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INSTITUTO SUPERIOR DO LITORAL DO PARANÁ DA REPARAÇÃO POR DANO MORAL EM CASO DE DEVOLUÇÃO IMOTIVADA, NO ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA, EM PROCESSO DE ADOÇÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE PARANAGUÁ/PR 2014 Tássia Cristina Alves Batista DA REPARAÇÃO POR DANO MORAL EM CASO DE DEVOLUÇÃO IMOTIVADA, NO ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA, EM PROCESSO DE ADOÇÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado ao Curso de Direito do Instituto Superior do Litoral do Paraná como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Profª Juliana Derviche Guelfi Dubiela PARANAGUÁ/PR 2014 INSTITUTO SUPERIOR DO LITORAL DO PARANÁ CURSO DE DIREITO TERMO DE APROVAÇÃO Tássia Cristina Alves Batista Da Reparação por dano moral em caso de devolução imotivada, no estágio de convivência, em processo de adoção de criança e adolescente Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, no Instituto Superior do Litoral do Paraná – ISULPAR – pela Banca examinadora composta pelas seguintes Autoridades: __________________________ (M.ª Juliana Derviche Guelfi Dubiela) Orientadora __________________________ 1°membro da banca ___________________________ 2° membro da banca Paranaguá, ___de__________de 2015 Dedico este trabalho à querida Dona Miralda, minha mãe, que por anos batalhou, e ainda tem batalhado muito, para ver seus filhos trilhando por um caminho mais tranquilo do que o que ela trilhou, pois a educação é a maior herança, a qual não se pode ser tirada. Amo muito você! Dedico à Amanda, pelo exemplo que me dá através do profissionalismo e empenho na atividade jurídica, mesmo sendo tão nova. Dedico ao meu amado noivo, Giovanne, pelo amor e compreensão, pelas orações, e pela torcida. Dedico ainda a Gustavo, que não ajuda muito, mas que amo assim mesmo. AGRADECIMENTOS Primeiramente, sou muito grata a Deus, Criador do céu e da terra, meu Senhor e Salvador, a quem muito amo!, que durante esta caminhada acadêmica esteve comigo, me dando saúde, vigor, capacidade, discernimento, coragem e ânimo para prosseguir. Sem Ele, nada me seria possível. Agradeço à Profª. Mª. Juliana, que prontamente aceitou o desafio de ser minha orientadora, mesmo sabendo que não seria fácil. Obrigada pela paciência, pela irretocável transmissão do conhecimento e pela inspiração. Para mim, sua humildade, mesmo com o vasto conhecimento que tem, é um maravilhoso exemplo que levo comigo. Ao Prof. Wisley, que mesmo sem saber, ministrou a aula que trouxe à vida este trabalho. Às queridas Lúcia e Vanessa, que, ao mesmo tempo em que compartilharam comigo seus conhecimentos, deixaram estes últimos dois anos muito mais divertidos. Muito obrigada, meninas! Ainda que eu fale as línguas dos homens e dos anjos, se não tiver amor, serei como o sino que ressoa ou como o prato que retine. Ainda que eu tenha o dom de profecia e saiba todos os mistérios e todo o conhecimento, e tenha uma fé capaz de mover montanhas, mas não tiver amor, nada serei. Ainda que eu dê aos pobres tudo o que possuo e entregue o meu corpo para ser queimado, mas não tiver amor, nada disso me valerá. O amor é paciente, o amor é bondoso. Não inveja, não se vangloria, não se orgulha. Não maltrata, não procura seus interesses, não se ira facilmente, não guarda rancor. O amor não se alegra com a injustiça, mas se alegra com a verdade. Tudo sofre, tudo crê, tudo espera, tudo suporta. 1 Coríntios 13:1-7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO.........................................................................................................8 1. ADOÇÃO..........................................................................................................10 1.1. Um breve histórico da adoção pelo mundo ocidental.....................................10 1.2. A adoção no Brasil..........................................................................................15 1.3. Da adoção na atualidade.................................................................................20 1.4. Estágio de convivência....................................................................................22 2. DANO MORAL.................................................................................................26 2.1 Responsabilidade Civil no Direito de Família...................................................28 2.2 Do Ministério Público como guardião do Direitos da Criança e do Adolescente...........................................................................................................30 3. DO DANO MORAL NO PROCESSO DE ADOÇÃO........................................33 3.1 . Do Consentimento na adoção........................................................................35 3.2. Do Dano Moral pela devolução imotivada no Estágio de Convivência...........36 CONCLUSÃO........................................................................................................42 REFERÊNCIAS.....................................................................................................44 RESUMO BATISTA, Tássia Cristina Alves. Da Reparação por dano moral em caso de devolução imotivada, no estágio de convivência, em processo de adoção de criança e adolescente. Monografia, Curso de Direito do ISULPAR. Paranaguá, p. (nº de páginas), 2014. Esta Monografia teve por objetivo averiguar a situação em que há a necessidade da aplicação da responsabilidade civil gerada por adotante para adotando, ou seja, quando da presença do Dano Moral durante o estágio de convivência no processo de adoção, nos casos em que crianças e adolescentes são devolvidos sem motivo pelas pretensas famílias adotantes, famílias substitutas, para os abrigos e instituições onde anteriormente se encontravam, sendo abandonados pela segunda vez. Tais crianças e adolescentes são abalados emocionalmente e perdem, quase que em todos os casos, a chance de novamente serem adotados. Palavras-chave: Família, Criança, Adolescente, Adoção, Dano Moral, Direito. 8 DA REPARAÇÃO POR DANO MORAL EM CASO DE DEVOLUÇÃO IMOTIVADA, NO ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA, EM PROCESSO DE ADOÇÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE INTRODUÇÃO O processo de adoção é lento, de forma que parece bastante prejudicial em relação ao bem estar de uma criança, ou de um adolescente; mas não é, pois é uma forma de garantir que os direitos da criança e do adolescente sejam resguardados e não suprimidos, na pressa de inserir displicentemente o adotando em uma família substituta. Sendo assim, como um dos requisitos finais e fundamentais da adoção, tem-se o estágio de convivência, previsto no art. 46 do Estatuto da Crinça e do Adolescente, o qual é tido como um período em que se avalia a adaptação do adotando à família que pretende recebê-lo. Sob este prisma, o poder judiciário, decide pelo deferimento ou indeferimento da adoção com a ajuda de uma equipe profissional que avalia a adaptação da criança aos adotantes, sendo estes: psicólogos, assistentes sociais, entre outros. Finalizado o período estabelecido e havendo a adaptação do adotando, não há o que se falar em indeferimento do processo de adoção, pois ter convivência familiar é garantia fundamental, disposta no art. 227 da CF. Contudo, em alguns casos, mesmo constatada a adaptação, por motivo não sabido, voluntário ou por negligência dos adotantes, o adotado é devolvido ao abrigo, como se fosse uma mercadoria sendo devolvida a uma prateleira, causando prejuízoemocional e psicológico irreparável a esta criança ou adolescente. Neste trabalho, buscou-se delinear o processo de adoção e a decorrência da reparação civil por dano moral no processo estágio de convência. No capítulo 1, Da Adoção, é apresentado o instituto da adoção sob vários aspectos, desde o histórico até o instituto da adoção propriamente dito. Subdividiu-se em: 1.1. Um breve histórico da adoção pelo mundo ocidental, 1.2. A adoção no Brasil, 1.3. Da adoção na atualidade e1.4. Estágio de convivência. 9 O capítulo 2, Dano Moral, demostrou os conceitos atribuídos para o dano moral, o que configura o ilícito, sobre os aspectos da responsabilidade civil e legislação pertinente. Este capítulo subdividiu-se em: 2.1 Responsabilidade Civil no Direito de Família e 2.2. Do Ministério Público como guardião do Direitos da Criança e do Adolescente, sendo este último tópico o qual versa sobre as atribuições do Ministério Público em relação à proteção dos Direitos da Criança e do Adolescente. No Capítulo 3, Do Dano Moral no Processo de Adoção, trata literalmente da responsabilização civil decorrente de ilícitos cometidos em relação a Crianças e Adolescentes durante o processo da adoção. Subdividiu-se em: 3.1. Do Consentimento na adoção e 3.2. Do Dano Moral pela devolução imotivada no Estágio de Convivência. Vê-se com clareza que o estágio de convivência é o período crucial para se definir se a criança ou o adolescente se adaptará pretensa família adotante. Ocorre que, ainda no período do estágio de convivência, pode ocorrer esta adaptação, criando-se laços de afinidade, nesta criança, ou neste adolescente, de forma que sejam incutidas expectativas neste adotando, o qual já considera a família substituta, pais (e demais familiares) como seus, embora o processo de adoaçao não tenha chegado ao fim, formando-se uma esperança, uma expectativa, e a plena certeza de que o processo de adoção será finalizado com sucesso. No entanto, neste período, a família devolve a criança, ou o adolescente, ao abrigo sem um motivo plausível para tal ato. Será possível que para esta criança, ou este adolescente, haja reparação por dano moral tendo em vista a expectativa de adoção que esta família gerou mas não cumpriu? Este questionamento será respondido ao longo deste trabalho. 10 1. DA ADOÇÃO A adoção, por Gagliano1 e Pamplona Filho 2 é dita como “instituto tratado pelo direito da criança e do adolescente, dadas suas implicações profundas no âmbito da filiação”3. Nestes termos pode-se entender que embora seja um direito inerente ao Direito da criança e do adolescente, também é intrinsicamente vinculado ao direito de família, visto que se trata de enxertar um filho abandonado/alienado por uma família em outra. 1.1. Um breve histórico da adoção no mundo ocidental Na antiguidade, mais precisamente no tocante ao direito advindo da antiguidade clássica (greco-romana), a adoção ocorria para que o culto doméstico4 não tivesse fim, caso não houvesse descendência masculina. O culto doméstico, ou culto familiar, se dava para que os ancestrais mortos abençoassem a sua descendência (os vivos) de tal forma que a família para sempre existisse. Segundo Fustel de Coulanges, o varão5 primogênito era quem deveria ser o sacerdote da casa. Aquele que não poderia deixar o fogo sagrado se apagar, tampouco deveria deixar de ofertar aos manes sagrados, aos antepassados. No 1 Paulo Stolze Gagliano: Mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Brasil(2006) Professor de Direito Civil da Escola de Magistrados da Bahia , Brasil 2 Rodolfo Mário Veiga Pamplona Filho Doutorado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Brasil (2000). Professor Adjunto(Graduação)e Permanente(Pós) da Universidade Federal da Bahia, Brasil 3 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolpho. Novo curso de direito civil, volume 6: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional – 4 ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2014. P. 667. 4 Havia perpétua troca de favores entre os vivos e os mortos da cada família. O ancestral recebia dos descendentes a séria e banquetes fúnebres, isto, uma única alegria que podia experimentar em sua segunda vida. O descendente recebia do antepassado a ajuda e a força que necessitava neste mundo. O vivo não podia abandonar o morto, nem o morto ao vivo. Por esse motivo estabelecia-se poderosa união entre todas as gerações de uma mesma família, constituindo assim um corpo inseparável. Cada família tinha o seu túmulo, onde seus mortos vinham descansar um após o outro, sempre juntos. COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Estudos Sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. Tradução portuguesa: Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo, 1971. P. 49 e ss. 5 O pai, o único intérprete e pontífice dessa religião, era o único que tinha o poder de ensiná-la, e não o podia fazer senão a seu filho. Os ritos, as palavras da oração, os cantos, que faziam parte essencial dessa religião doméstica, eram patrimônio ou propriedade sagrada, que a família não participava a ninguém, e que era até proibido revelar a estranhos. COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Estudos Sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. Tradução portuguesa: Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo, 1971. P 52 e s. 11 entanto, em algumas famílias (em alguma geração, por qualquer razão), não havia descendência masculina, logo, o culto doméstico ficava ameaçado. Assim, permitia- se a adoção. O dever de perpetuar o culto doméstico foi a fonte do direito de adoção entre os antigos. A mesma religião que obrigava o homem a se casar, que concedia o divórcio em caso de esterilidade, e que, em caso de impotência ou morte prematura, substituía o marido por um parente, oferecia ainda à família um último recurso para escapar à tão temida desgraça da extinção: esse recurso consistia no direito de adotar (...) Adotar um filho, portanto, era velar pela continuidade da religião doméstica, pela salvação do fogo sagrado, pela continuação das ofertas fúnebres, pelo repouso dos manes dos antepassados. Como adoção não tinha outra razão de ser além da necessidade de evitar a extinção do culto, seguia-se daí que não era permitida senão a quem não tinha filhos6 Diz Fustel de Coulanges que tanto no direito grego, como no hindu (o hinduísmo é agregado às civilizações orientais), a respeito da adoção, era somente permitida para quem não tinha filhos, e isto estava formalizado/descrito nos discursos e legislações, no entanto, especificamente no direito romano, na época de Gaio, era permitida a adoção para quem já possuía filhos biológicos, entretanto, à época de Cícero o mesmo não era permitido7. Bochnia8 descreve que o adulto era o alvo da adoção, e não o infante, porquanto, como relatado anteriormente, o ato de adotar significava impedir que o culto familiar ficasse sem sacerdote e que a família sucumbisse por este motivo, caso não houvesse descendente do sexo masculino, pois somente o homem podia presidir o culto familiar e cuidar para que o fogo sagrado não se apagasse. Dede a longínqua era romana, a adoção vem sofrendo várias modificações conceituais e por isso da existência de divergências entre autores, necessitando de um estudo mais apurado para o esclarecimento desta plenitude. Neste contexto a adoção criada pelos romanos tinha por finalidade a escolha de um sucessor; dar descendentes masculinos a quem não os tinha; geralmente o adotado era adulto; não desvinculava da família de origem, dentre outras grandes diferenciações para com a adoção de hoje, no Direito Brasileiro.9 6 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Estudos Sobre o culto, o direito,as instituições da Grécia e de Roma. Tradução portuguesa: Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo, 1971.P.77 e s. 7 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Estudos Sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. Tradução portuguesa: Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo, 1971. P. 78 8 Simone Franzoni Bochnia: Mestrado em Direito pela Universidade Federal do Paraná, Brasil (2008) Professora da Faculdade Metropolitana de Curitiba, Brasil. 9 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. P. 25. 12 O que é possível perceber sob este prisma são as nuances do direito em plena transformação naqueles dias, desembocando no hoje, que traz a adoção, em sua essência, mais como um enxerto de um filho (criança ou adolescente) em uma família que o aceita por afeto, e não por obrigação para que a mesma não entre em extinção. Bochnia ainda delineia em sua obra a adoção nos tempos medievais, nos quais a figura da religião familiar e da adoração a inúmeros deuses dá lugar ao monoteísmo, mais precisamente, no ocidente, ao Cristianismo. Sob esta égide a adoção era mal vista ”sob o argumento de ser o instituto contrário ao sistema de feudos da época”10. O sistema feudal era totalmente ligado consanguinidade, logo, não se era bem visto misturar a plebe com a nobreza em uma mesma família, por exemplo. Neste panorama há o surgimento das chamadas roda dos expostos ou roda dos rejeitados. Segundo Campos11: Também chamada de tornos, tinham a forma de um tonel giratório que unia a rua ao interior do hospital (em geral, Santa Casa), de forma a preservar anônima a identidade dos que ali depositavam as crianças.12 Na idade média, o número de casos de infanticídio era bastante alto, tendo em vista que, embora os abortos ou assassinatos ocorridos logo após o nascimento ocorressem na surdina, cadáveres infantis eram encontrados pelos mais variados locais. Relata Campos: “era comum no século XVIII, encontrarem-se cadáveres de recém-nascidos nas ruas e nas estrumeiras (esterqueiras) em Londres e em outras cidades”13. 10 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. P. 27 11 Niva Maria Vasquez Campos: Mestrado pela Universidade de Brasília, Brasil(2001). Analista Judiciário do Tribunal de Justica do Distrito Federal , Brasil 12 CAMPOS, Niva Maria Vasques. Breve Histórico da Adoção no Ocidente. Palestra proferida no IIº Encontro Científico da ACOTEF, Brasília-. DF. Disponível em :<https://www.google.com. br/?gws_rd=ssl#q=ado%C3%A7%C3%A3o+na+idade+m%C3%A9dia+artigo+cient%C3%ADfico>. Acesso em: 02 dez. 2014. P. 2 13 CAMPOS, Niva Maria Vasques. Breve Histórico da Adoção no Ocidente. Palestra proferida no IIº Encontro Científico da ACOTEF, Brasília-. DF. Disponível em :<https://www.google.com. br/?gws_rd=ssl#q=ado%C3%A7%C3%A3o+na+idade+m%C3%A9dia+artigo+cient%C3%ADfico>. Acesso em: 02 dez. 2014. P.2 13 A Idade média é famosa por ser chamada Idade das Trevas justamente por ser um período da história da humanidade que foi marcado pela falta de informação do povo daquele período. Conforme Batista Neto, apud Santos14: O mundo das idéias tornou-se quase um monopólio eclesiástico. Os clérigos ocupavam-se do pensamento científico e político, das novas técnicas agrícolas (nas propriedades da Igreja), do governo papal, cujos métodos administrativos serviram de modelo para outras cortes européias, e até quanto à tática e estratégia militares15 A igreja Católica Apostólica Romana continha em si mesma o poder inclusive sobre a monarquia16, dominando praticamente todo o mundo ocidental medieval através da Santa Inquisição17. O povo, na sua ignorância, não tinha acesso às leituras e conteúdos provenientes do clássico greco-romano, pois isso era “pecado”, estava dominado pelo medo, pois qualquer contrariedade aos padrões estabelecidos como “corretos” se faziam dignos de tortura, morte e inferno. Muitas das crianças mortas ao nascer, ou dos fetos abortados, eram frutos de adultério, prostituição ou fornicação, o que na época eram relações condenadas pela 14 Michel Carlos Rocha Santos: Mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Brasil(2010). Professor Assistente III da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais , Brasil 15 BATISTA NETO, Jonatas. História da Baixa Idade Média: 1066 a 1453. In: SANTOS, Michel Carlos Rocha. História do Direito na Baixa Idade Média. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2801, 3 mar. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18610>. Acesso em: 2 dez. 2014. 16 O apogeu da Igreja Católica Medieval aconteceu no pontificado de Inocêncio III, de 1198 a 1216. É o período em que os clérigos mais se aproximaram do ideal de teocracia e de uma sociedade governada pela ordem eclesiástica. O papa se via e foi visto como governante supremo, cujo poder ofuscava o dos reis. A idéia era que o poder espiritual (do papa) era superior ao poder temporal (dos reis). Além disso, havia o argumento de que Constantino havia doado o ocidente ao Papa (Constantino teria se retirado para o Oriente, entregando o Ocidente ao Papa). Assim, os imperadores, reis e príncipes detinham apenas parcela do poder, devendo exercê-los nas questões leigas e feudais e segundo a orientação da Igreja. SANTOS, Michel Carlos Rocha. História do Direito na Baixa Idade Média. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2801, 3 mar. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18610>. Acesso em: 2 dez. 2014. 17 Até o século XII, ao lidar com a dissidência religiosa, as autoridades eclesiásticas se limitavam às penas espirituais, como a excomunhão. Em geral, os padres eram contra os castigos físicos. A inquisição foi inicialmente confiada aos bispos e posteriormente aos delegados da Santa Sé. O procedimento inquisitório, em resumo, era o seguinte: nomeava-se um inquisidor para determinada região, que fazia uma pregação geral e publicava dois editos: um de fé exigindo dos fiéis a denúncia dos heréticos sob pena de excomunhão e outro de graça, dando aos heréticos um prazo para retratação. Esgotado esse prazo assinalado nos editos, os heréticos identificados e capturados caíam nas mãos da inquisição. Sempre se buscava a confissão, prova irrefutável da prática contrária aos cânones católicos e morais da época, sendo corriqueira a tortura como meio de se obter a confissão. SANTOS, Michel Carlos Rocha. História do Direito na Baixa Idade Média. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2801, 3 mar. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18610>. Acesso em: 2 dez. 2014. 14 inquisição. Tais atos ocorriam na tentativa desesperada esconder o pecado dos olhos dos inquisidores, pois se fossem descobertos sofreriam terríveis sanções. Descreve, ainda, Campos que a mesma igreja que punia com rigor os atos sexuais ilícitos também penitenciava da mesma forma as mulheres que fossem apanhadas abortando ou cometendo infanticídio, por isso da criação das rodas dos rejeitados. A mestra relata que também foram criados asilos para as crianças abandonadas, os quais no início não aceitavam bastardos, fato que passou a ser tolerado posteriormente. Entrementes o tratamento dado aos filhos ilegítimos (ou seja, fora de um casamento) nestes locais era diferenciado (para pior) do tratamento dado a crianças provenientes e casamentos, mas que foram abandonadas por outros motivos (morte dos pais, pobreza e miserabilidade, entre outros). Valdir Sznick, apud Bochnia, traz que na idade moderna, o instituto da adoção: (...)é encontrado em três legislações: no código promulgado em Christian V, na Dinamarca, em 1683; nos projetos do Código Prussiano (1751) promulgado como lei em 1794, regulamentando a adoção nos artigos 666 a 716, e no CódexMaximilianus, da Bavaria (1756). Posteriormente, o Código Napoleônico trouxe quatro espécies de adoção18. Dinamarca, Prússia (atual Alemanha) e França passaram a regulamentar, ao final do século XVIII o instituto da adoção, logo é possível contemplar quão longos anos em que tal instituição ficou esquecida. Bochnia evidencia também em sua obra que o Código civil Italiano também passou a disciplinar a adoção, contudo, nessa legislação, o adotado não estava em pé de igualdade com um filho legítimo, não fazendo parte da sucessão, tampouco se desvinculando totalmente da família de origem, tanto que era mantido o sobrenome familiar original acompanhado do sobrenome do adotante. Comenta ela ainda que o código disciplinava de maneira bastante restrita o que deveria ser o dever da família substituta, como abrigar, alimentar e educar19. 18 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. P. 28 19 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. P. 29 15 A mestra relata20 que o instituto da adoção continuou sem legislação nos Estados de Portugal e Holanda, sendo que no primeiro somente em 1977 (Decreto- Lei 496/77) a adoção foi, finalmente, disciplinada. E assim, paulatinamente as legislações de diversos países foram evoluindo no sentido de dar mais proteção ao menor encaminhado para adoção, o que, como visto anteriormente, não era tradição nas primeiras tentativas de implantação deste instituto. 21 Até este ponto é possível perceber a grande mudança que ocorrera neste instituto que em princípio tinha como objetivo agregar um adulto a uma família para que a mesma se eternizasse. Posteriormente a adoção foi quase que esquecida (idade média), contudo, mesmo que olvidada, não era mais o adulto o foco, mas sim, ligada a este instituto, a criança marginalizada pelo “pecado” dos pais ou por não ter quem lhe cuidasse. Nesta vertente, na idade moderna já passava a contemplar legislações atinentes a adoção que ainda não dão ao adotado o mesmo valor de um filho legítimo, mas já traziam intrinsicamente em seus artigos o dever de cuidar (Código Civil Italiano). Assim afirmam Gagliano e Pamplona Filho: “Grande passo uma sociedade dá quando verifica que a relação paterno-filial é muito mais profunda do que o vínculo de sangue ou mera marca da genética”22. Brevemente relatado o histórico do instituto da adoção pelo mundo ocidental, é imperioso discorrer sobre o mesmo sob a égide da Constituição e demais legislações Estado Democrático Brasileiro. 1.2. A adoção no Brasil Oportunamente, ainda antes de mergulhar na Constituição Federal Brasileira de 1988, é de suma importância tratar, mesmo que de maneira suscinta, alguns aspectos relevantes atinentes ao instituto da adoção, levando em consideração que anteriormente à constituição vigente, as primeiras regulamentações em se tratando 20 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. p. 30 21 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. p. 30 22 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolpho. Novo curso de direito civil, volume 6: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional – 4 ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2014. P. 667. 16 de Brasil que versaram sobre adoção foram as Ordenações do Reino, nas quais os adotantes deveriam ser maiores de cinquenta anos, conforme os estudos de Brauner23 e Aldrovandi24. Observam25 ainda que o art. 368 do Código Civil de 191626 é o artigo que primeiro regula a adoção, nele e nos artigos subsequentes constavam os todas as especificidades para adotar, como do fato de ser necessário que o adotante atingisse a idade mínima de cinquenta anos para ser apto a adotar, como também que houvesse no mínimo dezoito anos de diferença etária entre o adotante e o adotado. Outro aspecto relevante elucidado por Bochnia, também referente ao Código Civil de 1916, é o fato de a conservação da adoção quando da maioridade do adotado. Este poderia optar por manter a adoção, ou seja, o vínculo familiar com os adotantes ou rompê-lo “no prazo de um ano, a contar da data da concessão de sua maioridade, ou interdição, mediante notificação”27. Brauner e Aldrovandi revelam28 mais aspectos atinentes a esta “inovação” atingida pelo instituto da adoção no direito pátrio em 1957, quando da promulgação da lei 3.133, reduzindo, desde logo a idade mínima para o adotante, que passou a ser de trinta anos e a diferença entre adotante e adotado para dezesseis anos. Outra “inovação”, que na verdade não passou de um retorno cíclico ao modelo clássico romano da época de Gaio, foi o fato de, o adotante que já possuía filhos biológicos, 23 Maria Cláudia Crespo Brauner: Doutora em Direito pela Universidade de Rennes 1- França. Pós- doutorado na Universidade de Montreal, Canadá. Professora na Graduação e no Curso de Mestrado em Direito da Universidade de Caxias do Sul. Pesquisadora do CNPq. 24 Andrea Aldrovandi - Professora do Curso de Direito da Universidade de Caxias do Sul – UCS. Especialista em Direito de Família e Sucessões – ULBRA/RS. Mestre em Direito – UCS/RS. Doutoranda em Direito na UNISINOS. 25 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. ALDROVANDI, Andrea. Adoção no Brasil: Aspectos Evolutivos do Instituto no direito de Família. JURIS, Rio Grande, 15: 7-35, 2010. Disponível em: < https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=historia+ado%C3%A7%C3%A3o+no+brasil+artigo+cient% C3%ADfico> Acesso em: 2 dez. 2014. P. 10 26 O Código Civil de 1916 disciplinou o instituto da adoção nos artigos 368 a 378, colacionando os elementos pessoais da adoção, bem como as condições particulares requeridas para poder adotar. A adoção era tratada como um ato jurídico e, portanto, para ser válida, carecia ser feita por quem se encontrava em pleno gozo e exercício de seus direitos civis. Poderia ser requerida tanto pelo homem quanto pela mulher, tendo em vista que a filiação é tanto materna quanto paterna, e ainda, deveria o adotante ter, pelo menos cinquenta anos; sem prole legítima ou legitimada; não se opondo a quantidade de filhos a serem adotados (...) e a regra geral era de que ninguém poderia ser adotado por duas pessoas, salvo se fossem marido e mulher. BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. P. 31-33. 27 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. P. 34 28 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. ALDROVANDI, Andrea. Adoção no Brasil: Aspectos Evolutivos do Instituto no direito de Família. JURIS, Rio Grande, 15: 7-35, 2010. Disponível em: < https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=historia+ado%C3%A7%C3%A3o+no+brasil+artigo+cient% C3%ADfico> Acesso em: 2 dez. 2014. P. 10 17 poder adotar, de tal modo, “com essa alteração, pela primeira vez a adoção no Brasil deixou de ser vista como um recurso para suprir a falta de filhos”29. Além disso, esta lei introduziu outro requisito, o consentimento do adotando maior, ou dos representantes legais, em caso de menores. Esta modificação representou importante passo, pois garantiu a preservação dos direitos dos demais envolvidos, e não somente dos adotantes.30 Eis um outro importante aspecto desta inovação no instituto da adoção: o consentimento. Outrora, como comentado anteriormente, sempre se primava pela manutenção dos interesses familiares dos adotantes, pelo fato de não poderem gerar e conservar-se perpetuamente através de seus gens, da conservação do “fogo sagrado” da antiguidade. Em 1957 abre-se espaço para que ao menos o adotando maior de idade (ou representante legal) pudesse expressar-sediante do fato de ser inserido em um novo contexto familiar. Embora algumas outras legislações versando sobre o instituto da adoção tenham surgido posteriormente, a exemplo da lei nº 4655/196531, em 1979; passou a vigorar o Código de Menores (Lei nº 6697/79), do qual insurge a chamada adoção plena para as crianças com até sete anos de idade, conforme o seu artigo 2932, atribuindo ao adotado a condição de filho, de forma a romper o vínculo com a família biológica, excetuando-se as situações de impedimento nupcial, para que não ocorresse incesto. Relatam elas ainda que da mesma forma, o Código de menores, mantinha a adoção simples33 para os demais adotandos, ou seja, os maiores de sete anos, sendo 29 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. ALDROVANDI, Andrea. Adoção no Brasil: Aspectos Evolutivos do Instituto no direito de Família. JURIS, Rio Grande, 15: 7-35, 2010. Disponível em: < https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=historia+ado%C3%A7%C3%A3o+no+brasil+artigo+cient% C3%ADfico> Acesso em: 2 dez. 2014. P. 10 30 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. ALDROVANDI, Andrea. Adoção no Brasil: Aspectos Evolutivos do Instituto no direito de Família. JURIS, Rio Grande, 15: 7-35, 2010. Disponível em: < https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=historia+ado%C3%A7%C3%A3o+no+brasil+artigo+cient% C3%ADfico> Acesso em: 2 dez. 2014.P. 10 – 11. 31 Lei 4.655 de 1965. Art. 7º A legitimação adotiva é irrevogável, ainda que aos adotantes venham a nascer filhos legítimos, aos quais estão equiparados aos legitimados adotivos, com os mesmo direitos e deveres estabelecidos em lei. IBIDEM. P11 32 Código de Menores. Lei 6.697 de 1979. Art. 29. A adoção plena atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. ALDROVANDI, Andrea. Adoção no Brasil: Aspectos Evolutivos do Instituto no direito de Família. JURIS, Rio Grande, 15: 7-35, 2010. Disponível em: < https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=historia+ado%C3%A7%C3%A3o+no+brasil+artigo+cient% C3%ADfico> Acesso em: 2 dez. 2014. P11 33 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. ALDROVANDI, Andrea. Adoção no Brasil: Aspectos Evolutivos do Instituto no direito de Família. JURIS, Rio Grande, 15: 7-35, 2010. Disponível em: 18 esta última forma feita por escritura pública e tendo uma forma mais limitada na geração de seus efeitos quanto à conexão estabelecida entre o adotando e a família substituta. Por fim, não finalizando as legislações pertinentes ao instituto da adoção no Brasil (até porque não se trata de ser apenas uma simples lei, tampouco versa exclusivamente sobre a adoção, tendo também outras preocupações garantistas), mas aclarando como o grande marco do instituto, tendo em vista que a esta altura o grande foco da adoção estava, e ainda está, na criança e no adolescente, tem-se a promulgação da Constituição Federal de 198834, a qual inaugura, em seu artigo 227 (que se localiza dentro do capítulo VII “Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso”35), além de todos os direitos fundamentais contidos em seu artigo 5º e seguintes, abarca garantias exclusivas às crianças e aos adolescentes, as quais são impostas à família, à sociedade e ao Estado, sucessiva e solidariamente, como sendo seu o dever de assegurá-las a estas crianças e adolescentes, com absoluta prioridade. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.36 Do art. 227, incisos, e seguintes, neste primeiro momento, é preciso observar que a Carta Magna trouxe relevantes inovações, das quais Brauner e Aldrovandi destacam37 a Proteção integral, a Prioridade Absoluta e a garantia de igualdade entre <https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=historia+ado%C3%A7%C3%A3o+no+brasil+artigo+cient %C3%ADfico> Acesso em: 2 dez. 2014. P. 11 34 “A Constituição Federal de 1988, desde logo, aderiu à Convenção sobre os Direitos da Criança, da ONU, inspirada nos enunciados da declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959, assinando- a em 20 de novembro de 1989 (...) Na esteira da Constituição, o legislador acabou com a discriminação, distinção entre adoção simples e adoção plena” BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. P. 44. 35 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituic ao.htm>. Acesso em: 02 dez. 2014. 36 Art. 227 caput. BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituic ao.htm>. Acesso em: 02 dez. 2014. 37 Profundas alterações no instituto ocorreram somente após o advento da constituição Federal de 1988, que consagrou a proteção à criança e o adolescente com a Doutrina da Proteção Integral fundada no Princípio da Prioridade Absoluta e garantiu a igualdade entre filhos de qualquer origem, com a proibição de qualquer forma de discriminação com base no art. 227 da Constituição Federal. BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. ALDROVANDI, Andrea.. Adoção no Brasil: Aspectos Evolutivos do Instituto no direito de Família. JURIS, Rio Grande, 15: 7-35, 2010. Disponível 19 filhos biológicos e sócio-afetivos, esta última descrita no parágrafo 6º 38 do artigo supracitado. Logo, nas palavras das professoras “enfatiza-se o instituto da adoção para atendimento dos interesses do adotando e não mais do adotante”39, como outrora ocorreu, quando o adotando servia para suprir a falta de descendentes, de filhos biológicos. Na atualidade busca-se o melhor interesse da criança e do adolescente, por isso das inúmeras garantias arraigadas no texto constitucional. Bochnia observa40 que em 1990, ao fim de dois anos subsequentes a promulgação da Constituição Federal, as garantias versadas à criança e ao adolescente, finalmente tornaram-se texto de lei, inclusive fazendo a distinção de quem é a criança e quem é o adolescente41. A Lei 8069/1990, chamada Estatuto da Criança e do Adolescente, revogou expressamente o código de menores42 e passou a tratar a adoção como direito fundamental43. Algumas das grandes mudanças ocorridas, conforme a nova legislação, como sustentam as professoras, Brauner e Aldrovandi, se dá com o fato44 de que o que era antes chamado de adoção plena, a partir do Estatuto da Criança e do Adolescente em:<https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=historia+ado%C3%A7%C3%A3o+no+brasi+artigo+ci ent%C3%ADfico> Acesso em: 2 dez. 2014. P. 11 38 Art. 227, §6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituic ao.htm>. Acesso em: 02 dez. 2014. 39 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. ALDROVANDI, Andrea. Adoção no Brasil: Aspectos Evolutivos do Instituto no direito de Família. JURIS, Rio Grande, 15: 7-35, 2010. Disponível em:<https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=historia+ado%C3%A7%C3%A3o+no+brasi+artigo+ci ent%C3%ADfico> Acesso em: 2 dez. 2014. P. 12 40 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. P. 44. 41 Art. 2º. Considera-se criança,para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 02 dez. 2014. 42 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. P. 43. 43 A adoção, por sua vez, encontra-se no estatuto da Criança e do Adolescente no título ”Dos Direitos Fundamentais, Título II, no capítulo III – Do Direito à convivência familiar”, na subseção IV, Da Adoção, nos artigos 39 a 52. O cuidado e o zelo com que o legislador tratou a matéria de adoção é visível até numericamente. BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. P. 45 44 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. ALDROVANDI, Andrea. Adoção no Brasil: Aspectos Evolutivos do Instituto no direito de Família. JURIS, Rio Grande, 15: 7-35, 2010. Disponível em:<https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=historia+ado%C3%A7%C3%A3o+no+brasi+artigo+ci ent%C3%ADfico> Acesso em: 2 dez. 2014. P. 12. 20 passou a ser um único tipo de adoção45, tendo sua ampla aplicabilidade aos menores de 18 anos46, logo, não mais ocorrem adoções de caráter restrito, como no caso da antiga adoção simples, para maiores de sete anos de idade; outro aspecto é o fato de não mais haver distinção47 entre filhos biológicos e adotados, entre outros. Código Civil de 200248, segundo Bochnia, não revogou o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao contrário, apenas manteve a compatibilidade com ele, regulando o instituto da adoção a partir do seu art. 1618 e seguintes. Brauner e Aldrovandi destacam que em 2009 foi criada a Lei 12.010, a chamada Lei Nacional da Adoção, a qual revogou os dispositivos do Código Civil de 2002, que versavam sobre este instituto. Da mesma forma, segundo Bochnia, a Lei 12.010/200949 alterou os artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente que tratavam do tema. Ressaltam Brauner e Aldrovandi, que o objetivo principal50 da criação deste dispositivo legal foi tornar menos burocrático o processo de adoção, sem que este fato a tornasse mais displicente do que a legislação revogada. Relatam elas ainda algumas das principais mudanças51 no instituto com o advento da Lei da Adoção, como a mudança do vocábulo pátrio poder, para poder familiar, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 trata com igualdade o 45 Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 02 dez. 2014. 46 Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes (grifo meu). BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 02 dez. 2014. 47 Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 02 dez. 2014. 48 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. P. 51. 49 “Recomendável é observar que o art. 2º da Lei 12.010/09 altera vários artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente(...)”BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. P. 235 50 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. ALDROVANDI, Andrea. Adoção no Brasil: Aspectos Evolutivos do Instituto no direito de Família. JURIS, Rio Grande, 15: 7-35, 2010. Disponível em:<https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=historia+ado%C3%A7%C3%A3o+no+brasi+artigo+ci ent%C3%ADfico> Acesso em: 2 dez. 2014. P. 13. 51 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. ALDROVANDI, Andrea. Adoção no Brasil: Aspectos Evolutivos do Instituto no direito de Família. JURIS, Rio Grande, 15: 7-35, 2010. Disponível em:<https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=historia+ado%C3%A7%C3%A3o+no+brasi+artigo+ci ent%C3%ADfico> Acesso em: 2 dez. 2014. P. 13-14. 21 homem e a mulher dentro da sociedade conjugal; teve reduzida a maioridade civil, já contemplada pelo Código Civil de 2002, para dezoito anos no texto do Estatuto da Criança e do Adolescente, de forma a ser esta a idade mínima para o adotante; trouxe a licença maternidade para as mães adotivas de 120 dias, sem levar em conta a idade da criança. 1.3. Da adoção na atualidade É possível, diante de todo o contexto ilustrado até o presente, entender como se desenrolou o instituto da adoção até a tessitura atual. E partindo desta conjectura, é de suma importância tratar com maior aprofundamento o instituto da adoção. Sob a ótica de Furlan52 e Paiano53, a adoção Tem por finalidade precípua, inserir de forma integral e definitiva, a criança ou o adolescente em um novo ambiente familiar. É forma de dar filhos não biológicos a pessoa estranha. Cria, pois, relações de paternidade e filiação entre duas pessoas, sendo que uma passa a gozar da condição de pai ou mãe e outro, da condição de filho. O adotado passa a ter os mesmos direitos do filho biológico, vedada qualquer forma de discriminação (Constituição Federal, art. 227, §6°)54 Ou seja, trata-se de inserir um filho não biológico (uma criança ou um adolescente que fora destituído do poder familiar), em uma família substituta, que não o gerou, mas que não deverá tratá-lo de forma diferenciada, muito pelo contrário, criando laços parteno-filiais que vão muito além dos laços sanguíneos. Gagliano e Pamplona Filho conceituam adoção como (...)um ato jurídico em sentido estrito, de natureza complexa, excepcional, irrevogável e personalíssimo, que firma a relação paterno ou materno-filial 52 Alessandra Cristina Furlan - Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Docente da Universidade Norte do Paraná – UNOPAR e Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP. 53 Daniela Braga Paiano - Mestre em Direito, advogada e docente na Universidade Norte do Paraná – UNOPAR 54 FURLAN, Alessandra Cristina. PAIANO, Daniela Braga. Breves Considerações a Respeiro da Lei de adoção. Disponível em: http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/view/2402/1927 Acesso em: 6 dez.2014 22 com o adotando, em perspectiva constitucional isonômica em face da filiação biológica .55 Portanto, a adoção é um acontecimento cujos seus efeitos não podem ser convencionados entre as partes interessadas como bem lhes aprouver56, visto que suas implicações estão previstas em legislação própria (lei 8069/1990 e lei 12.010/2009). Também é tido como complexo pelo fato de ser um instituto que lida com menores de dezoito anos57, crianças e adolescentes, investidos de proteção integral, oriunda da prioridade absoluta (tratada no art. 227 da Carta Magna de 1988), logo tem seu rito próprio, justamente para preservar a integridade físico-psico-emocional do adotando, normalmente já fragilizado pelo abandono da família natural, antes de definitivamente ser vinculado à família substituta. Sobre colocação dacriança ou do adolescente em família substituta comentam Brauner e Aldrovandi: A colocação da criança em família substituta, que se dá por guarda, tutela ou adoção, deve ocorrer como medida excepcional, sendo realizada somente quando não for possível a manutenção da criança ou adolescente na família natural e na família extensa ou na família ampliada.58 A excepcionalidade fica por conta da situação de que haja como manter a criança no âmbito familiar em que estava inserida. Nesta seara é possível a perca o poder familiar59 da criança ou adolescente, a fim de que apenas após a destituição, o adotando seja inserido em nova família (família substituta). 55 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolpho. Novo curso de direito civil, volume 6: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional – 4 ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2014. P. 668 - 669. 56 (...) ato jurídico em sentido estito ou não negocial caracteriza-se por um comportamento humano cujo efeitos estão legalmento previstos. Vale dizer, não existe, aqui, liberdade na escolha das consequências jurídicas prtendidas. GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolpho. Novo curso de direito civil, volume 6: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional – 4 ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2014. P. 668. 57 É por bem bater nesta tecla: não que maiores de 18 anos não possam jamais ser adotados. Em casos excepcionais podem ser legitimados para tal. O que ocorre é que quando do adotando maior, deve-se observar que ele normalmente já estava – quando ainda menor de 18 anos – sob a guarda ou tutela da família sócio afetiva, conforme os estudos de Gagliano e Pamplona Filho. GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolpho. Novo curso de direito civil, volume 6: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional – 4 ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2014. P. 671 58 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. ALDROVANDI, Andrea. Adoção no Brasil: Aspectos Evolutivos do Instituto no direito de Família. JURIS, Rio Grande, 15: 7-35, 2010. Disponível em:<https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=historia+ado%C3%A7%C3%A3o+no+brasi+artigo+ci ent%C3%ADfico> Acesso em: 2 dez. 2014. P. 15. 59 Art. 39. 1o. A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa (grifo meu), na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. 23 Nem sempre a criança, ou o adolescente, abrigados estão destituídos do poder familiar, logo, é necessária a sua destituição para posterior pedido de adoção, o que acarreta ainda mais atraso no processo. Conforme o art. 155 do Estatuto da Criança e do Adolescente, “ procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse”. Ainda é irrevogável porque uma vez que o adotando torna-se filho, com o trânsito em julgado da sentença de processo de adoção60, somente deixa de ser filho se novamente for destituído do poder familiar. A adoção é personalíssima tendo em vista que o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente veda expressamente a adoção mediante procuração61, isso porque ela dá ao adotando, quando aperfeiçoada, a condição de filho, no âmbito familiar, sem que haja diferença em relação à prole biológica, e mais ainda, dá a criança e ao adolescente o direito de ser filho de alguém, de ter um pai, uma mãe ou ambos62. Brevemente esmiuçado o conceito de adoção, faz-se pertinente abranger um outro aspecto processual do instituto sem grandes rodeios, o estágio de convivência. 1.4. Estágio de Convivência O art. 46 da Lei 8069/199063, elucida que a adoção deverá ser precedida do estágio e convivência. Sobre o estágio de convivência, comenta Bochnia: (...), pois o estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que 60 Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 02 dez. 2014. 61Art. 39§ 2o. É vedada a adoção por procuração. BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 02 dez. 2014. 62 Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 02 dez. 2014. 63 Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 02 dez. 2014. 24 apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida.64 Portanto, o estágio de convivência deve ser entendido como um período estipulado pelo juiz, tanto que a lei não determina a quantidade de tempo, para que haja uma pré-convivência entre o adotando e a família substituta, justamente para que a criança, ou o adolescente, interaja com a nova família, de modo que se consiga perceber se houve, ou não, adaptação dele a ela. Corrobora o art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação juridica da crinça ou adolescnte, nos termos da lei. § 5º. A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gadativa e acompanhamento posterior, realiaados pela equipe interprofissional a serviço da justiça da Infância e da Juventide, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de direito à convivência familiar.65 Tudo isso, com acompanhamento de equipe interdisciplinar: psicólogos, assistentes sociais, entre outros profissionais necessário e habiltados para tal função. Neste sentido, no parágrafo 4º, do artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolecente consagra o seguinte texto: O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnico-responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida.66 Portanto, como aclarado pela própria letra da lei, o estágio de convivência não deve ocorrer de forma displicente, mas sim contando com o acompanhamento de profissionais67 das mais variadas áreas, competentes para discernir o entrosamento ou não do adotando no seio familiar. 64 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. P. 245 65 Art. 28 §5º. BRASIL. Lei8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 02 dez. 2014. 66 Redação alterada da lei 88069/1990. BRASIL. Lei da Adoção. Lei Federal nº 12.010/2009 de 03 de agosto de 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20072010/2009/lei/l12010 .htm> Acesso em: dez.2014 67 “É notório que os Magistrados e a equipe interprofissional devem trabalhar em conjunto para que, através de parecer técnico, haja a possibilidade de se efetivar a prioridade absoluta da criança e do adolescente através do órgão, chamado serviço auxiliar da infância e da juventude. A eficácia social da 25 Para tanto, como consta no art. 46 do Estatuto da Crinça e do Adolescente, em seu parágrafo 1º 68, e também conforme estudo das professoras Brauner e Aldrovandi, o estágio de convivência somente é dispensável em casos excepcionais, se a criança, ou adolescente, já está sub tutela ou guarda legal da família substituta, desde que durante tempo suficiente para ser avaliada a convivência, sendo que a simples guarda de fato não é motivo suficiente para dispensá-lo69, o que está exposto no parágrafo 2º do referido artigo. Tudo isso porque crianças, ou adolescentes, que passam pela adoção, anteriormente foram destituídos do poder familiar, muitos ficam institucionalizados, a espera de um novo lar, ou seja, por algum motivo não mais pertencem a família natural, trazendo consigo as marcas do abandono. O estágio de convivência tem como sua principal caracterísca proteger a criança de ser inserida em uma família substituta com a qual não se adapte, tendo como fundamento a proteção integral70 da criança. Por outro lado, o estágio de convivência também serve para “(..) que seja fimada a consciência e a certeza no coração dos adotantes acerca da importância e da definitividade do ato de adoção”71. O que será explanado com maior profundidade no segundo capítulo deste trabalho. lei depende da capacidade dos agentes envolvidos com a defesa da criança e do adolescente de se mobilizarem e buscarem os mecanismos de viabilização das políticas previstas no diploma legal. Neste sentido, agentes e instrumentos articulados e harmonizados para proteção vigilância e responsabilização, a fim de realizarem a eficácia plena das garantias asseguradas à infância e adolescência, serão os elementos fundamentais para fazer valer a lei. Assim, a interdisciplinaridade traz no seu bojo certamente os melhores resultados os quais devem ser eleogiados” BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. P. 142 68 Art. 46§2º - “A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência” - Redação alterada da lei 88069/1990. BRASIL. Lei da Adoção. Lei Federal nº 12.010/2009 de 03 de agosto de 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20072010/ 2009/lei/l12010 .htm> Acesso em: dez.2014. 69 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. ALDROVANDI, Andrea. Adoção no Brasil: Aspectos Evolutivos do Instituto no direito de Família. JURIS, Rio Grande, 15: 7-35, 2010. Disponível em:<https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=historia+ado%C3%A7%C3%A3o+no+brasi+artigo+ci ent%C3%ADfico> Acesso em: 2 dez. 2014. P.29 70 “A prioridade absoluta constante na legislação da infância no Brasil, através da constituição Federal em seu artigo 227, determina que a infância deve estar em primeiro lugar na elaboração de todas as políticass públicas E cabe ao poder judiciário e elaboração de sua proposta orçamentária, prever recursos para manutenção de equipe interprofissional, destinada a acessorar Justiça de Infância e da Juventude”. BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção – Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. P. 243 71 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolpho. Novo curso de direito civil, volume 6: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional – 4 ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2014. P. 676 26 2. DANO MORAL Bem se sabe que o dano é, conforme o Código Civil de 2002, em seu art. 92772, o resultado de um ato ilícito que atingiu a outrem, que não o próprio causador do dano, logo o resultado deste ato deve ser reparado por quem o causou. Sobre o ato ilícito, observa Maria Helena Diniz, apud Silva73 e Castro74: (...)infração de norma jurídica civil ou penal, causadora de danos que perturbem a paz social que essa norma visa manter [...] se houver prejuízo a um indivíduo, à coletividade, ou a ambos, turbando a ordem social, a sociedade reagirá contra esses fatos, obrigando o lesante a recompor o status quo ante, a pagar uma indenização ou a cumprir pena, com o intuito de impedir que ele volte a acarretar o desequilíbrio social e de evitar que outras pessoas o imitem.75 Segundo ela, a sociedade conclama para que haja a reparação do dano, ou seja, do resultado do ato ilícito, buscando a recomposição (à medida que isto for possível) do bem jurídico afetado, ao momento anterior ao ato que causou o dano. Gagliano e Pamplona Filho, acerca do cometimento do ato ilícito, dizem que é a transgressão a uma norma jurídica já existente, obrigando aquele que causá-lo a indenizar a vítima76. O ato ilícito é, conforme o art. 186 do Código Civil, “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, 72 Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará- lo. BRASIL. Código civil, 2002. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Brasília. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm >. Acesso em: 02 dez. 2014. 73 Luzia Gomes da Silva - Doutoranda do Instituto Catarinense de Estudos Avançados Ltda - ICEA, desde janeiro de 2008, regularmente matriculada na Turma V/I - UMSA/ICEA; Doutoranda da Universidad del Museo Social Argentino, matrícula nº 660007, em Ciências Jurídicas e Sociais; Pós- Graduada na área de Educação, com Especialização em Metodologia do Ensino da História no Processo Educativo, pela Faculdade de Educação São Luís; Bacharel em Direito pela Faculdade de Alagoas/Sociedade de Ensino Superior de Alagoas S/C LTDA, desde dezembro de 2007; Licenciada em História pela Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras de Carangola-MG, concluído em julho de 1986. 74 Júlio César da Silva Castro - Professor das Disciplinas de Direito Processual Civil III e Direito Ambiental da Faculdade Integrada Tiradentes – FITS/Maceió; professor da Disciplina de Direito Penal III da Faculdade Maurício de Nassau – Unidade Maceió; Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil; advogado e consultor jurídico. 75 SILVA, Luzia Gomes da; CASTRO, Júlio Cezar da Silva. Natureza jurídica da responsabilidade civil por danos morais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 93, out 2011. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10438&rev ista_caderno=7>. Acesso em dez 2014. 76 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolpho. Novo curso de direito civil, volume 6: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional – 4 ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2014. P. 742. 27 ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Silva e Castro observam sobre o ato ilícito: (...)o ato ilícito é o praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual, causando dano a outrem, criando o dever de reparar tal prejuízo através de uma indenização. Tal responsabilidade é de ordem pública, sendo que os bens do responsável ficam sujeitos à reparação, e se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão de forma solidária,conforme previsão do artigo 942 do Código Civil de 200277 Diz ainda o art. 187 do mesmo diploma legal que “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Ou seja, o ato ilícito se dá também quando o titular de um direito se excede ao exercê-lo, atingindo de forma abrupta o direito de outro, em suma, é possível perceber que esse excesso ao exercer direito que lhe é inerente pode atingir a seara do subjetivismo humano, ou seja, a esfera sentimental. Portanto, dano moral é, segundo Sorte78 e Funes79, é a lesão, ou seja, o dano80 causado aos sentimentos particulares, subjetivos, da vítima. Explica ainda Silva81, apud Sorte e Funes, que é “qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária e abrange todo o atentado à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, às suas afeições, etc...” Assim, a reparação por dano moral é uma espécie de compensação financeira, cujo caráter é pedagógico e punitivo, não tendo no entanto a pretensão de enriquecer 77 SILVA, Luzia Gomes da; CASTRO, Júlio Cezar da Silva. Natureza jurídica da responsabilidade civil por danos morais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 93, out 2011. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10438&rev ista_caderno=7>. Acesso em dez 2014. 78 Rita de Cássia Franco Bôa Sorte - Discente do curso de direito das Faculdades Integradas “Antônio Eufrásio de Toledo” de Presidente Prudente/SP. Estagiária da Estagiária da Defensoria Pública do Estado de São Paulo - rita_sorte@yahoo.com.br. 79 Gilmara Pesquero Fernandes Mohr Funes - Mestrado em Educação pela Universidade do Oeste Paulista, Brasil(2008). Coordenadora do Curso de Direito do Faculdades Integradas Santa Cruz de Curitiba, Brasil 80 O dano moral é definido de forma unânime na doutrina como o dano que lesiona exclusivamente os sentimentos pessoais da vítima. SORTE. Rita de Cássia Franco Boa. FUNES. Gilmara Pesquero Fernandes Mohr. Conceito, Espécies, Requisitos do Dano Moral e de seu ressarcimento. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1404/1342> Acesso em: 8 dez.2014. P.1. 81 SILVA, Caio Mário Pereira da. Responsabilidade Civil. 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998. In SORTE. Rita de Cássia Franco Boa. FUNES. Gilmara Pesquero Fernandes Mohr. Conceito, Espécies, Requisitos do Dano Moral e de seu ressarcimento. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1404/1342> Acesso em: 8 dez.2014. P.1. 28 ilicitamente aquele que o sofreu. Trata-se da tentativa de repará-lo, e mais do que isso, faz com que aquele que o causou repense suas atitudes, para que não fira novamente outrem e outra vez seja punido financeiramente82. Conforme Cavalcanti83, a reparação por dano moral ainda tem caráter preventivo84, visto que conforme se dão tais responsabilizações, inibe-se a conduta danosa daqueles que pretendem fazê-la, porquanto já sabem que podem ter que pagar prestação pecuniária. 2.1. Responsabilidade Civil no Direito de Família São três os elementos basilares para se tratar de responsabilização civil, segundo os estudos de Gagliano e Pamplona Filho: Conduta humana, Dano e Nexo de Causalidade85. Conduta humana é a ação, ou omissão, ilícita, ou lícita em casos excepcionais, justamente do qual trataremos a seguir, empregada isoladamente, ou em conjunto com outras pessoas, para cometer o dano que é o resultado, a violação de um direito. Silva e Castro observam que o dano pode ser de ordem “patrimonial ou moral a um bem jurídico”86. 82 Desta maneira, é possível notar que a indenização decorrente do dano moral visa, primordialmente, evitar que o agressor permaneça numa situação tal que não o impeça de reiterar os mesmos atos lesivos SORTE. Rita de Cássia Franco Boa. FUNES. Gilmara Pesquero Fernandes Mohr. Conceito, Espécies, Requisitos do Dano Moral e de seu ressarcimento. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1404/1342> Acesso em: 8 dez.2014. P.2. 83 Ricardo Russell Brandão Cavalcanti - Mestrado em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco, Brasil (2011). Defensor Público Federal da Defensoria Pública da União, Brasil. 84 CAVALCANTI, Ricardo Russell Brandão. As Funções do Dano Moral. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link= revista_artigos_leitura&artigo_id=9613&revista_caderno=10>. Acesso em 8 dez 2014. 85 “A responsabilidade civil deriva da transgressão de norma jurídica preexistente, impondo, ao causador do dano, a consequente obrigação de indenizar a vítima. Decompõe-se em três elementos fundamentais a saber: a) conduta humana: que pode ser comissiva ou omissiva (positiva ou negativa), própria ou de terceiros ou, mesmo ilícita (regra geral), ou lícita (situação excepcional); b) dano: a violação a um interesse juridicamente tutelado, seja de natureza patrimonial, seja de violação a um direito de personalidade; c) nexo de causalidade: a vinculação necessária entre a conduta humana e o dano”. GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolpho. Novo curso de direito civil, volume 6: direito de família: as famílias em perspectiva constitucional – 4 ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2014. P. 742. 86 SILVA, Luzia Gomes da; CASTRO, Júlio Cezar da Silva. Natureza jurídica da responsabilidade civil por danos morais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 93, out 2011. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10438&rev ista_caderno=7>. Acesso em dez 2014. 29 O Nexo de causalidade é a ligação entre a conduta humana e o dano, ou seja se não houver o nexo de causalidade, a ligação da conduta ao resultado, não há como dizer que o dano é resultado da conduta humana no caso concreto. Como descrito anteriormente, nem sempre o ato ilícito é ilícito, mas sim, excepcionalmente, pode ser uma conduta lícita (um direito do agente) que ao ser exercida de forma a exceder limites e interferir no direito de outrem se torna um ato ilícito. Sob este viés, tendo em vista que a lesão (o dano) não precisa ser necessariamente de ordem financeira/patrimonial, mas pode ser de ordem moral (com relação aos sentimentos e emoções humanos, as feridas abertas na alma), é possível observar a responsabilização civil pelos danos causados nas relações familiares. Normalmente os danos causados no âmbito doméstico estão intrinsicamente ligados, obviamente, às relações humanas mais intensas: paterno-filial, marital, fraternal. Os danos giram em torno do: se sentir abandonado (material e afetivo): da inferiorizarão de um em relação ao outro (do filho preterido); da traição, dentre outros. Nas palavras de Silva e Castro: (...)não se pretende traduzir, em somas pecuniárias, os valores morais da sociedade. O que se busca é dar ao menos alguma compensação para que a aflição, a humilhação e a dor não fiquem ignoradas em nome da impossibilidade de avaliação econômica do sofrimento moral. A doutrina moderna já consente na indenização do dano moral em todos os atos ilícitos capazes de produzir gravame moral de maior alcance. Também, no âmbito jurídico brasileiro, resultou plenamente consagrada com o advento da Constituição Federal de 1988 e reafirmada, em definitivo, pelo Código Civil de 2002.87 A compensação pelo dano causado nas relações familiares não tem, e nem é possível ter, a pretensão de reparar o dano de forma a fazê-lo desaparecer, como se nunca houvesse existido. A reparação por dano moral,nesta seara, apenas busca compensar, confortar, em parte, de forma financeira pelo dano causado. Mais do que óbvio é que compensação financeira nunca sucumbirá a dor e o sofrimento causado pela lesão, mas, ao menos, as ameniza, tendo em vista que de certa forma houve punição para o ato ilícito praticado. 87 SILVA, Luzia Gomes da; CASTRO, Júlio Cezar da Silva. Natureza jurídica da responsabilidade civil por danos morais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 93, out 2011. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10438&rev ista_caderno=7>. Acesso em dez 2014. 30 Crianças e adolescentes também, e não menos que os adultos, são vítimas de dano moral dentro da esfera familiar, como em casos de abandono afetivo. O que lhes causa danos irreparáveis. 2.2. Do Ministério Público como guardião do Direitos da Criança e do Adolescente Sob esta égide, tem-se o Ministério Público é o guardião dos interesses inerentes à criança e ao adolescente. Existe um capítulo especialmente dedicado a ele dentro do Estatuto da Criança e do Adolescente, Capítulo V, no qual estão descritas as suas funções e formas de atuações nos processos que envolvem crianças e adolescentes. Versa o seu art. 201: Compete ao Ministério Público: II - promover e acompanhar as ações de alimentos e os procedimentos de suspensão e destituição do poder familiar, nomeação e remoção de tutores, curadores e guardiães, bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude (...)VIII - zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis;88 Ele pode atuar de duas maneiras distintas, conforme o ensino de Pascoalotto89: como interventor (fiscal da lei) e como autor90. Como fiscal da lei atuará intervindo, de forma obrigatória, em todos feitos que envolvam menores de dezoito anos. Art. 202. Nos processos e procedimentos em que não for parte, atuará obrigatoriamente o Ministério Público na defesa dos direitos e interesses de que cuida esta Lei, hipótese em que terá vista dos autos depois das partes, podendo juntar documentos e requerer diligências, usando os recursos cabíveis91 88 BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, 1990. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069. htm>. Acesso em: 02 dez. 2014. 89 Adalberto de Souza Pascoalotto - Doutorado em Programa de Pós-Graduação em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Brasil (2006). Trabalha na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Brasil 90 PASCOALOTTO, Adalberto. Atuação do Ministério Público no Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.mprs.mp.br/infancia/doutrina/id200.htm> Acesso em: 10 dez. 2014 91 BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, 1990. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069. htm>. Acesso em: 02 dez. 2014. 31 O Ministério Público observará se de fato os interesses da criança (ou do adolescente) estão sendo resguardados com cautela. Para isso, assevera o art. 203 que deverá ser intimado pessoalmente, pois, conforme o art. 204 do mesmo diploma “A falta de intervenção do Ministério Público acarreta a nulidade do feito, que será declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado”, ou seja a sua não intervenção gera nulidade, logo não há como tratar com crianças e adolescentes sem a intervenção ministerial92. O Ministério Público também pode ser tido como autor. A lei determina de que forma o Ministério Público deve atuar em cada caso. Pasqualotto elenca tais atribuições: Na qualidade de autor das diversas ações ou procedimentos que lhe são confiados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, o Ministério Público está legitimado para propor: a) ação cível de proteção dos interesses individuais, coletivos ou difusos, relativos à infância e à adolescência (artigos 201, V e 210, I, ECA e Lei 7.347/85); b) mandado de segurança, de injunção e "habeas corpus", em defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, relativos à criança e ao adolescente (201, IX); c) ação de alimentos, em favor de criança ou adolescente (art. 201, III, ECA e Lei 5.478/68); d) ação de suspensão e destituição do pátrio poder (art. 201, III e 155 ss); e) ação de nomeação de tutores, curadores e guardiães (art. 201, III, ECA e art. 1.187 ss, CPC); f) ação de especialização de hipoteca legal dos bens de tutores e curadores (art. 201, IV); g) ação de prestação de contas de tutores, curadores e quaisquer administradores de bens de crianças e adolescentes (art. 201, IV); h) ação de remoção de tutores, curadores e guardiães (art. 201, III, ECA e art. 1.194 ss, CPC); i) procedimento para apuração de irregularidades em entidades de atendimento (art. 191); j) procedimento para apuração de infração administrativa à normas de proteção à criança e ao adolescente (art. 194 e 201, X); l) ação de responsabilidade civil do infrator de normas de proteção a infância e à juventude (art. 201, X); m) ação de execução de multa cominatória (art. 214, par. 1º); n) ação de execução de sentença condenatória (art. 217); o) procedimento para apuração de ato infracional (art. 180, III); p) qualquer outra ação ou medida judicial ou extrajudicial, visando assegurar o efetivo respeito aos direitos e garantias legais das crianças e adolescentes (art. 201, VIII e par. 2º); q) ação penal decorrente da prática dos crimes definidos na nova lei contra a criança e o adolescente (art. 227, ECA e art. 129, I, CF). 92 BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, 1990. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069. htm>. Acesso em: 02 dez. 2014. 32 Além disso, pode instaurar o inquérito civil (com exclusividade), procedimentos administrativos, sindicâncias, determinar a instauração de inquérito policial e requisitar diligências investigatórias.93 Portanto, dentre o que lhe é pertinente, o Ministério Público atua como autor em causas que ofendem os interesses individuais, coletivos ou difusos em se tratando de criança ou adolescente. Desta forma, à medida que necessário, proporá ações que não somente resguardem os direitos da criança e dos adolescente nas formas coletivas e difusas, como também, em se tratando de direitos individuais, como em casos de responsabilização civil pelos danos causados pela infração aos direitos e garantias legais dos menores de dezoito anos, deverá propor ações, ou outr medida judicial ou extrajudicial, que visem a responsabilização pelo dano causado, conforme artigo 201, VIII e parágrafo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente. O Ministério Público tem papel fundamental no processo de adoção, justamente por fiscalizar e proteger os direito da criança e do adolescente. 93 PASCOALOTTO, Adalberto. Atuação do Ministério Público no Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.mprs.mp.br/infancia/doutrina/id200.htm> Acesso em: 10 dez. 2014 33 3. DO DANO MORAL NO PROCESSO DE ADOÇÃO O processo de adoção é moroso devido às várias etapas pelas quais é necessário que se perfaça (sendo um meio de proteger a criança e o adolescente de se vincularem a uma família substituta que
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