Contestação Trabalhista - Seção 2 AVA

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 2ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE GOIÂNIA/GO
Processo nº. 0010001-10.2017.518.0002
MARIA JOSÉ PEREIRA, já qualificada nos autos em epígrafe, vem, perante Vossa Excelência, por seu advogado regularmente constituído apresentar:
CONTESTAÇÃO
em face da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA movida por ALBANO MACHADO, também qualificado nos autos, pelos seguintes fatos e fundamentos:
I – DOS FATOS
Verifica-se que foi ajuizada Reclamação Trabalhista por Albano Machado contra Maria José Pereira.
A reclamada nega que o trabalhador não tinha acesso a intervalos, pelo contrário, o mesmo sempre usufruiu de pausa para alimentação em tempo superior a uma hora, pois também parava as atividades laborativas quando o enfermo dormia.
Confirma ainda que sim, o empregado foi dispensado por justa causa, porém, por motivos justos uma vez que não estava satisfeita com o fato de o Sr. Albano ignorar suas ordens, especialmente às atinentes ao banho (que deveria ocorrer após o almoço) e a permissividade do obreiro em relação ao doente assistir à televisão. 
A reclamada admite que houve diversas desavenças com o Sr. Albano por esses fatos, tendo-o advertido sistematicamente, mas somente de forma oral, haja vista que jamais foi informada acerca da necessidade de documentar tais situações, todavia, revela que tem provas das insubordinações do laborista. 
Por fim, a reclamada assume que a dispensa não foi motivada apenas por estas questões, mas também em razão do obreiro ter comparecido no último dia de trabalho COMPLETAMENTE EMBRIAGADO, razão pela qual, neste dia, informa que foi obrigada a dispensar seus serviços e solicitar que outra pessoa tomasse conta do seu marido naquela data, pois não sentia mais segura com aquele homem tomando conta de seu marido enfermo.
II – DO DIREITO
1. DA JORNADA DE TRABALHO
O reclamante alega que trabalhava no sistema de “12x36”, sempre de 07h00min às 19h00min. Afirma que a autorização legal para esta jornada de trabalho somente ocorreu com a publicação da Lei Complementar nº. 150/2015, cuja vigência se iniciou em 02/06/2015, razão pela qual postula o pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária, desde sua contratação até a mencionada data.
Outrossim, o pleito não merece prosperar, pois, conforme declinado na petição inicial, o reclamante é trabalhador doméstico, laborando em residência de pessoa enferma, que necessitava de seus cuidados para sobreviver. Evidente, portanto, o caráter social e assistencial de sua prestação de serviços, na medida em que a reclamada não tinha qualquer escopo de lucro com o trabalho executado pelo reclamante.
Neste contexto, embora de fato não tenha previsão legal para a jornada 12x36 antes do advento da Lei Complementar nº. 150/2015, é incontroverso que as partes pactuaram esta condição no contrato de trabalho.
A jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho é justamente neste sentido, como se verifica por meio do seguinte julgado:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JORNADA ESPECIAL DE PLANTÃO (12X36 HORAS). PREVISÃO EM NEGOCIAÇÃO COLETIVA TRABALHISTA PARA A GENERALIDADE DOS EMPREGADOS (SÚMULA 444, TST), SALVO OS EMPREGADOS DOMÉSTICOS QUE SEJAM CUIDADORES DE IDOSOS OU DOENTES DA FAMÍLIA EMPREGADORA, RECENTEMENTE ABRANGIDOS PELA EC nº 72, de 2 de abril de 2013, PUBLICADA EM 03.04.2013, CASOS EM QUE PODE PREVALECER A MERA PACTUAÇÃO BILATERAL ESCRITA ENTRE AS PARTES, REALIZADA ANTES OU DESDE A EC Nº 72/2013. A jurisprudência pacificou (Súmula 444, TST) que, no tocante ao mercado de trabalho no Brasil na área pública ou privada, considera-se válida, excepcionalmente, a jornada de trabalho de plantão denominada 12x36 horas, desde que prevista em lei ou em CCT ou ACT. No tocante à adoção dessa jornada de plantão (12x36 horas) no âmbito privado doméstico (Lei nº. 5.859/72), relativamente ao mister dos cuidadores de doentes ou idosos da família empregadora, em conformidade com a nova EC nº 72/2013, não se aplica o rigor formalístico da Súmula 444 do TST, podendo tal jornada ser pactuada por mero acordo bilateral escrito entre as partes. É que, neste caso, a família não visa estrito interesse pessoal e familiar, mas realiza também funções de assistência social e de seguridade social, na forma do caput do art. 194 da Constituição Federal (-...conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social - grifos acrescidos). A família, nesta relação doméstica de caráter assistencial e de seguridade social, agrega ou até mesmo substitui função e dever do Estado (art. 194, caput; art. 197; art. 203, caput e seus incisos; art. 226, caput; art. 227, caput), ressaltando-se, ademais, que o amparo devido aos idosos - seu direito constitucional fundamental (art. 230, caput, CF/88) -deve preferencialmente, segundo o Texto Máximo da República (art. 230, §1º, CF/88), ser executado em seus lares. Agravo de instrumento desprovido. 2. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. JORNADA ESPECIAL (12X36 HORAS). TRABALHO EM FERIADOS NÃO COMPENSADOS. PAGAMENTO EM DOBRO DEVIDO. SÚMULA 444/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. (AIRR - 1272-74.2012.5.03.0139 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 10/04/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/04/2013) (destaque e grifos nossos)”
Não resta dúvida, portanto, acerca da relevância à função exercida pelo trabalhador, que como esclarecido pelo julgado transcrito, muitas vezes substitui a função do Estado.
Conclui-se, portanto, acerca da validade jurídica da previsão contratual acerca da jornada 12x36. Entendimento diverso consagra violação à boa-fé objetiva, insculpida no art. 422, do Código Civil, que dispõe que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” Registra-se que as disposições do Código Civil podem ser aplicadas subsidiariamente ao Direito do Trabalho, conforme previsão do art. 8º da CLT.
Não resta dúvidas que a norma trabalhista é de ordem pública. Todavia, sua interpretação não pode deixar de lado a boa-fé que é aceita a todas as espécies de contrato.
Diante do exposto, válido o ajuste contratual referente à jornada de trabalho, razão pela qual pugna a reclamada pela improcedência do pedido de pagamento de horas extras, assim como de seus consectários.
2. DO TRABALHO AOS DOMINGOS E FERIADOS
Alega o trabalhador que houve labor em domingos e feriados, sem que houvesse folga compensatória ou remuneração diferenciada pelo trabalho desenvolvido nestes dias, razão pela qual faz jus ao pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados durante todo o contrato de trabalho.
Mais uma vez, não lhe assiste. Inicialmente invoca-se a Lei nº. 605/1949 que regula o tema. Em seu art. 1º ela dispõe que o descanso nos domingos é apenas preferencial, isto é, não há obrigatoriedade legal para que sempre coincida com os domingos.
A própria Súmula nº. 444, do TST, invocada na petição inicial, não faz qualquer menção ao pagamento em dobro aos domingos. Esta omissão é proposital, pois no sistema 12x36 o obreiro labora 1 horas e descansa 36 horas, ou seja, quando trabalha no domingo tem folga de 24 horas, como determina a Lei nº. 605/1949. Neste sentido é a jurisprudência do TST:
“RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. REGIME 12X36. DOMINGOS LABORADOS. A jurisprudência desta Corte está pacificada no sentido de que a jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, prevista em lei ou ajustada mediante negociação coletiva, não contempla a folga correspondente aos feriados e, por isso, assegura-se a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. Não é devido, todavia, o pagamento em dobro dos domingos trabalhados. Isso porque no regime 12X36 é observado o repouso semanal de24 horas, sem prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 219 DO TST. Na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios são disciplinados por legislação própria, ficando a sua percepção condicionada ao preenchimento das exigências contidas no art. 14 da Lei nº. 5.584/1970. Estando o Reclamante assistido por advogado particular, não se verifica o correto preenchimento dos requisitos em questão, sendo indevida a verba honorária, nos termos do disposto na Súmula n.º 219 do TST. Recurso de revista não conhecido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA RECLAMADA (INFRAERO). Há a aparente violação de preceito legal nos termos exigidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECL AMADA (INFRAERO). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71 DA LEI Nº. 8.666/1993. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO EVIDENCIADA. DECISÃO REGIONAL ANTERIOR À ATUAL REDAÇÃO DA SÚMUL A 331 DO TST. Em que pese o recente reconhecimento da constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993 pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não foi afastada, in totum, pela excelsa Corte, a responsabilidade subsidiária das entidades estatais, tomadoras de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. Subsiste tal responsabilidade quando existente sua culpa in vigilando, observada a partir da análise fática da conduta específica da administração pública. No caso em tela, todavia, o acórdão regional não referiu a omissão culposa do órgão da administração pública quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, razão por que não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 359-40.2010.5.12.0001 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 29/06/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/08/2016) (destaque e grifos nossos)”
No tocante aos feriados, em que pese a Súmula invocada prever seu pagamento, com a devida vênia, sua orientação não deve ser seguida por este juízo. A Súmula nº. 444 do TST, ignora a mesma lógica observada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho no que tange aos domingos laborados no regime 12x36. Ora, se o reclamante trabalhou em algum feriado houve a folga compensatória, razão pela qual o pleito não merece prosperar.
Diante do exposto, requer seja julgado improcedente o pedido de pagamento dos domingos e feriados em dobro.
3. DO INTERVALO INTRAJORNADA
O reclamante requer o pagamento de uma hora extra em razão da não observância do intervalo intrajornada, após a vigência da Lei Complementar nº. 150/2015.
As alegações obreiras não correspondem à realidade. Não é crível que um trabalhador que cuidava de um idoso de 80 anos, com sequelas decorrentes de acidente vascular cerebral, não tenha intervalo de uma hora durante doze horas de labor. Não resta dúvida acerca da importância da sua atividade, mas é impossível que trabalhe ininterruptamente por doze horas.
Na própria petição inicial, no tópico atinente à reversão da justa causa, consta informação acerca de que o reclamante deixava o enfermo assistindo à televisão. Ora, ao menos nestes momentos é óbvio que o trabalhador tinha uma hora para refeição e descanso.
Além disso, em vários outros momentos do turno de trabalho o reclamante também poderia descansar, haja vista a precária condição de saúde do marido da reclamada.
Dessa forma, resta claro que o laborista cumpria diariamente o intervalo para refeição de descanso, o que acarreta a improcedência do pedido.
4. DA JUSTA CAUSA
Afirma o trabalhador que foi dispensado por justa causa pelo fato de não ter seguido as ordens da reclamada, notadamente no que tange ao horário do banho e em razão de deixar o seu marido assistir à televisão. Esta não é a realidade dos fatos.
O reclamante não foi dispensado pelos motivos alegados na exordial. De fato, ocorreram desavenças com o Sr. Albano, esposo da reclamada, por estes fatos, o que motivou diversas advertências verbais.
No caso em tela, o que ocasionou a rescisão do contrato de trabalho por justa causa foi o fato de ele ter chegado embriagado ao trabalho. Nesse dia, foi obrigada a dispensar seus serviços e solicitar que outra pessoa tomasse conta do seu marido.
A conduta do trabalhador, portanto, enquadra-se no disposto no art. 482, alínea f) da CLT, o que autoriza esta modalidade de rescisão contratual.
Não resta dúvida de que a conduta de chegar embriagado quebra a confiança, a fidúcia existente entre as partes, constituindo falta gravíssima que permite a dispensa por justa causa. Não se pode esquecer que o reclamante foi contratado para cuidar de enfermo de mais de 80 anos de idade, e que a conduta de chegar bêbado ao trabalho é de gravidade extrema, colocando em risco a vida do Sr. Albano.
Dessa forma, correta a dispensa por justa causa. Assim, o pleito de sua reversão e do pagamento das verbas rescisórias elencadas na petição inicial deve ser julgado improcedente.
5. DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
O reclamante também pleiteia a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais pelo fato de ter sido aposto na sua CTPS a modalidade de dispensa.
Com a devida vênia, razão não lhe assiste. Ab initio, o art. 29, §2º, alínea c) da CLT, assevera que a anotação da rescisão deve constar na CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social), sem qualquer ressalva quanto à dispensa motivada. Assim, resta demonstrado que a empregadora não descumpriu qualquer norma legal ao apor a informação de justa causa na CTPS.
Por cautela, ainda que se entenda pelo equivoco da anotação, não é devida a reparação civil.
Para que haja o dever de indenizar é necessária a presença concomitante de três elementos, quais sejam: dano, nexo de causalidade e culpa (arts. 186 e 927 do Código Civil).
Todavia, o reclamante não demonstrou a existência de qualquer constrangimento que tenha sido causado pela aposição da informação da dispensa por justa causa em sua CTPS, como determinam os arts. 818 da CLT, e 373, inciso I do NCPC. Não aduziu que foi impedido de obter novo emprego por este fato, ou seja, não comprou a existência de dano, o que por si só é suficiente para jogar por terra sua pretensão.
Diante do exposto, a improcedência é medida que se impõe.
6. DA MULTA DO ARTIGO 477, §8º DA CLT
A multa prevista no artigo 477, §8º da CLT, não é devida, eis que correta a aplicação da justa causa, como salientando anteriormente.
Em atenção ao princípio da eventualidade, caso seja revertida justa causa, ainda assim não é devida referida multa.
O §8º, do artigo 477 da CLT, dispõe que é devida a multa em caso de “inobservância do disposto no § 6º”. Por sua vez, o parágrafo 6º somente prevê o pagamento da multa em caso de atraso no pagamento, o que não ocorreu no caso em comento. Assim, diante da ausência de previsão legal, a multa não pode ser aplicada. Entendimento diverso implica em violação ao artigo 5º, inciso II da Constituição Federal de 1988, que prevê que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim, diante da ausência de previsão legal a multa não pode ser aplicada.
Neste sentido, pede-se vênia para transcrever aresto da lavara do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:
MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. A multa do artigo 477 da CLT refere-se exclusivamente ao atraso no pagamento de parcelas rescisórias incontroversas. No caso, as verbas que o empregador entendia devidas foram quitadas dentro do prazo, sendo indevida a multa. A reversão da dispensa por justa causa não implica na condenação da multa do artigo 477 da CLT, conforme Súmula nº 33, item I deste Tribunal Regional. E uma vez estabelecida a controvérsia em torno do direitoà percepção das verbas rescisórias, indevida a aplicação da multa do artigo 467 da CLT. (TRT 2ª Região, 11ª Turma, processo n. 0000163-90.2015.5.02.0351, publicado no DEJT em 02/08/2016).
Dessa forma, indevida a multa prevista no artigo 477, §8º da CLT.
7. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
A reclamada é pessoa idosa, com parca condição financeira, enquadrando-se nos ditames da Lei nº. 1.060/1950 e do disposto no artigo 790 da CLT, razão pela qual pugna pela assistência judiciária gratuita.
8. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Tendo em vista o estado de miserabilidade da reclamada e do pleito de assistência judiciária gratuita, indevido o pagamento de honorários advocatícios.
Por cautela, o artigo 791-A da CLT, é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal (ADI n. 5766), razão pela qual não deve ser aplicado ao caso sob discussão.
Por fim, ainda que prevaleçam as disposições da Lei nº. 5.584/1970 quanto ao tema, os honorários somente seriam devidos em caso de o advogado do trabalhador ser do sindicato da categoria ou ter sido por ele habilitado, o que não ocorre.
III – DOS PEDIDOS
Ante o exposto, o reclamado requer a improcedência de todos os pleitos, nos termos expendidos.
Na oportunidade, pugna pela produção de prova oral.
Termos em que,
Pede e Espera Deferimento.
Goiânia/GO, (dia) de (mês) de (ano)
(assinado digitalmente)
Advogado, nº. da OAB