Mandado-seguranca-Concurso-Publico-Gravidez-remarcacao-testes

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AO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ________ .
URGENTE
________ 
________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , e-mail ________ , residente e domiciliado na ________ , vem à Vossa presença, por seu representante constituído propor
MANDADO DE SEGURANÇA
C/C PEDIDO DE LIMINAR
em face do ato emanado pelo ________ , cujas atividades são vinculadas ao ________ , com endereço para intimações em Município de ________ , na ________ , nº ________ .
I - BREVE SÍNTESE DOS FATOS
A candidata prestou Concurso Público em ________ para o provimento de ________ vagas para o Cargo de ________ , Edital nº ________ , inscrição nº ________ 
Após alcançar a ________ colocação, foi aprovada para a fase seguinte que contemplaria testes físicos.
Por ser gestante à época, a candidata solicitou a remarcação dos testes para período posterior à gestação, o que foi negado, resultando na reprovação na avaliação física.
Ocorre que a decisão que eliminou a candidata foi tomada ao arrepio de princípios constitucionais que regem todo e qualquer ato público, tais como o da ISONOMIA, da MOTIVAÇÃO, da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, devendo ser revista.
O Impetrante requereu administrativamente a revisão de ato administrativo que ________ , obtendo a seguinte decisão: ________ .
Trata-se de ato ilegal da autoridade coatora, consubstanciada na ________ nos termos do ________ .
Portanto, resta caracterizado o direito líquido e certo do Impetrante, devendo ser concedida a segurança para ________ 
II - CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
Direito Líquido e certo: ________ 
Ato impugnado – Abuso de direito: ________ 
Prova pré-constituída: ________ 
Autoridade coatora: ________ 
DO DIREITO
Conforme narrativa acima colacionado, ficou perfeitamente evidenciado o direito líquido e certo do impetrante, afinal, trata-se de clara inobservância legal.
Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais, sob pena de nulidade.
Ao elaborar um concurso público, a Administração Pública objetiva a seleção do candidato mais apto a assumir o cargo, conforme leciona Marçal Justen Filho:
“O concurso público visa a selecionar os indivíduos titulares de maior capacidade para o desempenho das funções públicas inerentes aos cargos ou empregos públicos. Isso impõe um vínculo de pertinência e adequação entre as provas realizadas e as qualidades reputadas indispensáveis para o exercício das funções inerentes ao cargo ou emprego." (...)(in Curso de Direito Administrativo, 8ª ed. Forum. 2012. pg. 860)
Para tanto, a seleção deve ser elaborada sob critérios que garantam a ampla acessibilidade ao cargo, nos termos do Art. 37 da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Para tanto, o concurso busca efetivar o princípio da isonomia ao aferir de forma igualitária o conhecimento, por meio de questões objetivas e discursivas, aptidão física por meio de testes e por fim, identificar se o candidato tem alguma patologia que o impede de exercer o cargo.
E esta é a única finalidade da avaliação médica: Verificar a existência de impedimento ao exercício do cargo, o que não ocorre na decisão impugnada.
No presente caso, a candidata foi desclassificada por simplemente estar grávida no pe[riodo dos testes.
A questão relativa à remarcação de exames em concurso público, apesar de já ter posicionamento contrário pelo STF (RE nº 630.733/DF), em que se reconheceu a impossibilidade de realização de segunda chamada em etapa de certame em virtude de situações pessoais do candidato, tal posicionamento não se aplica ao presente caso, pois não analisou especificamente o estado de gravidez.
No caso referido, concluiu o Relator Ministro Gilmar Mendes, que a cláusula editalícia que proíbe a remarcação de testes em virtude de caso fortuito e temporários de saúde, não é inconstitucional, conferindo, na verdade, eficácia ao princípio da isonomia.
No presente caso, contudo, não se pode comparar gravidez com doença. O pedido da candidata de remarcação do teste físico não se fundamenta em problema de saúde particular, mas sim em razão de sua condição gravídica, situação peculiar, que merece tratamento diferenciado, conforme proteção constitucional à maternidade (Art. 226 da CF). 
A gravidez não representa alteração patológica ou fisiológica temporária, mas sim uma condição excepcional, que não pode causar prejuízo à gestante e, por isso, merece análise diferenciada.
Entendimento diferente, caracteriza grave interferência estatal na livre escolha do planejamento familiar, uma vez que pesaria exclusivamente sobre a mulher um ônus, uma vez que obrigaria somente a ela interromper seus planos de pleitear uma carreira pública em função da maternidade.
Este entendimento, inclusive, norteou o posicionamento do Ministro Luiz Fux ao reconhecer a Repercussão geral do tema no Recurso Extraordinário (RE) 1058333, afirmando que o entendimento firmado pelo STF no RE 630733 não pode ser aplicado às candidatas gestantes, porque naquele julgamento tratou-se de remarcação em razão de problema temporário de saúde, hipótese absolutamente diversa da gravidez, nos seguintes termos:
" ... Além de gravidez não ser doença, a especial condição de gerar um filho não pode contar em desfavor da mulher. (...)
O acesso mais isonômico a cargos públicos pressupõe que se neutralize a desvantagem que a condição natural da gravidez possa representar para a genitora, permitindo, assim, que persiga seus projetos de vida e suas ambições. (...). Além da igualdade material, a controvérsia tangencia, ainda, as manifestações da dignidade humana da mulher (artigo 1°, II, da CRFB), sobretudo na vertente da autonomia privada (artigo 5°, caput, da CRFB). Mais especificamente, a Constituição de República se posicionou expressamente a favor da proteção à maternidade (artigo 6º) e assegurou o direito ao planejamento familiar e à liberdade reprodutiva (artigo 226, § 7º). A possibilidade de remarcação repercute também no direito à saúde. Como bem consignou o Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, não se revela “proporcional nem razoável exigir que a candidata colocasse, de forma irresponsável, a vida intrauterina em risco no teste, mediante a prática de esforços físicos incompatíveis com a fase gestacional"
Este posicionamento já norteia inúmeros precedentes sobre o tema:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - GRAVIDEZ - PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL - REMARCAÇÃO DE TESTE FÍSICO - POSSIBILIDADE - OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. - A gravidez não representa alteração patológica ou fisiológica temporária, mas sim uma condição excepcional, que não pode causar prejuízo à gestante e, por isso, merece análise diferenciada, de forma a sanar a situação de desigualdade apresentada. - Sendo agravidez uma condição especial, protegida constitucionalmente, a possibilidade de remarcação de teste físico em concurso público, ao contrário de ofender o princípio da isonomia, assegura sua observância. (TJ-MG - AC: 10024150019461001 MG, Relator: Amauri Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 23/03/2017, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/04/2017)
MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA. CONCURSO PÚBLICO. REMARCAÇÃO DE EXAME MÉDICO EM RAZÃO DE GRAVIDEZ. PREVISÃO EDITALÍCIA. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. (...) A absoluta prioridade conferida pela Constituição Federal, art. 6º, c/c 227, caput, não autoriza que a gravidez, seja confundida com a situação pessoal do candidato com problemas temporários de saúde, não alcançadas pelas hipóteses tratadas no RE 630733/DF. 2 - O respeitável aresto trata de problemas físicos de saúde do candidato, entendendo, com propriedade, que a situação pessoal não autoriza remarcação de prova. Diferentemente ocorre com a gravidez que, extrapolando o aspecto individual, protege a criança desde a concepção. 3- Na colisão entre o interesse público na observância das datas do edital e demais atos da comissão examinadora para a realização do teste de aptidão física e proteção do estado gestacional, donde emanam não só os interesses relativos à maternidade, mas também de proteção e bem estar da própria criança em gestação, a ponderação foi realizada pelo próprio constituinte originário, ao conferir absoluta prioridade o bem estar da criança em ges tação (art. 227, caput, da CF/88). 4- Diante da vedação de que o poder público, representado pela comissão do concurso, fomente situações de risco para as crianças em gestação, deve ser concedida a segurança para que seja remarcada a prova de aptidão física, em período para o qual já não mais existam riscos para as crianças. (TJ-MG - AC: 10000150570489002 MG, Relator: Edilson Fernandes, Data de Julgamento: 02/04/0017, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/04/2017)
Diversamente do que sustenta a decisão impugnada, não há afronta o princípio da ISONOMIA eventual concessão à candidata, pois impedir a gestante de prosseguir no certame seria tratar de maneira desigual pessoa em condições peculiares a necessitar de cuidados especiais, conforme ampara a doutrina:
"Por isso é que são constitucionais dispositivos legais discriminadores quando desigualam corretamente os desiguais, dando-lhes tratamentos distintos, e são inconstitucionais os dispositivos legais discriminadores, quando desigualam incorretamente os iguais, dando-lhes tratamentos distintos. Deve buscar-se na norma ou no texto legal a razão da discriminação: se justa, o dispositivo é constitucional; se injusta, é inconstitucional." (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 13. ed. Revista dos Tribunais, 2017. p. 232)
Ademais, considerando que a finalidade do concurso de aferir a aptidão intelectual e física do candidato foi suprida, há grave inobservância ao princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE a sua exclusão, conforme destaca a doutrina:
"Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que se inter-relacionam, cuidam da necessidade de o administrador aplicar medidas adequadas aos objetivos a serem alcançados. De fato, os efeitos e consequências do ato administrativo adotado devem ser proporcionais ao fim visado pela Administração, sem trazer prejuízo desnecessário aos direitos dos indivíduos envolvidos e à coletividade." (SOUSA, Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público. JHMIZUNO. p. 74)
Afinal, as exigências de um concurso público tem como objetivo unicamente se certificar que o candidato dispõe de determinados conhecimentos e aptidão ao bom desempenho das atividades inerentes ao cargo e jamais poderão configurar embaraço a candidatos qualificados.
No presente caso, considerando a robusta prova que apresenta, é necessário concluir que a decisão pela inaptidão não guarda correspondência com a finalidade do concurso público, devendo ser revista. 
DO PEDIDO LIMINAR
DA PROBABILIDADE DO DIREITO: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do Autor é caracterizado pelo ________ .
DO RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO: Trata-se de ________ , ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo.
Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a ________ , nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016/09.
DA TUTELA DE EVIDÊNCIA
Nos termos do Art. 311, “a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo”, quando preenchido alguns requisitos, previstos em seus incisos, quais sejam:
DO ABUSO DE DIREITO – inciso I: Conforme demonstrado, O Réu cometeu abuso de direito ao ________ .
MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DA PARTE – inciso I: Conforme conduta do Réu, ficou caracterizado o intuito protelatório ao ________ 
PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV: Para fins de comprovação de seu direito, junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito: ________ 
TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA VINCULANTE – inciso II: Trata-se de matéria já visitada em sede de recursos repetitivos conforme julgados nºs ________ 
MANIFESTAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO DO RÉU - inciso IV: Pela documentação já apresentada pelo Réu tem-se de forma inequívoca presente sua manifestação sobre a matéria em tela.
Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos do art. 9º, Paragrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para ________ .
GRATUIDADE DE JUSTIÇA
O Requerente atualmente trabalha como ________ , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, composta por ________ , razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais. 
Para tal benefício o Requerente junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015:
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. 1.O direito ao benefício da assistência judiciária gratuita não é apenas para o miserável, e pode ser requerido por aquele que não tem condições de pagar as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Precedentes. 2.O escopo da gratuidade de justiça é assegurar a todos o acesso ao Judiciário, conferindo eficácia aos comandos constitucionais insculpidos nos incisosXXXVeLXXIVdo art.5ºdaCarta da Republica. 3.Ao impugnante incumbe o ônus de provar cabalmente a inexistência dos requisitos autorizadores à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. 4.Inexistindo prova de que, a despeito da parte impugnada atuar no ramo de paisagismo, aufira renda suficiente para arcar com o pagamento das custas e despesas do processo sem o comprometimento de seu próprio sustento, tem-se por correta a rejeição da Impugnação à AssistênciaJudiciária. 5.Apelação Cível conhecida e não provida. (APC 20140111258250 Orgão Julgador1ª Turma Cível DJE : 23/02/2016 . Relator NÍDIA CORRÊA LIMA)
Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a AJG ao requerente.
PEDIDOS
ISTO POSTO, requer-se a Vossa Excelência que:
1. Defira a medida liminar pleiteada, para suspender os efeitos do ato administrativo impugnado, nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016, determinando ao Impetrado que proceda ________ 
2. Seja concedida a Gratuidade de Justiça nos termos do Art. 98 do Código de Processo Civil;
3. Ao final, conceda a ordem, para ________ 
REQUERIMENTOS
1. Determine a intimação da Autoridade Coatora para, querendo, responder à presente demanda;
2. Determine ao ________ que disponibilize o documento ________ no prazo de 10 dias, pois necessário à prova do alegado nesta inicial, nos termos do Art. 6º, §1º da Lei 12.690;
3. Seja notificado o órgão público impetrado por meio de sua procuradoria de representação.
Valor da causa: R$ ________ 
Nestes termos, pede deferimento ________ , ________ 
________ OAB/ ________ ________ 
ANEXOS
1. Documentos de identidade do Autor – Contrato Social, CNPJ, RG, CPF, Comprovante de residência 
2. Procuração
3. Cópia do ato impugnado
4. Cópia do recurso e resposta
5. Toda e qualquer prova necessária à demonstração do direito