AULA 07-responsabilidade-civil-parte-i

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SISTEMA DE ENSINO
DIREITO CIVIL
Responsabilidade Civil – Parte I
Livro Eletrônico
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Carlos Elias
Responsabilidade Civil – Parte I
DIREITO CIVIL
Sumário
Apresentação .................................................................................................................3
Responsabilidade Civil – Parte I ......................................................................................5
1. Definição .....................................................................................................................5
2. Princípio da Independência das Instâncias de Responsabilidade (Penal, 
Administrativa e Civil etc.)..............................................................................................5
2.1. Noções Gerais ..........................................................................................................5
2.2. Exceções ao Princípio: Prescrição e Vinculação das Instâncias Civil e 
Administrativa pelo Juízo Penal ......................................................................................6
2.3. Improbidade Administrativa e o Princípio da Independência das Instâncias ............ 10
3. Responsabilidade Pressuposta ................................................................................. 10
4. Sistemas de Dano Indenizável ................................................................................... 11
5. Dano-Evento vs Dano-Prejuízo .................................................................................. 11
6. Responsabilidade sem Dano ..................................................................................... 12
7. Teoria do Dano Punitivo ............................................................................................ 13
8. Regra da Irreparabilidade do Dano Evitável ...............................................................17
9. Transmissibilidade da Responsabilidade Civil ............................................................ 18
9.1. Direito à Reparação ................................................................................................ 18
9.2. Dever de Reparar .................................................................................................. 19
9.3. Casos Especiais ..................................................................................................... 19
9.4. Responsabilidade do Incapaz .................................................................................22
Questões de Concurso ..................................................................................................34
Gabarito ...................................................................................................................... 40
Gabarito Comentado ..................................................................................................... 41
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Responsabilidade Civil – Parte I
DIREITO CIVIL
ApresentAção
Olá, querido(a)!
Não preciso dizer que responsabilidade civil despenca em concursos públicos. Você já 
sabe disso.
Aprofundarei ao máximo, observado que o foco é fazer você passar no concurso (e não 
adquirir um doutorado ou um mestrado).
Selecionei questões de concurso de modo a estimular em você a habilidade de “enfrentar 
questões”, estudar o conteúdo com dinâmica.
NÃO FAÇA CORPO MOLE. JAMAIS! Você conquistará seu sonho com base no seu sacrifí-
cio. Leia os PDFs, faça suas anotações pessoais, acompanhe as questões e siga estudando.
Depois de alcançar seu sonho, poderá relaxar bastante!
Não há conquistas sem sacrifício!
Resumo
Quem tem pressa deve ler, ao menos, este resumo e, depois, ir para os exercícios. É fun-
damental você ver os exercícios e ler os comentários, pois, além de eu aprofundar o conteúdo 
e tratar de algumas questões adicionais, você adquirirá familiaridade com as questões. De 
nada adianta um jogador de futebol ter lido muitos livros se não tiver familiaridade com a bola.
Seja como for, o ideal é ler o restante da teoria, e não só o resumo, para, depois, ir às 
questões.
O resumo desta aula é este:
• Responsabilidade civil é o conjunto de regras que disciplina o dever de indenizar. Res-
ponder civilmente é ser condenado a pagar indenização;
• Pelo princípio da independência das instâncias, a decisão em uma instância de res-
ponsabilidade não vincula as demais, salvo um único caso: se o juízo penal decidir a 
autoria ou a existência do fato (materialidade), essa decisão vinculará todas as demais 
instâncias (civil e administrativa) em razão do maior rigor probatório exigido para a 
instância penal (art. 935, CC; art. 126, Lei n. 8.112/1990; arts. 66 e 67, III, CPP);
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Responsabilidade Civil – Parte I
DIREITO CIVIL
• O conceito de “responsabilidade pressuposta” é utilizado para estimular a doutrina a 
ampliar hipóteses de responsabilidade civil objetiva, a criar novas espécies de danos 
indenizáveis e a fixar hipóteses de imprescritibilidades (como a de indenização por tor-
turas ocorridas na ditadura, caso em que, segundo o STJ, a grave violação a direito 
fundamental repeliria a prescrição);
• O Brasil adotou o sistema atípico de dano indenizável. Esse sistema não define os inte-
resses que, lesados, ensejam a reparação civil. Deixa, pois, o dano indenizável para ser 
definido abertamente pela doutrina e pela jurisprudência. Isso permite a identificação 
de novas categorias de danos indenizáveis, como o dano estético, o dano existencial, 
a perda de uma chance etc.;
• Há corrente doutrinária a sustentar que a responsabilidade civil não depende da exis-
tência de dano, mas ainda não é a corrente majoritária;
• O Brasil não adotou a teoria do dano punitivo. Todavia, a função punitiva da indeniza-
ção é levada como um entre outros critérios no arbitramento da indenização por dano 
moral;
• A regra de irreparabilidade do dano evitável decorre do duty to mitigate the loss e per-
mite a redução do valor da indenização na hipótese de a vítima, com uma conduta de 
má-fé, não ter evitado o dano ou o seu agravamento;
• O direito à indenização e o dever de indenizar são transmissíveis (art. 943, CC);
• A responsabilidade civil do incapaz é subjetiva, limitada (ou condicional), mitigada, 
equitativa, subsidiária e sem envolver dever de ressarcir seu representante legal.
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Responsabilidade Civil – Parte I
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RESPONSABILIDADE CIVIL – PARTE I
1. Definição
Responsabilidade civil é o conjunto de regras que disciplina o dever de indenizar. Respon-
der civilmente é ser condenado a pagar indenização.
Como regra, só se pode falar em responsabilidade civil se houver a prática de um ilícito 
civil. Semelhantemente, só se fala em responsabilidade penal e administrativa na hipótese 
de haver um ilícito penal ou administrativo. Alguém só é responsabilizado se praticou um ato 
ilícito. Há, porém, exceções a essa regra,desde que haja lei específica. Há casos excepcionais 
de responsabilidade civil por ato ilícito, o que será abordado mais à frente.
Larenz afirmava que a responsabilidade é a sombra da obrigação (apud Gonçalves, 2011, 
p. 20-21). Afinal de contas, a regra é a de que só se fala em responsabilidade se houver a 
violação de uma obrigação jurídica, que pode decorrer de lei ou de outro fato jurídico. Daí 
decorre que a obrigação é um dever jurídico originário, ao passo que a responsabilidade é um 
dever jurídico secundário ou sucessivo. Dito de outra forma, o fim primário de uma obrigação 
é a criação de uma obriga débito (schuld), ou seja, de um dever jurídico de cumprimento da 
obrigação, ao passo que o fim secundário da obrigação é a responsabilidade (haftung): se o 
débito não for satisfeito, o credor pode valer-se da responsabilidade civil.
2. princípio DA inDepenDênciA DAs instânciAs De responsAbiliDADe (penAl, 
ADministrAtivA e civil etc.)
2.1. noções GerAis
Vamos começar com ema questão.
Questão 1 (FCC/TRT-6ª/2018) A responsabilidade civil é independente da criminal, não se 
podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando 
estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
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Responsabilidade Civil – Parte I
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Certo.
Corresponde ao art. 935 do CC.
Vamos tratar mais do tema.
Responsabilidade decorre da violação de uma obrigação. Se a obrigação é de índole penal 
(ex.: não matar), haverá responsabilidade penal, que implica punições penais (ex.: prisão). 
Se a obrigação é de Direito Administrativo (ex.: servidor público tem de ser diligente), haverá 
responsabilidade administrativa, da que decorre punições administrativas (ex.: demissão). Se 
a obrigação é de Direito Civil, haverá responsabilidade civil, cuja consequência é indenização.
Há, ainda, outra instância de responsabilidade, como a político-administrativa nos casos 
de crimes de responsabilidade (Lei n. 1.079/1950).
Um mesmo fato pode caracterizar ilícito penal, administrativo e civil e, portanto, pode 
desencadear responsabilização nas três instâncias concomitantemente e de modo indepen-
dente. O indivíduo pode ser absolvido em uma instância e ser condenada em outra, pois, em 
regra, as instâncias de responsabilidade são independentes. Trata-se do princípio da inde-
pendência das instâncias. Há, porém, exceções, conforme trataremos abaixo.
2.2. exceções Ao princípio: prescrição e vinculAção DAs instânciAs 
civil e ADministrAtivA pelo Juízo penAl
Há dois aspectos de conexão entre as instâncias a excepcionar o princípio da indepen-
dência das instâncias1.
O primeiro diz respeito ao fato de que a prescrição da ação de responsabilidade civil por 
um fato que seja considerado ilícito penal (ação ex delicto) também só começa a correr após 
a sentença definitiva do juízo penal (art. 200, CC). Há necessidade, porém, de instauração de 
inquérito ou ação penais para essa suspensão. Veja este julgado:
1 Para aprofundamento, recomendamos a leitura de nosso artigo (“Conexões entre as instâncias penal, admi-
nistrativa, civil e improbidade: prescrição e efeito vinculante”. Disponível em: www.senado.leg.br/estudos. 
Acesso em 12 de setembro de 2018).
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RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE AUTO-
MOBILÍSTICO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO 
PENAL. ART. 200 DO CC/2002. INCIDÊNCIA. PRAZOS PRESCRICIONAIS DO CC/2002. 
ART. 2.028 DO CC/2002. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. INEXIS-
TÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE 
SIMILITUDE FÁTICA.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o art. 200 do CC/2002 somente é afastado 
quando, nas instâncias ordinárias, ficou consignada a inexistência de relação de preju-
dicialidade entre as searas cível e criminal ou quando não houve a instauração de inqué-
rito policial ou de ação penal.
2. Em se tratando de responsabilidade civil ex delicto, o exercício do direito subjetivo 
da vítima à reparação dos danos sofridos somente se torna plenamente viável quando 
não pairam dúvidas acerca do contexto em que foi praticado o ato ilícito, sobretudo no 
que diz respeito à definição cabal da autoria, que é objeto de apuração concomitante 
no âmbito criminal. 3. Desde que haja a efetiva instauração do inquérito penal ou da 
ação penal, o lesado pode optar por ajuizar a ação reparatória cível antecipadamente, 
ante o princípio da independência das instâncias (art. 935 do CC/2002), ou por aguar-
dar a resolução da questão no âmbito criminal, hipótese em que o início do prazo pres-
cricional é postergado, nos termos do art.
200 do CC/2002.
4. A incidência do prazo prescricional previsto no CC/2002, por força da interpretação 
sistemática do seu art.  2.028, significa a aplicação do regime do diploma corrente, 
o que inclui a quantificação numérica do lapso prescricional em dias, meses ou anos, 
bem como sua forma de contagem, seu termo inicial ou suas causas suspensivas e 
interruptivas.
5. Inexiste violação de ato jurídico perfeito ou do princípio “tempus regit actum” em 
decorrência da aplicação da lei nova, haja vista que a incidência do art. 200 do CC/2002 
posterga o próprio início do prazo prescricional e, antes que este tenha decorrido por 
inteiro, o  prescribente possui mera expectativa de direito à prescrição, não direito 
adquirido. 6. A divergência jurisprudencial com fundamento na alínea “c” do permis-
sivo constitucional, nos termos do Código de Processo Civil de 1973 e do Regimento 
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Interno desta Corte, exige comprovação e demonstração da similitude fática entre os 
casos apontados, o que não ocorreu na hipótese.
7. Rever as conclusões do acórdão recorrido acerca da existência de relação de pre-
judicialidade concreta entre o inquérito penal arquivado na origem e o exercício da 
pretensão reparatória do autor demandaria o exame de matéria fático-probatória que 
sequer consta dos autos, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 
n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
8. Recurso especial não provido.
(STJ, REsp 1631870/SE, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 24/10/2017).
O segundo refere-se à vinculação do juízo civil e administrativo ao penal quando este 
decidir a autoria e a materialidade. De fato, a decisão em uma instância de responsabili-
dade não vincula as demais, salvo um único caso: se o juízo penal decidir a autoria ou a 
existência do fato (materialidade), essa decisão vinculará todas as demais instâncias em 
razão do maior rigor probatório exigido para a instância penal (art. 935, CC; art. 126, Lei n. 
8.112/1990; arts. 66 e 67, III, CPP). Assim, se o juízo penal absolver o indivíduo por entender 
que este nãofoi o autor, o  juízo civil é obrigado a acolher essa decisão fática. Se o juízo 
penal reconhecer que houve legítima defesa (materialidade), esse fato tem de ser levado em 
conta pelo juízo civil necessariamente.
Decisões penais por insuficiência de provas não vinculam as demais instâncias, pois não 
representam um atestado de autoria ou de materialidade. Se o juízo penal absolver o indiví-
duo por entender serem insuficientes as provas acerca da sua autoria ou da materialidade, 
essa decisão não vincula as demais esferas, pois o juízo penal não decidiu a autoria ou a ma-
terialidade, e sim absteve-se de decidir isso por falta de provas.
Decisão penal que absolve por atipicidade (reconhecer que fato não é crime) é irrelevante 
para o juízo civil, pois não versa sobre autoria ou materialidade do fato.
As instâncias podem tramitar sem necessidade de suspensão. Todavia, a superveniência 
de sentença penal decidindo a autoria ou a materialmente autoriza: (1) o desfazimento de 
sentença cível contrária por meio de ação rescisória e (2) a desconstituição de ato adminis-
trativo sancionador contrário por meio de ação anulatória no prazo decadencial de cinco anos 
contados a partir do trânsito em julgado da sentença criminal. Leia este julgado:
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ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. POLICIAL 
MILITAR. EXCLUSÃO DA CORPORAÇÃO. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. REVISÃO 
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO 
PROVIDO.
1. Em observância ao princípio da actio nata, apenas com o trânsito em julgado da sen-
tença criminal surgiu a pretensão do agravado de postular a invalidação do ato admi-
nistrativo que o excluiu da polícia militar, pelo que não há falar em prescrição no caso.
2. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no Ag 1.350.792/GO, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 2/2/2011).
Ao nosso sentir, não importa se esse desfazimento será favorável ou contrário indivíduo, 
de modo que seria cabível o desfazimento da sentença civil para desfazer a absolvição do réu 
na ação de responsabilidade civil ou o desfazimento do ato administrativo com base no prin-
cípio administrativo da autotutela para desfazer a absolvição do investigado.
No caso de responsabilidade civil, entendemos que o prazo decadencial de dois anos da 
ação rescisória só começa a correr do trânsito em julgado da sentença criminal, pois só aí 
nasce o direito do interessado em desfazer a sentença. O fundamento da ação rescisória é a 
superveniência de prova nova (art. 966, VII, CPC), e o termo inicial se baseia no princípio da 
actio nata e no art. 935 do CC, os quais afastariam a restrição temporal de 5 anos prevista no 
art. 975, § 2º, do CPC para a descoberta da prova nova. Desconhecemos julgado do STJ nesse 
tema. Ademais, a doutrina é omissa. Por essa razão, deixamos a nossa opinião pessoal para 
vocês fixarem melhor o conteúdo.
No caso de responsabilidade administrativa, ainda que a sentença penal não vincule o juí-
zo administrativo por ter sido fundada em insuficiência de prova, o prazo decadencial de cinco 
anos para o desfazimento do ato administrativo sancionador começa a correr do trânsito em 
julgado da sentença criminal, pois só aí se esgotou o exame dos fatos (STJ, REsp n. 879.734/
RS, 6ª Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 18/10/2010).
Entendemos que o desfazimento do ato administrativo ou da sentença civil contrária à 
superveniente sentença criminal consiste em uma invalidade, pois o ato a ser desconstituído 
nasceu com base em uma qualificação fática juridicamente indevida.
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2.3. improbiDADe ADministrAtivA e o princípio DA inDepenDênciA DAs 
instânciAs
Quanto à improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992), consideramo-la como ilícito civil-
-administrativo a deflagrar uma responsabilidade civil-administrativa contra agentes públicos e 
particulares coautores, com sanções próprias que vão além da mera indenização por abranger 
perda de cargo público e suspensão de direitos políticos. Essa natureza jurídica permite a apli-
cação dos dispositivos que tratam do efeito vinculante da sentença penal que decide a autoria 
e a materialidade sobre a esfera civil e administrativa (art. 935, CC; art. 126, Lei n. 8.112/1990; 
arts. 66 e 67, III, CPP). Na doutrina administrativa, há controvérsia sobre a natureza jurídica da 
responsabilidade decorrente de improbidade administrativa, oscilando entre natureza civil-polí-
tica e civil-administrativa, como ensinam Ronny Charles e André Holanda Jr. (2015).
Seja como for, a doutrina majoritária concorda com a presença de um ingrediente civil na 
natureza dessa responsabilidade, o que confirma nossa tese da subordinação à decisão penal 
em autoria e materialidade nos termos dos dispositivos retromencionados.
3. responsAbiliDADe pressupostA
O conceito de responsabilidade pressuposta foi elaborado pela civilista Giselda Hironaka. 
Trata-se de um conceito aberto que pretende pressupor a responsabilidade de quem expõe 
outros a riscos com sua atividade, cabendo-lhe, após indenizar, pleitear regresso contra os 
verdadeiros culpados. A ideia é que a responsabilidade deve um pressuposto de toda socie-
dade, de sorte que todos os indivíduos estejam protegidos diante de danos.
O conceito de responsabilidade pressuposta é utilizado para estimular a doutrina a am-
pliar hipóteses de responsabilidade civil objetiva, a criar novas espécies de danos indenizá-
veis e a fixar hipóteses de imprescritibilidades (como a de indenização por torturas ocorridas 
na ditadura, caso em que, segundo o STJ, a grave violação a direito fundamental repeliria a 
prescrição).
Sob o impulso dessas ideias, ao se tratar de danos indenizáveis, a doutrina tem avançado 
para acatar novas espécies, além dos tradicionais dos danos materiais (que se dividem em 
danos emergentes e em lucros cessantes) e dos danos morais. Entre as novas espécies de 
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danos indenizáveis que vem sendo reconhecido pela jurisprudência, estão a perda de uma 
chance, a perda do tempo livre e o dano existencial, sobre o qual nos debruçaremos mais à 
frente.
4. sistemAs De DAno inDenizável
Há dois sistemas jurídicos acerca do dano indenizável.
O primeiro é o sistema típico, de acordo com o qual as hipóteses de danos indenizáveis 
estão taxativamente catalogadas em lei. No Direito alemão, “o § 823 do BGB menciona inte-
resses cuja lesão importa lesão indenizável, quais sejam: a vida, a integridade física, a saúde 
e a propriedade” (Miragem, 2015, p. 158).
O segundo é sistema atípico, que foi adotado pelo Brasil. Esse sistema não define os inte-
resses que, lesados, ensejam a reparação civil. Deixa, pois, o dano indenizável para ser definido 
abertamentepela doutrina e pela jurisprudência. Isso permite a identificação de novas catego-
rias de danos indenizáveis, como o dano estético, o dano existencial, a perda de uma chance etc.
5. DAno-evento vs DAno-preJuízo
Só há dever de indenizar se houver dano, assim entendido o somatório do dano-evento 
com o dano-prejuízo2.
O dano-evento diz respeito à conduta do agente como apta a ensejar a responsabilidade 
civil. É a violação do direito. Essa conduta pode ser ilícita ou lícita, mas, neste último caso, há 
necessidade de lei específica, pois a responsabilidade por ato lícito é exceção.
O dano-prejuízo concerne ao resultado da conduta consistente em causar um prejuízo 
patrimonial ou extrapatrimonial na vítima ou, quando se tratar de danos transindividuais – 
como o dano moral coletivo ou o dano social –, na coletividade. É a consequência prejudicial. 
O dano-prejuízo permite calcular o valor da indenização.
Não há dever de indenizar se as duas espécies de danos estiverem presentes. Um pode 
estar presente sem o outro3.
2 Sobre os dois conceitos, recomendamos leitura da dissertação de mestrado e do artigo de Flumignan (2009 e 2015).
3 Por isso, esta questão de concurso de Promotor de Justiça foi considerada errada:
 “(MPE-MG/Promotor de Justiça/2012) A função preventiva na responsabilidade civil consumerista prescinde o dano-e-
vento e exige o dano-prejuízo.”
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Se, por exemplo, alguém negligentemente quase abalroa um veículo estacionado, comete 
um dano-evento (conduta é ilícita), mas não um dano-prejuízo (a conduta não resultou em 
prejuízo ao dono do veículo). Nesse caso, não há dever de indenizar.
Se, por outro lado, um funcionário é contratado para derrubar uma casa, ele causa um 
dano-prejuízo (a casa foi derrubada), mas não cometeu dano-prejuízo (a conduta do lícita).
Embora se trate de entendimento minoritário, há quem defenda responsabilidade civil 
apenas com a presença do dano-evento e a dispensar o dano-prejuízo (Leal, 2017), o que, 
na verdade, representaria o desvirtuamento da responsabilidade civil para transformá-la em 
forma de mera punição, e não de indenização. Essa tese minoritária defende a aplicação pura 
da teoria do dano punitivo no Brasil, o que nos parece contrariar a legislação.
6. responsAbiliDADe sem DAno
Há controvérsia doutrinária sobre a possibilidade de haver responsabilidade civil sem dano.
De um lado, há corrente a defender que a responsabilidade pode ser utilizada como forma 
de prevenção e precaução, de modo a evitar a ocorrência de um dano. Trata-se de uma impor-
tação da ideia do princípio da prevenção e da precaução no direito ambiental. Assim, alguém 
poderia ser responsabilizado civilmente mesmo sem ter causado um dano, com o objetivo 
de desestimulá-lo a ter condutas danosas a terceiros. Trata-se, na verdade, da utilização da 
responsabilidade com o objetivo de punir alguém que está a adotar um comportamento pe-
rigoso e capaz de vir a causar danos. Sob essa ótica, está a responsabilizar alguém por um 
dano hipotético, iminente ou potencial. É como se estivesse a reparar um dano consistente 
na ameaça de sobrevir um dano grave e irreversível. Nessa corrente, o conceito de responsa-
bilidade é desvinculado ao de indenização, como alerta Teresa Ancona Lopez (2010, p. 1230).
De outro lado, a  responsabilidade civil, por implicar um dever de indenizar, necessaria-
mente depende da existência de um dano. Sem dano, não há o que indenizar.
Preferimos essa segunda corrente. O dano é inafastável para a responsabilidade civil. Te-
mos que a prevenção deve ser buscada por meio de outros institutos ou de outros ramos do 
Direito (como multa administrativa, direito penal ou até mesmo por novos institutos no direito 
civil). Pode-se mudar o conceito de dano para abranger novas hipóteses, mas entendemos 
que seria necessário lei nesse sentido.
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Ademais, os casos que alguns autores da primeira corrente chamam de responsabilidade 
civil sem dano são, na verdade, hipóteses de danos efetivos como fruto de novas concepções 
de danos, como no caso de indenização por uma superexposição a um sinistro. Por exemplo, 
se uma enfermeira se fura com uma agulha utilizada em um paciente e somente após alguns 
dias descobre, com o resultado de exames, não ter sido infectada por meio nenhuma doença, 
os sectários da primeira corrente afirmam que aí não teria havido dano, mas, mesmo assim, 
seria cabível a responsabilização civil do empregador. Discordo dessa abordagem, pois en-
tendo que aí houve sim dano: basta imaginar as noites mal dormidas e as angústias sofridas 
pela enfermeira até a chegada da libertação emocional com o resultado dos exames de san-
gue4.
Em última análise, a tese da responsabilidade sem dano baseia-se na adoção da teoria 
do dano punitivo no Brasil, mesmo sem previsão legal e com base no manuseio tendencioso 
de etéreos princípios jurídicos. Trataremos do dano punitivo mais à frente.
7. teoriA Do DAno punitivo
Questão 2 (CESPE/2013/TRT-10ª REGIÃO) Atualmente o direito brasileiro é adepto à apli-
cação dos danos punitivos (punitive damages) a fim de evitar a causação de danos aos 
consumidores por falta de zelo do fornecedor.
Errado.
Em concurso público, o Cespe, a seu turno, fiel ao que a doutrina tradicional e majoritária 
afirma, não reconhece a adoção da teoria do dano punitivo no Brasil.
Vamos explicar o tema com mais vagar.
A teoria do dano punitivo, também batizada de teoria do valor do desestímulo ou teoria 
do punitive damage ou do exemplar damages, consiste em admitir que a indenização seja 
4 Sobre o tema, recomendamos leitura do artigo de Bruno Leonardo Câmara Carrá (2016), dividido em quatro textos na 
Coluna on-line mantida pela Rede de Direito Civil Contemporâneo, que envolve pesquisadores de várias universidades e 
que recebe a coordenação do Prof. Otávio Luiz Rodrigues Junior.
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fixada apenas como uma punição com vistas a desestimular o agressor e outras pessoas a 
reiterar o ilícito. O dano punitivo é admitido nos EUA e já foi utilizado em vários casos, como 
numa condenação de uma grande rede de fast food a pagar uma indenização punitiva mi-
lionária a um consumidor por este ter-se queimado com um café servido em temperatura 
excessiva.
A teoria do dano punitivo não foi adotado de modo puro no Brasil. Não é admitida a 
sua aplicação irrestrita no Brasil, conforme já decidiu o STJ (STJ, AgRg no Ag 850.273/BA, 
4ª Turma, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro – Desembargador Convocado –, DJe 
24/08/2010).
Todavia, essa teoria tem sido admitida de modo mesclado com outros elementos. É o que 
acontece, por exemplo, na utilização da função punitiva ou pedagógica da responsabilidade 
civil como um dos parâmetros para a quantificaçãodo valor da indenização por dano moral. 
Igualmente, o dano moral coletivo configura, na verdade, ser um dano punitivo propriamente 
dito, pois a coletividade, em si, não possui direito da personalidade.
Temos por indevido o uso oportunista de abertos princípios constitucionais para, sem 
previsão legal, admitir o dano punitivo. Isso desequilibraria o sistema jurídico brasileiro de 
repressão, que reserva a tarefa de punir ao Direito Administrativo (ex.: multas infligidas pelos 
Procons e pelas agências reguladoras) e ao Direito Penal (ex.: prisão, multas etc.) e deixa ao 
Direito Civil apenas a tarefa de indenizar (reparar danos). Adicionar o dano punitivo ao Direito 
Civil sem previsão legal é desajustar o calibre sancionador de todo o sistema brasileiro, ainda 
mais levando-se em conta que o valor do dano punitivo ficará entregue à subjetividade do jul-
gador. O dano punitivo, a nosso sentir, depende de lei, que consideraria as outras sanções ad-
ministrativas e penais para colocar limites ou parâmetros ao arbitramento do dano punitivo.
Para concursos públicos, pode-se afirmar que o Brasil não adotou a teoria do dano puni-
tivo, como já reconheceu neste julgado:
DIREITO COMERCIAL E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO 
DE NÃO FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. PROPRIEDADE 
INDUSTRIAL. DESENHO INDUSTRIAL. IMPORTAÇÃO DESAUTORIZADA. DANOS MATE-
RIAIS SUPORTADOS. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO
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1. Na hipótese de violação de direito exclusivo decorrente de propriedade industrial, 
a procedência do pedido de condenação a perdas e danos, ainda que independa de efe-
tiva comercialização, não dispensa a demonstração de ocorrência de dano material efe-
tivo.
2. O sistema brasileiro de responsabilidade civil não admite o reconhecimento de danos 
punitivos, de modo que a adoção de medidas inibitórias eficazes para prevenir a concre-
tização de dano material, seja pela comercialização, seja pela mera exposição ao mer-
cado consumidor, afasta a pretensão de correspondente reparação civil.
3. Recurso especial improvido.
(STJ, REsp 1315479/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 21/03/2017).
Todavia, se for afirmado que, de modo parcial, a teoria do dano punitivo é acatada como 
um dos critérios para o arbitramento do valor da indenização por dano moral, isso deve ser 
aceito em concurso público, pois o STJ caminha nesse sentido, a exemplo deste caso, em 
que o STJ, levando em conta a função punitiva da responsabilidade civil (conforme voto do 
ministro-relator), aumentou para R$ 500.000,00 a indenização por dano moral devida ao ex-
-presidente da República Fernando Collor em razão de a Editora Abril ter publicado em março 
de 2006 uma reportagem que extrapolou da liberdade de expressão ao insultá-lo com a ex-
pressão “corrupto desvairado”. Confira o julgado:
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. PUBLICAÇÃO DE MATÉ-
RIA JORNALÍSTICA OFENSIVA À HONRA. MODIFICAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓ-
RIO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ELEVAÇÃO NECESSÁRIA, COMO DESESTÍMULO 
AO COMETIMENTO DE INJÚRIA. CONSIDERAÇÃO DAS CONDIÇÕES ECONÔMICAS DOS 
OFENSORES, DA CONCRETIZAÇÃO POR INTERMÉDIO DE VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO 
DE GRANDE CIRCULAÇÃO E RESPEITABILIDADE E DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO OFEN-
DIDO. PREVALECIMENTO DE VALOR MAIOR, ESTABELECIDO PELA MAIORIA JULGADORA 
EM R$ 500.000,00.
1.– Matéria jornalística publicada em revista semanal de grande circulação que atribui a 
ex-Presidente da República a qualidade de “corrupto desvairado”.
2. – De rigor a elevação do valor da indenização por dano moral, com desestímulo ao 
cometimento da figura jurídica da injúria, realizada por intermédio de veículos de grande 
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circulação e respeitabilidade nacionais e consideradas as condições econômicas dos 
ofensores e pessoais do ofendido, Ex-Presidente da República, que foi absolvido de acu-
sação de corrupção cumpriu suspensão de direitos políticos e veio a ser eleito Senador 
da República.
3. – Por unanimidade elevado o valor da indenização, fixado em R$ 500.000,00 pelo 
entendimento da D. Maioria, vencido, nessa parte, o voto do Relator, acompanhado de 
um voto, que fixavam a indenização em R$ 150.000,00.
4. – Recurso Especial provido para fixação do valor da indenização em R$ 500.000,00 
(quinhentos mil reais).
(STJ, REsp 1120971/RJ, 3ª Turma, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 20/06/2012).
No mesmo sentido, este julgado:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. INDENIZA-
ÇÃO. DANO MORAL. HERDEIROS. LEGITIMIDADE. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO FIXADO 
EM VALOR EXORBITANTE. NECESSIDADE DA REDUÇÃO. RESPEITO AOS PARÂMETROS E 
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES.
1. Cingindo-se, a  hipótese em análise, a  dano à imagem da falecida, remanesce aos 
herdeiros legitimidade para sua defesa, uma vez que se trata da reparação de eventual 
sofrimento que eles próprios suportaram, em virtude dos fatos objeto da lide.
2. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da inde-
nização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, 
devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade 
da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento inde-
vido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito.
3. A aplicação irrestrita das “punitive damages” encontra óbice regulador no ordena-
mento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o 
enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codifi-
cação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 
do Código Civil de 2002.
4. Assim, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor 
exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Jus-
tiça.
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5. In casu, o Tribunal a quo condenou às rés em R$ 960.000, 00 (novecentos e sessenta 
mil reais), tendo dividido o valor entre as rés, arcando cada uma das litisconsortes pas-
sivas com o pagamento de R$ 480.000,00 (quatrocentos e oitenta mil reais) o que, con-
siderando os critérios utilizados por este STJ, se revela extremamente excessivo.
6. Dessa forma, considerando-se as peculiaridades do caso concreto, bem como os cri-
térios adotados por esta Corte Superior na fixação do quantum indenizatório a título de 
danos morais, a indenização total deve ser reduzida para R$ 145.250,00 (cento e qua-
renta e cinco mil, duzentos e cinquenta reais), devendo ser ele rateado igualmente entre 
as rés, o que equivale a R$ 72.625,00 (setenta e dois mil, seiscentos e vinte e cinco reais) 
por litisconsortepassiva.
7. Evidencia-se que a parte agravante não apresentou qualquer argumento capaz de 
infirmar a decisão monocrática que pretende ver reformada, razão pela qual entende-se 
que ela há de ser mantida íntegra por seus próprios fundamentos.
8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AgRg no Ag 850.273/BA, 4ª Turma, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro – 
Desembargador Convocado, DJe 24/08/2010).
8. reGrA DA irrepArAbiliDADe Do DAno evitável
Não pode ser indenizado o dano ou o agravamento de um dano que a vítima, se estivesse 
de boa-fé, poderia ter evitado. Trata-se da regra da irreparabilidade do dano evitável (ride), 
que decorre do duty to mitigate the loss.
O duty to mitigate the loss – que é o dever de o credor atenuar os prejuízos por força da 
boa-fé objetiva – justifica também a “regra de irreparabilidade do dano evitável”, segunda a 
qual a vítima não terá direito a uma indenização por um dano ou por um agravamento de um 
dano se ela, se agisse de boa-fé, poderia tê-lo evitado. Afinal de contas, é seu dever compor-
tar-se para impedir o aumento da dívida5. No mesmo sentido, é o Enunciado n. 629/JDC: “a in-
denização não inclui os prejuízos agravados, nem os que poderiam ser evitados ou reduzidos 
mediante esforço razoável da vítima. Os custos da mitigação devem ser considerados no cál-
culo da indenização”. Os fundamentos jurídicos são a vedação ao abuso de direito (art. 187, 
CC), a boa-fé objetiva (arts. 113 e 422, CC) e o dever de indenizar (art. 403, CC).
5 Reportamo-nos a notável estudo de Daniel Pires Novais Dias (2018).
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Exemplo: quem sofre um corte profundo na pele por culpa de outrem pode pedir indeniza-
ção por dano moral e material levando em conta esse fato. Se, todavia, a vítima não vai ao 
hospital para tratar o corte e, em razão disso, contrai uma infecção grave que a leva à morte, 
a indenização não poderá levar em conta esse agravamento do dano, pois a morte poderia ter 
sido evitada se a vítima tivesse ido ao hospital. Logo, o valor da indenização por dano moral 
será bem mais suave do que seria arbitrado para o caso de morte, e, na indenização por dano 
material, não se poderão considerar as despesas médicas com as complicações provocadas 
pela infecção. No máximo, o dano material poderia abranger o valor que teria sido gasto com 
o tratamento apenas do corte profundo em nome da vedação do enriquecimento sem causa.
O TJ-RS analisou este caso: empresa que adquire máquina quebrada não pode pleitear 
indenização por lucros cessantes pelo período de indisponibilidade dessa máquina, se não 
comprovar que adotou medidas razoáveis e de boa-fé no sentido de evitar esse dano, seja 
adquirindo outra máquina, seja contratando o serviço de um terceiro (TJRS, Apelação Cí-
vel n. 70025609579, Quinta Câmara Cível, Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 
20/05/2009).
9. trAnsmissibiliDADe DA responsAbiliDADe civil
9.1. Direito à repArAção
O direito de crédito proveniente de uma responsabilidade civil é um bem móvel e, assim, 
pode ser transmitido por ato entre vivos (cessão de crédito, na forma do art. 296 e seguintes 
do CC) e por sucessão causa mortis (art. 943, CC). Não importa se se trata de um direito a 
uma indenização por dano material ou moral nem se a vítima já cobrou judicialmente o seu 
direito. O direito de crédito nasce com o dano e, portanto, já pode ser objeto de transmitido 
para terceiros pelo seu titular. A natureza personalíssima do dano moral diz respeito apenas 
ao nascimento do direito à indenização (só a vítima pode sofrer o dano moral), e não a fatos 
supervenientes relativos à circulação desse crédito.
Assim, quem sofreu um dano moral pode ceder o seu direito de crédito a terceiro na forma 
do art. 296 e seguintes do CC, de modo que esse terceiro poderá propor a ação de indenização 
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pleiteando o crédito da indenização por dano moral. Isso pode ser útil como uma forma de a 
vítima antecipar o recebimento de algum dinheiro de um terceiro que, acreditando poder rece-
ber mais no Judiciário, tenha interesse em adquirir o crédito. Não se trata de negócio comum, 
todavia.
O mais comum é a transmissão hereditária do direito de crédito. Se o de cujus não propôs 
ação de indenização por dano material ou moral, os seus herdeiros poderão fazê-lo em razão 
da transmissão causa mortis, desde que não tenha ainda operado a prescrição, cujo prazo 
continua a fluir contra os herdeiros (art. 196, CC).
9.2. Dever De repArAr
O dever de reparar um dano moral é uma dívida e, como tal, pode ser transmitida para ter-
ceiros por ato entre vivos na forma da assunção de dívida (arts. 299 e seguintes, CC) ou por 
sucessão causa mortis (art. 943, CC). Os herdeiros, portanto, podem ser obrigados a pagar a 
indenização por dano moral ou material causada pelo de cujus, assim como eles podem ser 
obrigados por qualquer outra dívida dele, mas se deve respeitar as regras de direito suces-
sório, como a do benefício de inventário: os herdeiros não respondem além dos limites da 
herança (art. 1.782, CC).
9.3. cAsos especiAis
9.3.1. Alimentos Indenizativos
Os alimentos indenizativos constituem uma indenização por lucros cessantes e são de-
vidas para suprir a perda de uma remuneração de que se valia a vítima para seu sustento. 
Quem, por exemplo, fica com incapacidade laboral (ex.: ficou tetraplégico ao ser atropelado) 
pode pleitear do causado do dano pensão alimentícia a título de indenização no valor da ren-
da perdida (art. 950, CC). Igualmente, quem perde parente de quem dependia financeiramen-
te pode pedir do causador do dano pensão alimentícia para suprir a perda da remuneração 
(art. 948, CC).
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O dever de pagar indenização em forma de alimentos indenizativos é uma obrigação e, 
como tal, pode ser transmitida para os herdeiros por sucessão causa mortis. A vítima, por-
tanto, pode pleiteá-la do espólio ou, se for o caso, dos herdeiros do causador do dano, se este 
morreu, mas deverá respeitar o benefício do inventário, conforme arts. 943 e 1.782, CC. Leia 
este julgado:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ATO ILÍCITO. 1. ACI-
DENTE DE TRÂNSITO COM MORTE OCORRIDO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL ANTE-
RIOR. TEMPUS REGIT ACTUM. 2. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. RESPONSABILIZAÇÃO QUE 
SE TRANSFERE AOS HERDEIROS. ART. 1.526 DO CC/1916.
1. Segundo a regra de direito intertemporal consagrada no princípio tempus regit actum, 
aplica-se ao fato a lei vigente à época de sua ocorrência. No caso, tendo ocorrido o 
evento danoso no ano de 1997, suas consequências jurídicas devem ser reguladas pelo 
Código anterior.
2. A obrigação alimentar decorrente de ato ilícito – acidente de trânsito – transmite-
-se aos herdeiros, nos termos do art.1.526 do Código Civil de 1916 (art. 943 do Código 
atual), uma vez que a regra do art. 402 do mesmo diploma legal, que prevê sua extinção 
com o óbito do devedor, só tem aplicação quando o encargo for proveniente do Direito de 
Família. Todavia, não respondem os herdeiros por valores superiores à força da herança.
3. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 1326808/RS, 3ª Turma, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 01/06/2015).
Quanto ao direito de exigir os alimentos indenizativos, não pode haver transmissão cau-
sa mortis pelo fato de a morte da vítima ser hipótese de extinção do direito. Morta a vítima, 
extingue-se o direito aos alimentos indenizativos (STJ, REsp n. 1320214/DF, 2ª Turma, Rel. 
Ministro Castro Meira, DJe 29/08/2012).
Todavia, entendemos que, até a data da morte, o direito de crédito aos alimentos indeni-
zativos que não foram cobrados pode ser transmitido aos herdeiros da vítima, respeitado o 
prazo de prescrição. Se, por exemplo, João foi atropelado por negligência de Artur e, por ter 
ficado tetraplégico, ficou incapaz para o trabalho que exercia e que lhe rendia R$ 4.000,00 por 
mês, passa a ter direito de pleitear alimentos indenizativos nesse valor mensal. Se ele vem a 
falecer dois anos depois sem ter cobrado a indenização, entendemos que os seus herdeiros 
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poderão pleitear o pagamento da pensão alimentícia indenizativa durante esses dois anos, 
pois o prazo prescricional de três anos não se esvaiu (art.  206, §  3º, V, CC) (STJ, REsp n. 
1326808/RS, 3ª Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 01/06/2015)
O raciocínio aqui tratado não se estende aos alimentos familiares (também batizados de 
legítimos), que é devido entre parentes com base no direito de família. Nos alimentos familia-
res, o direito de crédito só nasce depois de os alimentos serem cobrados judicialmente me-
diante prova dos requisitos legais (como o binômio necessidade-possibilidade)6. Se o parente 
não cobrou, os seus herdeiros não poderão cobrar. Se, todavia, os alimentos familiares já ha-
viam sido fixados, mas estavam em atraso no momento da morte do alimentado, esse direito 
de crédito, que nasceu com o vencimento, será transmissível causa mortis, como sucede com 
os direitos de crédito em geral.
9.3.2. Legitimidade Ativa dos Pais como Únicos Herdeiros da Vítima para a 
Ação de Indenização por Dano Moral do Filho Falecido
Pais, como únicos herdeiros, podem ajuizar ação de indenização pelos danos morais que 
o filho sofreu em vida (art. 943, CC). Na verdade, a titularidade é do espólio, mas, se os pais 
forem os únicos herdeiros, o STJ já aceitou diante da falta de prejuízo. Não importa se o filho 
havia ou não ajuizado a ação de indenização por dano moral, pois o espólio pode ajuizar ou 
suceder processualmente falecido no caso de ação de indenização por dano moral (STJ, AgRg 
no AREsp 326.485/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 01/08/2013; REsp 705.870/MA, 
4ª Turma, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 23/04/2013; REsp 343.654/SP, 3ª Turma, Rel. Minis-
tro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01/07/2002; REsp 978.651/SP, 1ª Turma, Rel. Ministra 
Denise Arruda, DJe 26/03/2009).
Essa orientação do STJ é pragmática e facilita o exercício do direito dos herdeiros, mas 
é atécnico do ponto de vista formal e é potencialmente lesivo aos credores do de cujus, que, 
ao buscarem os bens do de cujus no espaço legalmente dedicado à sucessão causa mortis (o 
procedimento de inventário e partilha), não encontrarão informações acerca desse direito de 
crédito do falecido, o qual poderia ser utilizado para pagamento da dívida no bojo do inventá-
rio. Temos, pois, ressalvas à orientação do STJ.
6 Os alimentos familiares cobrados judicialmente são devidos desde a citação da ação de alimentos (art. 13, § 2º, da Lei de 
Alimentos – Lei n. 5.478/1968).
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9.3.3. Direito ou Dever à Reparação com Objeto do Inventário e a Partilha
O direito à indenização é um direito de crédito, e o dever de reparar é uma obrigação. Por 
isso, devem ser declarados no inventário como bens ou dívidas a serem partilhados. Em tese, 
nada impede que um direito de crédito seja, na partilha, outorgado apenas a um dos herdeiros, 
o qual poderá propor a ação de indenização por dano sofrido pelo de cujus. Se esse direito de 
crédito não tiver sido inventariado e partilhado, ele poderá sê-lo em sobrepartilha.
Quanto à dívida de responsabilidade civil, todos os herdeiros responderão por ela até o 
limite do seu quinhão hereditário se o inventário e a partilha já tiverem findado.
Na prática, não é comum direitos ou deveres de indenizar serem arrolados nos inventários 
e partilhas, ainda mais com o entendimento do STJ de que todos os herdeiros conjuntamente 
teriam legitimidade ativa para cobrar o crédito de responsabilidade civil (STJ, AgRg no AREsp 
326.485/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 01/08/2013).
9.4. responsAbiliDADe Do incApAz
9.4.1. Regra Geral
Questão 3 (CESPE/DELEGADO/PC-MA/2018/ADAPTADA) De acordo com o Código Civil, 
responderá, em caso de reparação civil, o pai, objetivamente, pelos danos que forem causa-
dos pelo filho menor, ressalvado o direito de ação regressiva daquele contra este.
Errado.
Pais não tem direito de regresso contra os filhos menores (art. 934, CC).
Questão 4 (CESPE/JUIZ/TRF-5ª/2017) De acordo com o entendimento do STJ, a respon-
sabilidade civil do incapaz pela reparação de danos que houver causado, quando seus pais 
não tiverem meios de repará-los, será
I – solidária, mas mitigada.
II – condicional.
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III – subsidiária e equitativa.
IV – de eficácia diferida.
Estão certos apenas os itens
a) I e II.
b) I e III.
c) I e IV.
d) II e III.
e) III e IV.
Letra d.
A responsabilidade do incapaz por ato do pai é condicional (o valor da indenização é con-
dicionado a não comprometer sobrevivência do incapaz), mitigada (a responsabilidade civil 
não pode subtrair o mínimo necessários à sobrevivência digna do incapaz), subsidiária (só 
responde se pai não tiver recursos ou não for obrigado) e equitativa (valor da indenização 
baseia-se na equidade).
Questão 5 (FCC/DEFENSOR/DPE-AP/2018) O incapaz que venha a causar dano tem res-
ponsabilidade subsidiária e condicional para a reparação.
Certo.
Pelos motivos já citados da questão anterior.
Questão 6 (FAURGS/JUIZ/TJ-RS/2016) O patrimônio do incapaz não pode servir ao paga-
mento da indenização, cabendo exclusivamente aos pais, tutores ou curadores, conforme o 
caso, responder pelos danos que ele causar.
Errado.
O patrimônio do incapaz também pode responder de modo subsidiário e com base na equida-
de.
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Responsabilidade Civil – Parte I
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Vamos tratar mais desse tema.
Após muita controvérsia doutrinária, o legislador brasileiro optou por permitir que os inca-
pazes fossem responsabilizados civilmente por seus atos, mas fixou um regime mais brando 
em respeito à sua dignidade. Espelhou-se nos Códigos Civis da Alemanha (BGB), francês, 
português e italiano (Tartuce, 2018, p. 570). Embora um menor não possa ser preso diante de 
sua inimputabilidade no Direito Penal (apesar de poder ser sujeito a medidas socioeducativas 
após 12 anos), ele pode ser condenado a indenizar no Direito Civil, com determinadas prote-
ções. A solução foi justa: há incapazes com fartos patrimônios que, sem comprometimento 
da sua sobrevivência, podem indenizar prejuízos causados a terceiros. Isso não lhe ofenderia 
a dignidade, com um encarceramento no Direito Penal.
À luz dos arts. 927, 928, 932, I, e 934 do CC, a responsabilidade civil do incapaz é subjetiva, 
limitada (ou condicional), mitigada, equitativa, subsidiária e sem envolver dever de ressarcir, 
em direito de regresso, seu representante legal.
9.4.2. Subjetiva
A responsabilidade do incapaz é subjetiva, porque é necessário provar culpa do incapaz 
em causar o dano. Aplica-se aí a regra geral do art. 927 do CC, de modo que, excepcionalmen-
te, ela pode responder objetivamente com base na teoria do risco (parágrafo único do art. 927, 
CC) se o incapaz criar um risco além do normal com alguma atividade (ex.: uma criança per-
fura outrem ao perder o controle de uma faca usada em uma brincadeira de “malabares” após 
um susto causado por um terceiro).
9.4.3. Limitada (ou Condicional), Mitigada e Equitativa
É limitada ou condicional, porque o valor da indenização não poderá desfalcar o patri-
mônio do incapaz a ponto de comprometer a sua sobrevivência ou de seus dependentes 
econômicos: a indenização está condicionada à preservação do necessário. Trata-se de um 
“limite humanitário” à indenização, na expressão do Enunciado n. 39, JDC. Entendemos que, 
nesse ponto, o juiz deverá preocupar-se em permitir que o incapaz fique com um patrimônio 
suficiente a custear os estudos, a  alimentação, a  saúde e outras necessidades dentro do 
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padrão social que o incapaz, ao tempo do dano, tinha. Se o incapaz mantinha o padrão de 
classe média, não se deve reduzir-lhe o padrão para o de uma classe socioeconômica menor. 
Deve-se também levar em conta a preservação da sobrevivência de outras pessoas que even-
tualmente dependam do patrimônio do incapaz, como irmãos e até mesmo os pais. Há casos 
de crianças com vasto patrimônio recebido por doação que é utilizado para sustento próprio 
e de sua família.
É mitigada, porque a responsabilidade civil do incapaz não se baseia necessariamente na 
reparação integral, pois ela não pode comprometer a sobrevivência digna dele.
É equitativa, porque o juiz arbitrar o valor da indenização com base na equidade, e não 
necessariamente na exata dimensão do dano causado pelo incapaz.
9.4.4. Subsidiária
É subsidiária, porque o incapaz só responde se seus representantes não tiverem recursos 
para pagar a indenização ou, por algum motivo legal, não tiverem obrigação de indenizar. Não 
se aplica a solidariedade prevista no parágrafo único do art. 942 do CC.
Do ponto de vista processual, não há litisconsórcio necessário entre o incapaz e o repre-
sentante: a vítima não precisa colocar os dois no polo passivo da ação. Entretanto, por con-
veniência processual, convém colocá-los no polo passivo em conjunto (litisconsórcio passivo 
facultativo e simples), observado, porém, que o pedido contra o incapaz deve ser subsidiário, 
ou seja, deve ser feito o pedido de condenar o incapaz a indenizar se o representante não 
“puder”7 ou não tiver de indenizar (STJ, REsp 1436401/MG, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe 
Salomão, DJe 16/03/2017).
9.4.5. Responsabilidade do Representante por Ato do Incapaz e Casos de 
Responsabilidade Direta do Incapaz
Representante do incapaz abrange não apenas os legais (pais no poder familiar, tutores 
e curadores), mas também terceiros que, faticamente, assumiram essa condição, como na 
hipótese de uma babá, de um amigo ou de estabelecimento de ensino que assume o cuidado 
de uma criança.
7 Rectius, não ter meios para pagar a indenização.
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Em regra, conforme arts. 928, 932, I e II, 933 do CC, os representantes legais respondem 
pelos atos dos incapazes de forma principal, objetiva e integral: principal, pelo fato de que 
os incapazes só respondem se os representantes não tiverem meios ou dever jurídico; ob-
jetiva, porque não se investigará culpa do representante (como culpa in vigilando), embora 
obviamente se pressuponha a culpa do incapaz para essa responsabilização do represen-
tante; integral, porque o valor da indenização seguirá a regra geral da restitutio in integrum 
e corresponderá à extensão do dano causado pelo incapaz (art. 944, CC). A propósito dessa 
indenização integral, há controvérsia doutrinária. Preferimos a incidência da restitutio in inte-
grum, pois, além de inexistir disposição legal diversa, não é justo prestigiar os representantes 
em detrimento da vítima, que muitas vezes depende da indenização para ter uma vida digna. 
Nossa corrente, porém, é minoritária. Há o Enunciado n. 39/JDC8 a estender o limite humani-
tário do parágrafo único do art. 928 do CC para os representantes legais do incapaz, de modo 
que eles não poderão ser privados do necessário para sua sobrevivência com a indenização.
Em dois casos, o incapaz poderá ser responsabilizado pessoalmente: (1) falta de recursos 
do representante ou (2) falta de dever legal do representante. Uma terceira hipótese a auto-
rizar a responsabilização civil pessoal do incapaz pode ser mencionada: a do incapaz sem 
nenhum representante legal existente, como um órfão sem tutor nomeado.
A primeira hipótese é constatada pela ausência de bens penhoráveis ou por qualquer ou-
tro meio de prova do representante. Nada impede que a vítima ajuíze a ação diretamente con-
tra o incapaz, desde que comprove a pobreza dos representantes.
A segunda, porém, merece maiores reflexões, pois a legislação não é textual em prever a 
isenção de responsabilidade do representante legal. Esses casos devem ser obtidos por infe-
rência, o que convém dividir os representantes em dois grupos: os pais e os demais.
Quanto aos pais, se não tiverem o poder familiar, não são representantes legais dos filhos 
nem possuem dever de cuidado sobre eles (art. 1.634, CC), de modo que, por estarem fora do 
texto do art. 932, I, do CC, não podem ser responsabilizados.
8 Enunciado n. 39/JDC: “A impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de 
indenização equitativa, informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como conse-
quência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiadospelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo 
que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas se redu-
zidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade.”
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Quanto aos demais representantes legais, a  sua responsabilidade está no inciso II do 
art. 932 do CC e refere-se aos tutores e curadores. Entendo que só os tutores e curadores 
com dever de cuidado sobre o incapaz podem ser responsabilizados, pois isso lhes assegura 
o poder de, com razoabilidade, disciplinar o incapaz. Não se pode, porém, responsabilizar o 
curador ou o tutor que só tem dever de gestão patrimonial, pois o comportamento não patri-
monial do incapaz não está sob seu controle.
Em regra, a tutela e a curatela abrange esse dever de cuidado, de modo que não há ne-
cessidade de previsão expressa na sentença. Há duas exceções. Em primeiro lugar, quando 
se tratar de pródigo, a curatela se restringe a questões patrimoniais por força do art. 1.782 
do CC9, de maneira que só por ordem judicial expressa se poderá excepcionar essa regra e 
impor também o dever de cuidado. Em segundo lugar, em se tratando de pessoa com defici-
ência que apresente limitações de discernimento, a curatela também se restringe a questões 
patrimoniais e negociais à luz do art. 85 do EPD10, de modo que o dever de cuidado também 
dependerá de sentença expressa afastando essa regra legal.
Por fim, foi criada a Tomada de Decisão Apoiada (TDA) no art. 1.783-A do CC, mas, como 
esse instituto de amparo à pessoa com deficiência não importa em dever de cuidado, mas 
se restringe a questões patrimoniais e negociais, o apoiador não pode ser responsabilizado 
civilmente por ato da pessoa apoiada.
Responsabilidade civil presume o mínimo poder de controle do responsável. Se o curador, 
tutor ou apoiador não têm poder de disciplinar o comportamento do incapaz (ex.: vedar-lhe 
andar por lugares perigosos ou portar objetos perigosos), não se lhes pode responsabilizar ci-
vilmente por atos da pessoa vulnerável (que não necessariamente é incapaz, conforme EPD).
Portanto, os pais só respondem por atos dos filhos menores e incapazes se tiverem o 
poder familiar, ao passo que tutores e curadores só respondem por atos dos vulneráveis se 
tiverem dever de cuidado sobre o incapaz além de questões meramente patrimoniais. Esse 
dever de cuidado, no caso de pródigo ou de pessoas com pessoa deficiência, tem de estar 
9 O EPD tencionou estender essa restrição da curatela a questões patrimoniais para todos os casos de incapazes por meio 
da inserção de uma nova redação ao art. 1.772 do CC, mas, por desencontros de processos legislativos, o CPC entrou em 
vigor poucos meses depois do EPD e revogou esse preceito. O professor Flávio Tartuce batizou esse fenômeno de “atro-
pelamento legislativo” (Tartuce, 2015).
10 EPD: Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015),
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previsto textualmente na sentença para afastar as regras do art. 1.782 do CC e do art. 85 do 
EPD. Apoiadores, a seu turno, nunca respondem por atos da pessoa com deficiência benefi-
ciária da TDA, pois não possuem dever de cuidado da pessoa do apoiado. Nesses casos em 
que o representante legal do incapaz não tem dever legal de responder, o incapaz responderá 
civilmente de modo direto na forma do art. 928, CC.
9.5.6. Direito de Regresso do Representante contra o Incapaz?
Quando o representante legal (pai ou mãe, tutor ou curador) é ascendente do incapaz (pai, 
avô etc.), não cabe direito de regresso contra o incapaz por previsão expressa do art. 934 
do CC.
Se, todavia, não há esse parentesco de ascendência, há duas correntes possíveis.
A primeira é no sentido de que o incapaz não é obrigado a ressarcir seu representante legal 
que não seja ascendente e que tenha suportado a indenização sozinho: o representante não 
tem direito de regresso contra o incapaz (art. 934, CC). Embora o art. 934 do CC só se refira 
aos pais para afastar-lhe o direito de regresso contra seus descendentes incapazes, o melhor 
entendimento é o de estender esse dispositivo para qualquer representante legal que tenham 
dever de cuidado, pois o controle dos atos dos incapazes está sob o seu comando e, portanto, 
o risco de esses incapazes causarem danos a terceiros é desses representantes. Preferimos 
esse entendimento.
A segunda corrente é no sentido do cabimento do direito de regresso contra o incapaz se 
o representante não for ascendente, pois o texto do art. 934 do CC não faz nenhuma ressalva. 
Bruno Miragem, por exemplo, entende assim (Miragem, 2015, p. 313).
9.5.7. Situações Especiais
Ressarcimento como Medida Socioeducativa
Conforme entendimento doutrinário majoritário, se o dano causado pelo menor de 18 
anos configurar ato infracional, não se aplicará a regra do art. 928 do CC e o menor respon-
derá integralmente pelo dano causado e de forma direta, desde que essa medida de res-
sarcimento seja determinada no próprio processo de aplicação de medida socioeducativa. 
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Essa é a interpretação do art. 116 do ECA e está no Enunciado n. 40, JDC (“Art. 928. o in-
capaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou excepcionalmente, 
como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que prati-
carem atos infracionais, nos termos do art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no 
âmbito das medidas socioeducativas”). Nesse caso, os pais responderiam solidariamente 
com pelo ato do menor por força dos arts. 932, I, e 942, parágrafo único, do CC. O ressarci-
mento aí é uma medida socioeducativa.
Em princípio, esse entendimento doutrinário só se aplica aos casos em que o ressarci-
mento do dano é imposto como uma medida socioeducativa no âmbito da Vara de Infância 
e Juventude e, portanto, não poderia ser aplicado em um processo civil comum envolvendo 
pedido de indenização contra um incapaz por um dano que viesse a configurar ato infracional 
à luz do ECA.
Leve para a prova o entendimento acima, porque é o majoritário. Todavia, ousamos diver-
gir. Mesmo no âmbito de um processo de medida socioeducativa, o art. 116 do ECA precisa 
ser lido em conjunto com o art. 928 do CC em respeito à condição de vulnerabilidade de dis-
cernimento do menor. Por exemplo, entendemos que o juiz não poderia determinar o ressarci-
mento do dano de modo a comprometer a sobrevivência do infante infrator. O texto do art. 116 
do ECA não afastou o art. 928 do CC, de modo que valer-se de interpretação extensiva para 
restringir direitos do menor violaria regras tradicionais de hermenêutica.
Menor Emancipado
No caso de os pais emanciparem o filho menor de 18 anos (emancipação voluntária), s 
passam aser equiparados coautores dos danos causados por ele enquanto não alcançada 
a maioridade, razão por que os pais responderão civilmente de modo solidário (art. 942, pa-
rágrafo único, CC). Trata-se do Enunciado n. 41, JDC (“a única hipótese em que poderá haver 
responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos ter-
mos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil”). E, como o filho menor não é mais 
incapaz, terá de ressarcir os pais pelo fato de a proibição do direito de regresso só se aplicar 
a descendentes incapazes na forma do art. 934, CC. Além do mais, o filho emancipado não se 
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beneficiará do regime brando do art. 928 do CC e, portanto, terá de pagar indenização integral 
pelos danos causados, como qualquer pessoa capaz. A emancipação voluntária, portanto, 
acarreta responsabilidade solidária do pai com o filho pelo valor integral do dano causado, 
assegurado direito de regresso contra este.
Se, porém, a emancipação for judicial ou legal (art. 5º, parágrafo único, CC), quem retirou o 
manto da incapacidade do menor foi o juiz ou o legislador, e não os pais, razão por que os pais 
não mais responderão por nenhum ato praticado pelo filho menor. A emancipação judicial ou 
legal extingue a responsabilidade dos pais pelos filhos menores.
Responsabilidade dos Representantes do Incapaz: Questão da “Autoridade 
e Companhia”
Os incisos I e II do art. 932 do CC responsabilizam os representantes por atos dos incapa-
zes que estejam “sob sua autoridade e em sua companhia”. Essa expressão gera divergências 
interpretativas. O melhor entendimento é o de que não há obrigatoriedade de, no momento do 
cometimento do dano, o representante estar ao lado do incapaz, ou seja, não há necessidade 
de proximidade física, sob pena de isentar de responsabilidade o pai por um ato cometido por 
um filho menor que estava brincando sozinho na rua (STJ, REsp 1436401/MG, 4ª Turma, Rel. 
Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 16/03/2017). O importante é que o incapaz esteja direta ou 
indiretamente sob os cuidados do representante, submetendo-se às suas ordens e educação.
Dessa forma, se um filho menor mora com ambos os pais, sempre se deve admitir a res-
ponsabilidade dos genitores.
Se, porém, os pais não coabitam, o tema fica mais complexo. Vamos falar disso no próxi-
mo subcapítulo.
Responsabilidade de Pai ou Mãe sem a Guarda
Há duas correntes sobre a natureza da responsabilidade do genitor sem a guarda por atos 
do filho menor, tudo envolvendo a melhor interpretação dos arts. 932, I, e 933 do CC.
De um lado, sustenta-se que genitor sem a guarda só responde se tiver agido com 
culpa. Essa culpa, porém, é presumida, mas admite prova em contrário. A mera separação 
dos pais ou a falta da guarda do filho não é suficiente para afastar a presunção de culpa. 
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Na prática, a  responsabilidade do pai sem a guarda não seria objetiva, e  sim subjetiva 
baseada na culpa presumida. Essa leitura decorre do fato de o inciso I do art. 932 do CC 
em conjunto com o art. 933 do CC responsabilizar objetivamente o pai ou a mãe por atos 
dos filhos menores “que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia”. Esse en-
tendimento vigora à época do CC/1916 e seguiu em vigor no atual. Essa corrente é que 
prevalece no STJ. A propósito, o STJ aplicou esse entendimento em um caso em que uma 
mãe havia comprado irregularmente uma arma para a sua casa, mas, poucos dias depois, 
o  filho adolescente que estava sob sua guarda unilateral usou a arma para assassinar 
um desafeto. Nesse caso, o pai, que não tinha a guarda, não foi condenado a indenizar os 
danos causados pelo filho por ter comprovado que não incorreu em nenhum tipo de culpa 
(como culpa in vigilando). Só a mãe foi condenada (STJ, REsp 777.327/RS, 3ª Turma, Rel. 
Min. Massami Uyeda, DJe 01/12/2009). Outros precedentes do STJ seguem o mesmo 
sentido: STJ, AgInt no AREsp 1253724/PR, 3ª Turma, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 
DJe 15/06/2018; REsp 1146665/PR, 4ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 12/12/2011; 
AgRg no AREsp 220930/MG, 3ª Turma, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 29/10/2012.
De outro lado, há a segunda corrente. Como o pai ou mãe sem guarda ainda tem o poder 
familiar, eles continuam com deveres de cuidado sobre o filho. Por isso, ambos os pais res-
pondem objetiva e solidariamente pelos danos causados por seus filhos, ainda que qualquer 
deles não tenha a guarda. A ideia subjacente está na teoria do risco: os pais devem assumir 
os riscos de os filhos menores causarem danos a terceiros. A expressão “sob sua autoridade 
e em sua companhia” do inciso I do art. 932 do CC é interpretado de modo amplíssimo. Nesse 
sentido está no Enunciado n. 450, JDC (“considerando que a responsabilidade dos pais pelos 
atos danosos praticados pelos filhos menores é objetiva, e não por culpa presumida, ambos 
os genitores, no exercício do poder familiar, são, em regra, solidariamente responsáveis por 
tais atos, ainda que estejam separados, ressalvado o direito de regresso em caso de culpa 
exclusiva de um dos genitores”).
O tema é complexo pelo laconismo da legislação. Concordamos com a primeira corrente, 
mas por outros fundamentos. Argumentar que a responsabilidade do pai sem guarda é sub-
jetiva com base na culpa presumida é ir contra texto expresso de lei (arts. 932, I, e 933, CC). 
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Nem se poderia aplicar o art. 927, caput, do CC, para respaldar a responsabilidade subjetiva, 
pois, esse dispositivo só se aplica à responsabilidade por ato próprio, e não por ato de ter-
ceiro. Entendo que o fundamento correto da primeira corrente é a interpretação da expressão 
“sob sua autoridade e em sua companhia” do inciso I do art. 932 do CC não abrange casos de 
genitores que, além de não ter a guarda do filho menor, não tinha – no caso concreto – poder 
de influência efetiva no comportamento do menor, seja por meio de instruções verbais, seja 
por controle das condutas do filho menor. Assim, por exemplo, se a mãe guardiã compra uma 
arma e deixa ao alcance do filho menor, não haveria como o pai – sem a guarda – ter qualquer 
poder de influência sobre o comportamento do filho de usar essa arma para matar terceiros. 
Igualmente, se a mãe guardiã deixa o filho menor jogar futebol na rua com os amigos e o filho 
menor danifica um carro com uma “bolada”, o pai não guardião poderia ser responsabilizado 
solidariamente com a mãe, se ele, ao menos, tinha contatos verbais com o filho, pois esse 
comportamento do filho menor decorre mais das instruções recebidas do que do ato da mãe 
de permitir algo natural: autorizar o filho jogar futebol. É preciso analisar cada caso concreto 
para verificar se o genitor sem a guarda