imprudência no erro de tipo permissivo porque se 
89 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 69-70, p. 824.
existe possibilidade de conhecer o injusto do fato, mediante reflexão ou 
informação, então o autor é alcançável pela determinação da norma 
e seria capaz de dirigibilidade normativa.
O erro deproibição inevitável exclui a reprovação de culpa-
bilidade no erro de proibição direto e no erro de proibição indireto, e 
exclui o dolo e a imprudência no erro de tipo permissivo porque se não 
existe possibilidade de conhecer o injusto do fato, mediante reflexão 
ou informação, então o autor não é alcançável pela determinação da 
norma e não seria capaz de dirigibilidade normativa90.
A possibilidade de conhecimento do injusto, que indica a evita-
bilidade do erro de proibição, depende de múltiplas variáveis, como 
a posição social, a capacidade individual, as representações de valor 
do autor91 etc. e deve ser medida por critérios normais de reflexão ou 
de informação, e não por critérios rigorosos, incompatíveis com a vida 
social92. A certeza ou, até mesmo, a existência de fundamentos razo-
áveis sobre a permissibilidade do fato seriam argumentos suficientes 
para admitir a inevitabilidade do erro de proibição porque ninguém 
pode conhecer a infinidade das proibições da lei penal: se o dolo de 
tipo, em grande parte dos crimes dolosos do Direito Penal comum, 
e na maioria dos crimes dolosos do Direito Penal especial, aparece 
desacompanhado da consciência da antijuridicidade, então a maioria 
dos casos de erro de proibição deve ser considerada inevitável e, assim, 
excluir a reprovação de culpabilidade93.
90 Assim, ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p. 144 
e seguintes; HORN, Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969, p. 60; RUDOLPHI, 
Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, p. 196 
e seguintes.
91 WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 466, p. 136.
92 Ver JAKOBS, Strafrecht, 1993, 19/35, p. 557-558; também, MAURACH/ZIPF, 
Strafrecht, 1992, § 38, n. 37, p. 549.
93 Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 37-44, p. 810-812; assim, também, 
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, II, 2c, p. 459-460.
310 311
Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
Art. 21, parágrafo único. Considera-se evitável o 
erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da 
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circuns-
tâncias, ter ou atingir essa consciência.
2.4. Meios de conhecimento do injusto
1. O método primitivo do esforço de consciência para conhecer o injusto 
do fato poderia, na melhor das hipóteses, permitir o conhecimento 
de violações morais, mas era inadequado para conhecer o injusto de 
tipos penais – aliás, outro entendimento significaria reconhecer a inu-
tilidade do estudo jurídico94. Hoje, o método para conhecer o injusto 
de tipos penais é o da reflexão e informação: a natureza evitável ou 
inevitável do erro de proibição dependem do nível de reflexão e de 
informação do autor sobre o injusto específico do tipo legal95. Esse 
método corresponde à exigência da lei, que define o erro evitável pela 
possibilidade de ter (reflexão) ou de atingir (informação) o conheci-
mento do injusto (art. 21, CP).
2. Em regra, a reflexão do autor no momento do fato é suficiente para 
conhecer a antijuridicidade concreta do injusto específico: a lesão 
corporal grave produzida pelo pai no filho, sob a convicção errônea 
de exercer direito de educação, poderia ser evitada pela reflexão; ex-
cepcionalmente, o conhecimento do injusto do fato pode depender 
de informações especializadas, que devem ser obtidas anteriormente, 
como as regras de tráfego, por exemplo: produzir acidente no tráfego 
urbano, por falta de conhecimento anterior da regra de circulação 
violada, configura erro de proibição evitável, como reprovabilidade 
do fato ligada à lesão anterior do cuidado96.
94 Ver BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1995, § 21, n. 60.
95 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 45-51, p. 813-815.
96 Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 46-48, p. 813-814.
Algumas teorias sobre o exame da juridicidade da ação sus-
tentam posições extremas: ou são rigorosas demais, exigindo exame 
antecipado da juridicidade de cada ação97 – uma exigência irrealista 
capaz de paralisar a vida social; ou são muito tolerantes, ao excluir 
a possibilidade prática de informação no caso de ausência de dúvida 
sobre a proibição no psiquismo do autor98. Um critério intermedi-
ário parece razoável: existiria motivo para exame da juridicidade da 
ação nas hipóteses (a) de dúvida sobre sua juridicidade concreta, (b) 
de consciência de atuação em área regida por normas especiais, e (c) 
de consciência da possibilidade de dano individual ou coletivo99. Na 
hipótese de dúvida sobre a juridicidade, a atitude de não levar a sério 
a dúvida ou de leviana admissão da juridicidade da ação é suficiente 
para configurar erro evitável; na hipótese de atuação em áreas regidas 
por normas especiais (crimes contra o meio ambiente, o consumidor 
etc.), o erro de profissionais ou de empresários da área é, normalmente, 
evitável, mas o erro do cidadão comum seria, normalmente, inevitá-
vel; na hipótese de consciência da possibilidade de dano individual 
ou coletivo (por exemplo, a consciência de que determinada ação na 
esfera negocial poderá prejudicar número indeterminado de pessoas), 
qualquer lesão a normas sociais elementares configura erro evitável100.
3. O erro de proibição inevitável é mais provável no Direito Penal 
especial, em que o cidadão comum tem maior dificuldade de reco-
nhecer o injusto concreto do tipo respectivo e os próprios profissionais 
especializados não conhecem a totalidade das incriminações respecti-
vas; por outro lado, o erro de proibição evitável é mais frequente no 
Direito Penal comum, exceto quando não há motivo para exame da 
97 É a posição do Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal) alemão.
98 Assim, HORN, Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969, p. 105; também, ZACZYK, 
Der Verschuldete Verbotsirrtum, JuS, 1990, p. 893.
99 Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 53, p. 816; também, STRATENWERTH, 
Strafrecht, 1981, n. 585.
100 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, II, 2b, p. 458; 
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 53-57, p. 816-818.
312 313
Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
juridicidade da ação, como mostra um caso da jurisprudência alemã: 
dois trabalhadores rurais foram absolvidos da acusação de relações 
sexuais consentidas com mulher doente mental, por erro de proibição 
inevitável, porque não tinham dúvida sobre a juridicidade da ação, 
não tinham consciência de dano contra a mulher e, finalmente, o 
consentimento da mulher afastava qualquer motivo de preocupação 
sobre a juridicidade do comportamento101.
4. A confiança em informações de jurisprudência ou de profissionais 
da área jurídica (advogados, professores de direito) pode ser decisiva: 
erro de proibição inevitável no caso de tipo de injusto realizado com 
base em jurisprudência unânime ou dominante dos tribunais e erro 
de proibição evitável no caso de divergência de tribunais de igual 
jurisdição; igualmente, a confiança na orientação de advogados ou 
outros profissionais do direito pode fundamentar erro de proibição 
inevitável: primeiro, porque são profissionais legalmente habilitados 
para o exercício da profissão; segundo, porque o leigo não tem con-
dição de avaliar a capacidade geral, os conhecimentos específicos e a 
correção ou não das informações.
Entretanto, a reflexão do cidadão comum não oferece o mesmo 
nível de confiabilidade, por causa de uma contradição aparentemente 
insolúvel: por um lado, o leigo é incapaz de resolver questões jurídi-
cas que não conhece; por outro, a lei penal não pode ser inacessível 
à compreensão do homem do povo102. Por isso, em sociedades com 
elevadas taxas de exclusão do mercado de trabalho e do sistema escolar 
– ou seja, marcadas pela pobreza e pela ignorância, como é o caso da 
sociedade brasileira –, a frequência do erro de proibição e a imprecisão 
dos critérios de evitabilidade/inevitabilidade do erro reclamam atitudes 
democráticas na sua avaliação: bitola larga para a inevitabilidade, bitola 
estreita para a