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INTRODUÇÃO ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO 1. História da Defesa do Consumidor no Brasil A sociedade de consumo, ao contrário do que se imagina, não trouxe apenas benefíc ios para os seus atores. Muito ao revés, em certos casos a posição do consumidor, dentro desse modelo, piorou em vez de melhorar. Se antes fornecedor e consumidor encontram-se em uma situação de relativo equilíbrio de poder de barganha (até por que se conheciam), agora é o fornecedor (fabricante, produtor, construtor, importador, banqueiro ou comerciante) que, inegavelmente, assume a posição de força na relação de consumo e que, por isso mesmo, ‘dita as regras’. E o Direito não pode ficar alheio a tal fenômeno. O CDC aplica-se a todos os órgãos jurídicos, exceto os de administração pública direta. A vulnerabilidade do consumidor é, portanto, frequente, pois não há mecanismos suficientes para superá-la no mercado. Dessa forma, a intervenção do Estado torna-se inevitáve l nas suas três esferas. Tendo em vista as suas diversas causas possíveis, toda atenção voltou-se a essa vulnerabilidade, fato que culminou com a criação do inovador Direito do Consumidor. Quanto às causas dessa fragilidade, estas podem ser decorrentes da intervenção de grupos econômicos por meios de monopólios e oligopólios, da ausência de informação quanto à qualidade, ao preço e ao crédito, assim como da falta de conhecimento a respeito de outras características dos produtos e serviços ofertados. Além disso, o consumidor é cercado de publicidade sem que tenha a mesma governança que têm os fornecedores. 2. Modelo Intervencionista Estatal A purificação do mercado pode ser feita por meio de dois modelos: 1. O modelo privado — é meramente “privado”, com os próprios consumidores e fornecedores auto compondo-se e encarregando-se de extirpar as práticas perniciosas. Seria o modelo da auto-regulamentação, das convenções coletivas de consumo e do boicote. Tal regime não se tem demonstrado capaz de suprir a vulnerabilidade do consumidor; 2. O modelo intervencionista estatal — é aquele que, não descartando o primeiro, funda-se em normas (aí se incluindo, no sistema da common law, as decisões dos tribunais) imperativas de controle do relacionamento consumidor- fornecedor. É o modelo do intervencionismo estatal, que se manifesta particularmente em sociedades de capitalismo avançado, como os Estados Unidos e países europeus. Como afirmam esses respeitados juristas, alguns países, preocupados com o mercado de consumo, regularam tal mercado por meio de leis esparsas e específicas para cada atividade econômica ligada, diretamente, aos acidentes de consumo que pretendiam tutelar. Esse modelo foi aplicado por meio da criação de Códigos, cuja função foi a de reunir um conjunto de regras essências à proteção do consumidor. O Brasil também adotou esse modelo e mostrou-se pioneiro na codificação do Direito do Consumidor no mundo. 3. Base Constitucional e Fontes de Inspiração do Código Brasileiro No modelo brasileiro, a Constituição Federal determina que, ao cuidar dos direitos e garantias fundamentais, “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (CFC, art. 5, inciso XXXII). No entanto, o legislador entendeu que essa disposição não bastaria e, mais adiante, por meio do art. 48 do Ato das Disposições Transitórias, determinou que o Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgação da Constituição, deveria elaborar o Código de Defesa do Consumidor. Fruto de uma sociedade de consumo e do crescimento massificado da oferta e procura de bens de consumo, o Direito do Consumidor foi então reconhecido como um princípio constitucional. INTRODUÇÃO ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO A principal influência veio do Projet de Code de la Consommation, redigido sob a presidência do professor Jean Calais-Auloy. Outras importantes influências decorrem das leis gerais da Espanha (Ley General para la Defesa de los Consumidores y Usuários – Lei 26/1984), de Portugal (Lei 29/81, de 22 de agosto), do México (Lei Federal de Protección al Consumidor, de 5 de fevereiro de 1976) e de Quebec (Loi sur la Protection du Consommateur, promulgada em 1979). Quanto ao seu conteúdo, o Código de Defesa do Consumidor buscou inspiração direta, principalmente, no Direito comunitário da Europa, especificamente nas Diretivas 84/450, que diz respeito à publicidade, e 85/374, que versa sobre a responsabilidade civil pelos acidentes de consumo. Houve também, em alguns casos, a influência do Direito americano, pois as regras europeias foram inspiradas em cases e statutes estadunidenses. 4. Fenômeno do “Consumerismo” e Influência Histórica dos EUA O fenômeno do “consumerismo” – ou, como afirmam Gasset e Ortega (2016), a “revolução das massas” – é visível tanto nas sociedades industrializadas quanto nas economias em desenvolvimento, caracterizando-se sobretudo pela busca da satisfação de necessidades que, muitas vezes, demonstram-se irreais ou incorretamente hierarquizadas. Essa contradição ocorre em função de um condicionamento psicológico criado por uma estratégia de produção industria l extremamente dinâmica quanto à oferta de novidades. De certo que a origem histórica do Direito do Consumidor é anterior à sua aplicação e ao seu desenvolvimento no Brasil. Tradicionalmente, essa origem é atribuída aos Estados Unidos, pois esse foi o primeiro país a sofrer as consequências do agressivo sistema produtivo e do marketing, sobretudo no que diz respeito ao consumo em massa e à comercialização de produtos e serviços. 5. Evolução da Proteção ao Consumidor Segundo Lucca, existem três fases relativas à evolução da proteção ao consumidor no mundo. Vejamos: a) Primeira fase — Na primeira fase de evolução, ocorrida após a 2ª Guerra Mundial, ainda não se distinguiam os interesses de fornecedores e consumidores. Nessa época, o preço, a informação e a rotulação adequada dos produtos eram os pontos de preocupação; b) Segunda fase — Na segunda fase, iniciou-se o questionamento da atitude de menoscabo das empresas para com os consumidores. Nesse momento histórico, sobressaiu-se a figura do advogado Ralph Nader; c) Terceira fase — A terceira fase de evolução da proteção ao consumidor é marcada por uma consciência ética mais intensa. Nessa fase, “interroga-se sobre o destino da humanidade, conduzido pelo torvelinho de uma tecnologia absolutamente triunfante e pelo consumismo exagerado, desastrado e trêfego, que põe em risco a própria morada do homem. O marco histórico para o reconhecimento do consumidor como sujeito de direitos ocorreu em 1962, quando o presidente estadunidense John Kennedy enumerou quatro direitos do consumidor, considerando-os um desafio necessário para o mercado. Em seu discurso, Kennedy identificou os aspectos mais importantes na questão da proteção ao consumidor, afirmando que os bens e serviços deveriam ser seguros para uso e comercializados a preços adequados e justos, oferecendo assim um novo paradigma para uma relação em que, até então, somente o fornecedor tinha direito. INTRODUÇÃO ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO Em 5 de março de 1962, Kennedy enumerou quatro direitos fundamentais do consumidor, tendo sido essa data reconhecida pelo Congresso estadunidense como o Dia Mundial dos Direitos Consumidor. No Brasil, esses direitos também inspiraram a criação do Código de Defesa do Consumidor, influenciando o aperfeiçoamento das instituições tanto do poder público quanto da iniciativa privada. São eles: a) Direito à saúde e à segurança – relacionado à comercialização de produtos perigosos à saúde e à vida; b) Direito à informação – relacionado à propaganda e à necessidade de o consumido r ter informações sobre o produto para garantir uma boa compra; c) Direito à escolha – relacionado aos monopólios e às leis antitrustes, incentivando a concorrência e a competitividade entre os fornecedores; d) Direito a ser ouvido – relativo à necessidade de os interesses dos consumidoresserem considerados no momento da elaboração de políticas governamentais. O nascedouro do Código de Defesa do Consumidor no Brasil, reunidas as condições necessárias, constituiu-se na construção de uma política nacional de relações de consumo cuja legislação é considerada a mais avançada do mundo. Antes da publicação da Lei 8.078/90, no entanto, tivemos a criação da Autarquia de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon), que ocorreu em 1976, e do Instituto de Defesa do Consumidor (Idec), em 1987, instituições ainda atuantes nos dias de hoje. 6. Relações de Consumo: Conceitos de Consumidor e Fornecedor 6.1. Consumidor Consumidor é qualquer pessoa física ou jurídica que, isolada ou coletivamente, contrata para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de um serviço. Devemos, no entanto, buscar analisar o consumidor também do ponto de vista coletivo, sobretudo se considerarmos que todos os consumidores podem estar sujeitos a campanhas publicitárias enganosas e abusivas, assim como ao consumo de produtos e serviços perigosos. Para Claudio Bonato (2004, p. 19), a relação de consumo pode ser definida como “a relação jurídica existente entre consumidor e fornecedor, tendo como objeto a aquisição ou a utilização de produto ou serviço pelo consumidor”. Com isso, apesar de o Código de Defesa do Consumidor não conter norma jurídica conceitual, apresenta conceitos das espécies de sujeito e dos objetos da prestação dessa relação, quais sejam, produtos e serviços. Conforme afirmam os autores do anteprojeto do CDC, em toda relação de consumo: Estão envolvidas, basicamente, duas partes definidas – de um lado, o adquirente de um produto ou serviço (consumidor) e, de outro, o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço (produtor/fornecedor); Busca-se a satisfação de uma necessidade privada do consumidor; Arrisca-se a submeter-se ao poder e às condições dos produtores de bens e serviços o consumidor que não dispõe, por si só, de controle sobre a produção dos bens de consumo ou da prestação de serviços que lhe são destinados. Considerando tais aspectos, a partir do movimento consumerista, passou-se a entender o consumidor como uma pessoa hipossuficiente e vulnerável. Tais características também vieram a ser adotadas pelo movimento sindicalista que, sobretudo a partir da segunda metade do século XIX, surgiu para reivindicar melhores condições de trabalho e qualidade de vida, sempre com o olhar sobre o binômio maior poder aquisitivo/melhores bens e serviços. INTRODUÇÃO ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO 6.2. Pessoa Jurídica As pessoas jurídicas são consideradas, igualmente, consumidoras de produtos e serviços, desde que destinatárias finais dos produtos ou serviços que adquirem. Em outras palavras, os produtos ou serviços adquiridos não podem ser parte necessária ao desempenho da sua atividade lucrativa. Podemos entender ainda as pessoas jurídicas consumidoras como hipossuficientes, já que tal aspecto é indissociável do conceito de consumidor. “Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. ” 6.3. Coletividade No parágrafo único do artigo 2º do CDC, encontrarmos a seguinte definição: “Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. ” Podemos notar que o referido artigo não trata mais do consumidor determinado e individual, mas sim de uma coletividade de consumidores, sobretudo quando indeterminados e intervenientes em dada relação de consumo. A ideia de coletividade torna-se ainda mais clara se levarmos em conta a classe dos chamados interesses difusos (direitos difusos e coletivos), expressamente tratados no inciso I do art. 81 do CDC. Vejamos: “Art. 81 A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único: A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. ” 6.4. Fornecedor O Código de Defesa do Consumidor (CDC) assim define o fornecedor: “Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. ” No referido artigo, devemos entender o termo “atividade” como toda ação efetivada de forma habitual – vale dizer, profissional ou comercial – para entregar um produto ou serviço prestado. Esse conceito compreende, portanto, dois limites: a atividade deve ser habitual e exercida de forma profissional. Ser habitual significa que não basta a prática isolada de atos; esses devem ser praticados de maneira reiterada. Nesse sentido, podemos concluir que estarão excluídos da tutela prevista no CDC os contratos firmados entre consumidores não profissionais, que não atuem em sua atividade-fim, uma vez que não existe habitualidade. 7. Direitos e Deveres Básicos, Garantia de Produtos e Serviços O CDC não está restrito unicamente a possíveis reparações de danos causados ou provocados ao consumidor, mas visa também à proteção do consumidor contra todos os riscos que podem emanar dos produtos e serviços, pela simples expectativa ou possibilidade de INTRODUÇÃO ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO exposição a esses perigos. Em outras palavras, a simples exposição do consumidor aos riscos provocados pela colocação desses produtos no mercado de consumo mostra-se suficiente para que se lhe outorgue a tutela efetiva. Foi fornecida a garantia de prevenção e reparação de todas as espécies de danos (patrimoniais e morais) que possam vir a incidir sobre as diversas esferas de interesse e direito do consumidor (individuais, coletivos e difusos). A partir desse princípio fundamental, confere - se ao consumidor a possibilidade de ver-se reparado na sua incolumidade tanto econômica quanto físico-psíquica deferida pela comutatividade, ora permissiva, das indenizações reparadoras dos danos patrimoniais e morais. 7.1. CDC e Estado O CDC foi idealizado para viabilizar a proteção do consumidor quando este se envolve na busca ou aquisição de produtos e serviços. Além disso, visa harmonizar os interesses dos participantes das relações de consumo constituídas (art. 4º, inciso III), na medida em que reconhece a vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor, princípios que veremos com mais detalhes a seguir: a) Vulnerabilidade — A vulnerabilidade decorre da posição de inferioridade do consumidor frente ao fornecedor do produto ou serviço. Nesse caso, há previsão constitucional de que o cidadão poderá exigir do Estado a promoção dos seus interesses. Além disso, a tutela da parte mais fraca está amparada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, somada à boa-fé do consumidor na relação de consumo; b) Hipossuficiência — A hipossuficiência é uma condição extremada de vulnerabilidade relativa ao consumidor de boa-fé, comprovada pela incapacidade probatória do fato alegado, o que está vinculado à sua situação econômica. 8. Prazos de Reclamação e Práticas Abusivas 8.1. Modalidades de Garantia 8.1.1. Garantia Legal As garantias legais independem da sua manifestação por contrato, sendo asseguradas ao consumidor por meio do Código de Defesa do Consumidor (CDC), de maneira taxativa, com relação aos bens duráveis (automóveis e utensílios eletrônicos, pode exemplo) e aos bens não duráveis (alimentos perecíveis). Todavia, o início da contagem do prazo do direito de reclamar pode ser modificado a depender do tipo de defeito quese mostra ao consumidor. Tratando-se de vício oculto, por exemplo, o prazo para a perda do direito começa a contar a partir do momento em que ficar evidenciado o defeito. 8.1.2. Garantia Contratual Modernamente, é também oferecida a garantia adicional contratual ao consumido r. Nesse caso, o fornecedor faz constar expressamente no seu contrato a garantia, especificando o prazo e as condições para conceder tais benesses. Em geral, essas informações constam de um documento formal conhecido como “Termo de garantia”. 8.1.3. Garantia Estendida No mercado atual, podemos identificar ainda um produto chamado “garantia estendida”, por meio do qual, geralmente, uma entidade seguradora cobre para proteger o capital invest ido pelo consumidor por quanto tempo este estiver disposto a pagar. Nessa categoria, identificam- se três tipos de garantia: INTRODUÇÃO ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO a) A original — cuja cobertura é igual à da garantia oferecida pelo fornecedor; b) A original ampliada — que possui acréscimos à original; c) A diferenciada — que é menos abrangente que a original, cobrindo somente algumas situações específicas. Não são raras as situações em que o consumidor se vê quase coagido a adquirir tais “garantias estendidas” quando adquire um produto ou serviço, uma vez que alguns fornecedores, por estratégia comercial, condicionam determinada situação (descontos ou brindes, por exemplo) à sua aquisição. Em jargão comercial, essa ação é conhecida como venda casada ou GA (por goela abaixo). Tal prática é, no entanto, expressamente vedada pelo CDC. 8.2. Prazos O CDC, estabelece um prazo máximo ao fornecedor (de serviços ou mercadorias) para sanar o problema do consumidor. Passados trinta dias da notificação, caso o fornecedor não solucione o problema ou defeito do produto ou serviço disponibilizado, o consumidor poderá exigir: a) A substituição do produto por outro similar; b) A restituição imediata da quantia desembolsada pelo produto ou serviço; c) Um abatimento proporcional no preço pago. É importante ressaltarmos que a substituição deve ser imediata caso os bens com defeito sejam essenciais, como fogões, geladeiras, balões de oxigênio, etc. Ainda a partir da análise do artigo 18, podemos notar que há solidariedade entre fabricante e revendedor no tocante à reparação do produto, ficando a critério do consumidor a escolha de quem resolverá a sua situação por meio de reclamação direcionada. Quanto aos demais prazos, o CDC estipula expressamente o seguinte: a) Dados e cadastro inexatos — o consumidor terá o direito de, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, ver corretos dados e cadastro inexatos (art. 43, § 3º do CDC); b) Desistência de contrato — consumidor terá o prazo de 07 (sete dias) dias para desistir do contrato, a contar da sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio (art. 49 do CDC); c) Vício aparente não sanado — após 30 dias sem que o vício (aparente) seja sanado, o consumidor poderá exigir, alternativamente e à sua escolha: a. A substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; b. A restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; c. O abatimento proporcional do preço (arts. 18, § 1º do CDC). d) Vícios aparente ou de fácil constatação em bens não duráveis — o consumidor terá o prazo de até 30 (trinta) dias, no caso de bens não duráveis, para reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação (art. 26, I do CDC); e) Vícios aparente ou de fácil constatação em bens duráveis — o consumidor terá o prazo de até 90 (noventa) dias, no caso de bens duráveis, para reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação (art. 26, II do CDC); f) Vícios não aparentes — O consumidor terá o prazo de 05 (cinco) anos, no caso de vício não aparente, a contar a partir do conhecimento do dano e da sua autoria, para ajuizar ação de reparação de danos (art. 27 CDC). INTRODUÇÃO ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO 8.3. Condições Abusivas Os conceitos indeterminados devem ser preenchidos pela concretização mediadora do julgador, captando os standards éticos e jurídicos da comunidade no tempo e no espaço. Isso ocorre em função de a lista de cláusulas abusivas contida no art. 51 do Código ser meramente exemplificativa, configurando uma tipicidade aberta. As cláusulas abusivas são nulas ‘de pleno direito’ (art. 51). O regime definido é o da nulidade e não qualquer outro, como o da anulabilidade ou o da ineficácia. O princípio da conservação do contrato, adotado pelo Código (art. 51, § 2º, CDC), permite a validade do contrato na parte que remanescer, salvo se ocorrer ônus excessivo a qualquer dos contratantes. Mais uma vez, a regra fundamental é a do equilíbrio das posições contratuais. O princípio da conservação do contrato indica uma preocupação com a proteção contratual, sobretudo quando se refere à fórmula ou ao índice, adotando uma tendência da jurisprudência de proibir vários índices alternativos no mesmo contrato, em favor apenas do fornecedor e em detrimento de uma relação de consumo harmônica.
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