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NOÇÕES GERAIS Aula 1: SOCIEDADE INTERNACIONAL DIREITO INTERNACIONAL vive ainda essa manifestação direta da sociedade e depende desta - o Direito é produto do condicionante da sociedade, ele nasce dessas relações e, depois, ele as regula. No Direito interno essa manifestação, com o passar do tempo, vem sendo colocada no plano de democracia indireta, submissão ao Poder Judiciário que vai dirimir os conflitos - o DIREITO INTERNACIONAL ainda é carente de uma institucionalização dessa natureza. Forças de diferentes natureza - cultural, econômica, religiosa, cultural - exercem sua influência quanto na sua criação quanto na sua aplicação na sociedade internacional - é um fenômeno difuso no tocante às formas de influência na sua formação e desenvolvimento A sociedade internacional possui diferentes SUJEITOS: Estados, Organizações Internacionais, indivíduos e certas entidades que detêm personalidade jurídica de direito internacional, apesar de não se enquadrarem em nenhuma dessas categorias.Entretanto, o principal sujeito é o Estado. Tomando como base a perspectiva histórica, pode-se verificar ciclos em que o poder sofre evolução e involução: determinado poder vai aumentando a sua abrangência até que se esgota esse ciclo e outro poder surge. Se um dia esse ciclo atingir o seu ápice e pararmos com esse dialética não teremos mais o Direito Internacional - HISTÓRIA DO DIREITO INTERNACIONAL “Se entendermos o Direito Internacional enquanto o Direito regulando comunidades que não dispunham de relação de autoridade entre si, podemos verificar na Antiguidade quando diferente povos começaram a interagir pacificamente, respeitando certos pressupostos - podemos verificar o EMBRIÃO do Direito Internacional” ❖ Primórdios: normas sobre guerra, preponderantemente - guerra, celebração da paz, harmonização de interesse entre os povos. 1 Havia muito pouco contato entre os povos que possibilitasse o desenvolvimento de normas que tivesse outra natureza - o contato era justamente o confronto. Egito: primeiro Tratado Internacional o qual foi celebrado entre o faraó egípcio e o rei Hitita - Tratado de Kadesh Grécia: anfictionias - reuniam nas pólis grega para estabelecer procedimentos e normas sobre arbitragem, tratados de paz - embrião das atuais organizações internaconais Roma: exemplo clássico de expansão e involução de um poder central ● Jus gentium - normas que Roma utilizava em suas relações com os estrangeiros ● Jus fetiale - versavam temas próprios da internacionalidade como atualmente, porque também abordavam essas relações de guerra, paz, harmonização de interesses com outros povos. ❖ Queda do Império Romano - Feudalismo: Igreja + Senhores Feudais + Reis Cenário de fragmentação no âmbito internacional, surge o Feudalismo. Com a falta de uma autoridade central, a Igreja experimentou uma grande ascensão, sendo um ponto referencial naquele momento. O Papa era o árbitro das relações internacionais com o poder de isentar um Estado de uma responsabilidade bem como o contrário. Com a consolidação da soberania de cada reino foi-se gerando as rivalidades e interesses distintos. Com o passar do tempo, os Tribunais Reais são um importante fator para a formação de um poder central. As populações acostumadas a viver sob a égide de senhores feudais acabavam identificando nesses tribunais um ponto ao qual eles podiam se dirigir para alcançar algum direito que lhes era negado na relação direta com os seus senhores. ❖ Idade Moderna: momento de surgimento do Direito Internacional - IDENTIFICAÇÃO FORMAL Crescimento do poder real vai se consolidando + lançamento dos 6 livros de Bodin - A República = a noção de soberania é tratada de uma forma mais sistemática 2 Rivalidades entre diferentes reinos aliada à sistematização da soberania e ao choque com os interesses da Igreja dão início aos conflitos. Tratado de Munster e Osnabruck consubstanciaram a Paz de Vestfália (1648): criação da sociedade internacional nos moldes em que ela permanece até os tempos atuais. Foi celebrada após a Guerra de 30 anos entre católicos e protestantes. Nesse momento, surge o conceito de soberania estatal, quando os Estados não precisavam mais da religião para criar uma hierarquia entre eles. A Paz de Vestfália consagrou uma série de princípios (são a base da sociedade internacional até os tempos atuais): I. Tolerância religiosa; II. Prevalência do critério da Territorialidade sobre o critério da Personalidade III. Não intervenção nos assuntos internos de um Estado IV. Igualdade soberana dos Estados V. Respeito pelos limites territoriais Mais tarde com o Tratado de Utrecht (1713), a doutrina do equilíbrio aparece mais nitidamente a qual evidencia que sempre que um princípe quiser aumentar o seu poder, o outro também estavam autorizados a buscar o seu próprio poder, desde que seja na mesma medida - o que era deduzido da Paz de Vestfália acabou sendo consagrado expressamente na Paz de Utrecht. A Sociedade Internacional já apresentava uma ampliação do centro de poder com relação aos demais centros que haviam se constituído no Feudalismo, porém ainda se apresentava primitivo com relação aos diferentes Estados. ❖ Metade do século XIX: reunião de pequenas estruturas/entidades visando servir a administração de um rio internacional - como o Rio Reno - ou a prestação de certos serviços de interesse internacional - como a União Postal Universal. Essas estruturas acabaram dando origem às organizações internacionais as quais também são uma forma de ampliar a área de disciplina na sociedade internacional, ultrapassando os limites do Estado. Organização Internacional: reunião de diversos Estados em torno de um objetivo comum dentro de uma estrutura permanente. 3 Nisso elas se diferenciavam do que havia até então, que eram as Conferências Internacionais - os representantes dos Estados se reúnem, discutem determinado tema, chegam ou não a um acordo e, depois, são dissolvidas. ❖ Pós Segunda Guerra: criação da ONU e o fenômeno do sistema bipolar flexível Mundo ficou dividido entre duas superpotências: EUA x URSS: capitalistas x socialistas x não alinhados Ainda que os demais Estados mantivessem sua soberania, a demonstração da influência desses dois Estados é que se havia um conflito entre: ● Estados do mesmo bloco transcorria normalmente, com uma influência pouca ou mínima da superpotência em questão. ● Estados de blocos diferentes causava uma enorme tensão na sociedade internacional, pois isso poderia gerar entre as duas superpotências - o que possivelmente seria a última. Apesar da manutenção formal da soberania, a influência desses centros de poder era muito grande. ❖ Queda do Muro de Berlim (1889): diferentemente do esperado, surgem outros centros de poder, gerando um mundo multilateral. Isso se pode ver, com a noção de concentração de poder aliada a mais uma desconcentração - com o surgimento de mais centros o que era para se centralizar nos EUA passou aos demais países. Sob o ponto de vista econômico, nos anos 90, tivemos o crescimento dos blocos econômicos: I. Bloco Europeu: surgiunos anos 50 e vinha amadurecendo, nos anos 90 tivemos o auge da expectativa pelo êxito e fortalecimento dessa aliança europeia. 4 II. União Europeia: 1991 houve sua criação motivando a criação de outros blocos, como o NAFTA, Mercosul, Bloco Asiático - não institucionalizado, mas funcionando como bloco. Se imaginava que esse adensamento do foco de autoridade se daria nos blocos os quais seriam o grande foco de coesão entre os Estados, pois as relações internacionais dar-se-iam muito mais entre os blocos que entre os países. ❖ Anos 2000: começamos a verificar que esse momento de euforia para com os blocos passou, pois a tendência de condução das relações entre blocos começou a enfraquecer. Estados começaram a querer retomar a sua liberdade para agir livremente com diferentes parceiros. Hoje vemos o fenômeno do Brexit e vários outros países cogitando a saída de blocos. A tendência é que o Direito Internacional seja fortalecido cada vez mais e adentre áreas - antes consideradas estranhas - cada vez mais. Pois, quanto mais surge uma concentração de poder - essa aproximação entre os Estados - mais o Direito Internacional regula as diferentes áreas de influência, a ponto de que, um dia, teremos um Direito Mundial. Apesar dessas idas e vindas - elasticidade - a cada crescimento de um poder central mais se entrelaçam as vidas dos povos e, mais o Direito Internacional é utilizado para diferentes situações. CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE INTERNACIONAL 1. Universal: envolve a totalidade da humanidade. 2. Aberta: não há uma autoridade central que vá fazer a seleção de possíveis candidatos a membros dessa sociedade. A sociedade internacional está aberta a qualquer ente que se organize com as características próprias do membro da sociedade internacional: Basta que um grupo humano se estabeleça sobre uma base territorial definida e ali viva com independência com relação aos outros povos com soberania, aí temos um novo membro da sociedade internacional - basta o SURGIMENTO para integrá-la, seja reconhecido ou não. 5 PS: Palestina, Kosov, Taiwan, entre outros casos possuem essa organização mas não tem o reconhecimento - este é um instrumento que revela o posicionamento de um Estado com relação ao outro e inicia-se uma vida de relação entre Estados promovendo as duas coletividades. 3. Paritária: essa característica se consagrou com a Paz de Vestfália - Princípio da Igualdade Soberana entre os Estados. A igualdade em questão é uma igualdade jurídica, tanto um Estado muito pobre quanto um Estado muito rico ambos ostentam soberania juridicamente falando e não deveriam intervir nos assuntos internos um do outro bem como nos assuntos externos. 4. Sistema de Coordenação: por não haver uma autoridade, os entes iguais devem se coordenar buscando chegar a um consenso, a um mínimo de pautas comportamentais capaz de manter a convivência, a segurança. O consentimento na sociedade internacional exerce o papel de fundamental importância, pois não há como subordinar um membro a uma norma, é preciso que os membros dessa sociedade venham a consentir a norma. Não há representação, não prevalece o sentido majoritário da sociedade internacional, tanto é que quando se deseja invocar determinado costume contra um Estado, faz-se necessário provar que o Estado em questão estava submetido àquele costume. 5. Não possui uma organização institucional como a da sociedade interna: na sociedade internacional seus sujeitos principais - os Estados - na ausência de instituições, se relacionam diretamente. René Jean Dipuy denomina esse momento como a atuação de uma sociedade internacional relacional - era a plena realidade da sociedade até o século XIX, pois não havia organizações internacionais. Após o século XIX, as organizações internacionais - sendo estruturas permanentes que reuniam diferentes Estados - passaram a ser as instituições da sociedade internacional e estas geraram o que René Dipuy chama de sociedade internacional institucional. Na vida dos indivíduos aconteceu algo parecido, pois cada homem era seu soberano e, com a necessidade de proteção começaram a formar grupos em que os 6 mais fortes eram os líderes aliado ao desenvolvimento da agricultura as sociedades começaram a se formar - passagem da soberania individual para a vida institucional. Na sociedade de indivíduos, essa passagem de sociedade relacional para a institucional foi plena, porque se criaram os Estados onde a autoridade central abrange, congrega e regula todo o sistema. Na sociedade internacional, o surgimento da sociedade institucional não substituiu a sociedade relacional, porque essas instituições não se unificaram em uma autoridade maior - as próprias instituições atuam cada uma em sua área de competência - não há um governo mundial: I. ONU para regular a paz; II. OIT para regular as relações de trabalho; III. OMC para regular o comércio; A sociedade relacional convive, ainda, com a sociedade institucional. 6. Ausência de uma jurisdição obrigatória: é uma consequência da quinta característica. Os Estados não estão submetidos a uma jurisdição, o Estado somente se submete ao Tribunal que ele resolve reconhecer como competente - não há uma imposição de jurisdição como existe no Direito Interno. Apenas com a aquiescência que a jurisdição é obrigatória, esta aquiescência não precisa ser caso a caso, pode ser duradoura. Exemplo: Estado é membro da UE e, enquanto ele for membro, estará submetido ao Tribunal de Justiça da UE, porque ele resolveu ingressar nessa organização a qual possui uma das cláusulas como sendo a submissão àquele Tribunal. 7. Direito que se manifesta na Sociedade Internacional é originário: Direito deriva diretamente das relações entre os Estados e não de normas superiores. Se diz direito originário, pois depende do consentimento direto de um membro da sociedade para a norma se constituir e ser aplicada. 8. Tem poucos membros: possui cerca de 200 membros. 7 Aula 2: O PAPEL DO DIREITO NA VIDA INTERNACIONAL O Direito não se exaure dentro dos limites territoriais dos Estados, cada vez mais se acentuam o intercâmbio e surgem os mais variados campos. O Direito precisa regular não apenas situações adstritas à jurisdição de um só Estado, mas sim, situações que ultrapassam essa fronteira - que envolvem dois ou mais sujeitos da sociedade internacional. É aí que começa a surgir a necessidade de um sistema de normas que regulamente essa situação, essa fronteira extraterritorial. Paul Reuter nos traz três condições sociológicas para o desenvolvimento do Direito Internacional Público: I. Existência de diversos Estados: é uma condição obviamente necessária II. Existência de comércio internacional: nada mais favorece o desenvolvimento do Direito Internacional quanto o comércio internacional - direito de fronteiras, direito dos mares, direito das guerras (primórdios) Comércio Internacional vai aproximando os povos e desenvolvendo regras capazes de disciplinar um relacionamento mais cotidiano entre os Estados. III. Consonância de valores jurídicos: não adianta termosvários Estados realizando comércio entre si sem haver o mínimo de consonância em relação à valores jurídicos. Se o Direito é fruto das relações que surgem espontaneamente, sem nenhuma autoridade capaz de impor as normas, essa consonância não será possível se os fundamentos básico/valores jurídicos forem opostos. Direito Internacional, assim como os demais, é uma regra da vida social, a única diferença é que ele regula a vida internacional. Por isso, essas condições buscam identificar na vida internacional os elementos que possibilitam ou justificam o surgimento do Direito Internacional Público. FIM DO DIREITO INTERNACIONAL LOUIS LE FUR: ele é uma regra voltada à sociedade logo a sua finalidade seria o bem comum da sociedade internacional para que haja a manutenção de uma ordem 8 nessa sociedade - é o Direito Internacional que vai prospectar a convivência pacífica na ordem internacional. FRANCHINI NETO: Paz no Direito Internacional Público, princípio e fim, natureza e objetivo. Não há Direito Internacional se não houver paz, a guerra é a ausência de todas as regra, ainda que tenhamos regras sobre a guerra - Convenção de Genebra e outros Tratados Internacionais que visam disciplinar essa situação, mas a prática destes é que as regras são aplicadas pelos vencedores sobre os perdedores. Uma vez que ele consiga florescer em tempos de paz, a natureza dele é justamente a manutenção da paz. O Direito Internacional não zela por uma pretensa unificação ele busca preservar essa multiplicidade de unidades decorrentes de razões históricas, de povo com uma convivência pacífica, unida em prol de um objetivo comum - o bem estar. DISTINÇÕES ENTRE DISCIPLINAS ❖ Direito Internacional Público x Direito Internacional Privado Direito Internacional Público regula as relações entre os estado além disso, ele é plenamente constituído por normas internacionais - derivadas de um costume internacional, Tratado - ou até mesmo, por um ato unilateral de uma Organização Internacional. Direito Internacional Privado se destina às relações entre particulares, este também possuem normas internacionais regulando alguns dos seus aspectos - Tratado de Roma - mas, sobretudo, ele começou com normas de direito interno com normas destinadas a regular conflitos entre leis - interna e estrangeira. ❖ Direito Internacional Público x Direito Comparado Direito Internacional Público regula a relação entre diferentes países. Direito Comparado é um método de estudo e não é um ramo do Direito, ele trabalha, apenas, com a legislação de diversos países. DENOMINAÇÃO 9 1. Primeira referência: jus gencio de Roma. 2. Segunda referência (1650): Ricardo Zouch cria a expressão jus inter gentes o qual começava a designar um direito para as relações entre os povos. 3. Terceira referência (séc. XVIII): Benthan estabeleceu a designação internacional law. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 1. Semelhantes ao Direito Interno: enfatizam as características comuns a todos os ramos do Direito I. Dotado de uma ordem normativa; II. Dotado de sanção: não existe um órgão central com poder para sancionar, para impor as normas jurídicas, mas essa descentralização não faz com que ele seja desprovido de sanção. O problema é que o sistema de sanções na vida internacional é extremamente precário, mas ele existe, quando temos alguma organização internacional com poder sancionatório - UE, Conselho de Segurança da ONU - ou ela pode aparecer nos contenciosos de reparação ou compensação, sendo essa a principal forma de sanção. Sanção é o que confere a obrigatoriedade da norma, se não fosse ela o conjunto de normas que concebemos hoje como Direito Internacional, não se distinguiria da moral, dos costumes. III. Dotado de idêntica noção de ato ilícito: ato ilícito como sendo, portanto, a violação de uma norma internacional. IV. Irretroatividade da norma: para prover a segurança das relações jurídicas e o respeito aos direitos adquiridos. A Convenção de Viena de 1969 é o principal documento na regulação dos Tratados Internacionais - prática e celebração destes, é uma norma de larga aceitação forma e, mesmo os Estados que não celebraram a sua aceitação acabam, de uma forma ou de outra, praticando os atos ali estipulados - como é o caso do Brasil por mais de 30 anos. Em seu art. 53 prevê que surgindo uma nova norma imperativa de Direito Internacional, os Tratados Internacionais que conflitem com essa norma, passam a 10 ser nulos, mas todos os atos até esse momento praticados mantém a sua validade - deixará de produzir efeitos prospectivamente. 2. Próprias do Direito Internacional: I. Ausência de uma hierarquia CLARA entre as normas jurídicas internacionais: isso decorre da característica do Direito Internacional ser um direito originário, elas não se fundamentam em outra norma positiva, justamente por elas surgem do consenso na sociedade internacional. Surgem diretamente das relações sociais, com essa multiplicidade de criação de normas, ficamos sem uma estrutura central de hierarquia que possa ser imposta ou estabelecida. O que vale mais, um Tratado Internacional ou um Costume Internacional? Nem a antiguidade do Costume nem a clareza do Tratado produzem o efeito de consagrar indiscutivelmente a posição hierárquica superior de um sobre o outro. O que vale mais, Tratados Multilaterais ou Tratados Regionais? Alguns defendem que, os Tratados Multilaterais deveriam se sobrepor ao Regionais, mas basta que um Estado de um tratado com um menor número de membros não seja pactuante do Tratado com maior número de membros, para ele, aquela será a única norma e o compromisso que os copactuantes assumiram com relação a ela, deverá ser cumprido. Jus cogens: são as normas centrais, mais elevadas da Sociedade Internacional - seria a Constituição do Direito Internacional - sendo assim, essas normas que garantem valores superiores sejam, também, superiores. Art. 53, Convenção de Viena 1969 fala que se as normas imperativas forem violadas em um Tratado este será considerado nulo - se filiou, claramente, à existência de normas imperativas. Segundo a Convenção, uma norma imperativa é uma norma aceita e reconhecida pela totalidade dos Estados da comunidade internacional - a partir de sua generalidade e, não de uma totalidade efetivamente falando - uma norma da qual não se admite derrogação - nenhuma norma é totalmente imune a derrogação ou revogação - e só pode ser modificada por uma nova norma de Direito Internacional. Exemplos de normas de jus cogens: igualdade jurídica entre os Estados, princípios da não intervenção, direitos fundamentais do homem, direito humanitário, liberdade 11 dos mares, proibição do uso da força nas relações internacionais (única que é considerada de forma unânime entre a doutrina) II. Voluntariedade do Direito Internacional: as normas surgem da vontade dos Estados - os próprios sujeitos precisam emprestar as suas vontades para a criação da norma a qual eles estarão submetidos - contribui para a credibilidade do Direito Internacional,há um percentual elevado de cumprimento dessas normas. III. Imprecisão: são imprecisas por razões político-jurídica, pois ela facilita a todos - possibilita o consenso, ainda que no final não se tenha a clareza plena do que se tenha determinado. IV. Dificuldade para mudanças bruscas V. Princípio da Efetividade: as normas jurídicas internacionais permanecem efetivamente válidas, apenas, quando elas estão em consonância com a realidade social - caso ela não seja efetiva, ela pode ser considerada inexistente. VI. Princípio da Reciprocidade: é a igualdade dinâmica, ela tanto pode acontecer no aspecto positivo quanto no aspecto negativo. ❖ Aspecto positivo: é pela reciprocidade que vão surgindo normas internacionais - são concessões recíprocas que possibilitam que os Estados vão flexibilizando aquela massa de poderes que a soberania lhes outorga para compartilhar com outros Estados - são concessões recíprocas. ❖ Aspecto negativo: quando a reciprocidade é utilizada para punir ilicitudes, são as contramedidas, represálias - justamente esse tipo de consequência que desencoraja o descumprimento das normas no cenário internacional. Reciprocidade também pode ser dar por: ❖ Identidade: quando o Estado pratica o mesmo ato do primeiro Estado. ❖ Equivalência: quando o Estado pratica ato diferente do primeiro Estado. CONCEITO DE DIREITO INTERNACIONAL (Accioly) Direito Internacional Público ou o Direito das Gentes é o conjunto de princípios ou regras destinados a reger os direitos e deveres internacionais tanto dos Estados e de certos organismos interestatais quanto dos indivíduos. 12 Aula 3: O FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL O Fundamento é o que transforma do Direito Internacional obrigatório - se não fosse obrigatório ele nem existiria. Buscamos encontrar com esse estudo a razão da obrigatoriedade de uma ordem jurídica perante uma sociedade descentralizada composta por entes soberanos. ESCOLA VOLUNTARISTA Se os Estados são soberanos nada existe que possa impor normas a esses Estados, se nenhuma força exterior ou superior aos Estados existe para de modo a determinar-lhes a obrigatoriedade, onde poderia repousar essa razão de obrigatoriedade? Do ente que tem maior grau de poder, ou seja, dos próprios Estados, é a vontade de cada Estado que o faz se submeter às normas internacionais. Logo, é a VONTADE DO ESTADO a razão da obrigatoriedade das normas internacionais e, consequentemente, o próprio fundamento do Direito Internacional. Essa escola busca fundamentar o Direito Internacional na vontade dos Estados ante à essa realidade evidente na sociedade internacional de que eles são a maior fonte de autoridade. 1. Doutrina da Vontade Coletiva dos Estados - TRIEPEL: analisando a vontade dos Estados e os trabalhos entre eles formando acordos, identificou dois tipos: Acordos para solucionar um problema imediato - reunindo dois Estados em torno de um caso concreto e estabelecem um consenso para resolver aquele problema comum aos dois, atendendo às suas necessidades imediatas. Esses acordos são de natureza contratual, pois reúnem dois sujeitos que visam através de uma troca de interesses alcançar um objetivo comum, são denominados por ele como vertrag. Acordos coletivos - tratavam aspectos básicos da vida internacional que envolveriam todos os Estados e eles teriam a necessidade de respeitar os princípios básicos a fim de permitir a sobrevivência da sociedade internacional. 13 Aqui se formaria um acordo coletivo, abrangendo todos os membros, são denominados por ele como vereinbarung, o qual é o fundamento da obrigatoriedade - desse consenso absoluto surgiria o consenso de que as normas internacionais deveriam ser obedecidas. CRÍTICAS: I. A obrigatoriedade não poderia se basear, exclusivamente, na vontade do Estado, pois bastaria que um ente estatal cessasse a sua vontade para fazer ruir o fundamento da sociedade internacional. II. E como ficariam os novos Estados? Eles estariam vinculados à obrigatoriedade do Direito Internacional? TRIEPEL complementou seu raciocínio dizendo que a garantia da validade, da permanência da vereinbarung são os princípios éticos, filosóficos - princípios elementares - que não permitiriam que os Estados se afastassem desse acordo coletivo. Então, qual seria o verdadeiro fundamento do DIP? Não seria a vontade e, sim, os princípios elementares - tudo o que Triepel não queria, mas após essa explicação dada por ele depois das críticas isso ficou claro. 2. Doutrina da Autolimitação - JELLINEK: se filiava à ideia de soberania absoluta, ele fundamenta o Direito Internacional na autolimitação. O Direito Internacional existiria e teria suas normas criadas, pois cada Estado auto limitou o seu poder - essas normas somente seriam obrigatórias devido à limitação dada por cada Estado no que se refere a sua própria soberania - não existindo nenhuma força externa capaz de impor essas normas. 3. Doutrina do Consentimento das Nações - LAURENCE, OPPENHEIN e HALL: esse consentimento não se dá em nenhum acordo, ele é uma manifestação das diferentes vontades dos Estados e da combinação dessas vontades surgiria o consenso majoritário e, com base nele, surgiria o que seria obrigatório no Direito Internacional. Para esses autores, o Direito Internacional seria uma família, pois cada um tende a pensar de maneiras distintas, mas possuem uma regra familiar e, acaba prevalecendo a vontade da maioria. 14 4. Teoria da Delegação do Direito Interno - MAX WENZEL: é uma versão mais jurídica da doutrina de JELLINEK, pois a vontade do Estado no plano jurídico forma o Direito Interno - fundamento do Direito Internacional pelo próprio Direito Interno - o conjunto de regras estabelecidos pelo próprio Estado, ou seja, uma autolimitação. Possui um fundo de realidade: se são os próprios Estados que vão formar o Direito internacional por meio de acordos e, estes são realizados pelos representantes que agem com base em seu direito interno. As normas internacionais são formadas por acordos aos quais cada Estado se filia através da ação de seus governantes ou representantes que, por sua vez, atuam de acordo com as normas internas de seu Estado. Onde se fundamenta o Direito Internacional? nessas normas internas dos Estados que vão dar substrato para todos esses acordos que constituem o Direito Internacional. ESCOLA OBJETIVISTA Como um direito pode se fundamentar na vontade de cada um dos seus membros? E se esse sujeito retira a sua vontade? Partiram do pressuposto de que não pode ser somente a vontade dos Estados o fundamento do Direito Internacional. 1. Teoria dos Direitos Fundamentais do Estado - DUGUIT, PILLET: o Direito Internacional estaria fundamentado nos Direitos Fundamentais do Estado. O Estado é uma realidade histórica, ele se constitui por uma consolidação prática e, aí passa a ter a existência de um povo sob certo território, sem a influência dos demais Estados. Implicando no controle do território, autoridade sobre as pessoas que ali vivem, vai haver um governo definido segundo um sistema de organização dessa sociedadea qual elaborará suas próprias leis. Cada aspecto desses se caracteriza como Direito Fundamental do Estado: direito de jurisdição, direito de organização política, direito de domínio sob o território, direito de império, direito de controlar as fronteiras. O Direito Fundamental do Estado é os atributos ligados diretamente à SOBERANIA. 15 Cada Estado vai irradiar contra o restante da sociedade internacional os seus atributos fundamentais. Necessitam de regras para evitar o foco de animosidade constante - com a irradiação dos atributos fundamentais que podem se chocar com os de outro Estado - justamente dessa defesa dos direitos fundamentais é que vai surgir a necessidade de respeito a certas normas as quais são o Direito Internacional. Logo, a obrigatoriedade dessas normas é o conflito respeitoso dos diferentes direitos fundamentais de cada Estado da sociedade internacional - Direito Internacional se fundamenta nos Direitos Fundamentais de cada Estado. 2. Teoria da Norma-base ou Norma Fundamental - KELSEN: fundamento do Direito para Kelsen era a Grundnorm - a norma hipotética fundamental, além disso, a estrutura jurídica possuía o feitio piramidal. Entre a Constituição e a Norma Fundamental está o Direito Internacional. 3. Teoria do Princípio “Pacta Sunt Servanda” - ANZILOTTI, VERDROSS: identifica nesse princípio o fundamento do Direito Internacional. Já que o Direito Internacional possui essa característica de uma sociedade descentralizada composta por entes soberanos, a vontade é de inegável importância para a elaboração das normas - autores não contestam essa realidade de que as normas surgem por acordos entre Estados. O fundamento do Direito que se compõe a base de acordos, sendo assim, seu fundamento pode ser apenas naquele princípio que determina que os acordos devem ser cumpridos - Pacta Sunt Servanda. 4. Teorias Sociológicas: essas teorias buscam fundamentar o Direito Internacional na própria realidade social. A. Teoria da Solidariedade - SCELLE: os seres humanos como seres gregários, por natureza, precisam conviver pacificamente auxiliando-se uns aos outros, a fim de garantir a sua sobrevivência mútua. E isso, tornaria indispensável o respeito a determinadas regras - FUNDAMENTO: necessidade de solidariedade. B. Teoria Institucionalista - SANTI-ROMANO: a sociedade internacional é uma instituição e não existe uma sem um conjunto de regras que discipline seu funcionamento. 16 C. Teoria da Vontade Coletiva - QUADRI: vontade coletiva dos seres humanos, da humanidade, as pessoas querem e precisam viver em paz e, estas que fazem com que seus Estados respeitem as normas internacionais. 5. Teoria do Direito Natural: Aristóteles: Direito Internacional estaria fundamentado nele, pois a obrigatoriedade está fundada na necessidade da sociedade seguir rumo ao aperfeiçoamento. Idade Média - Spinoza: se fundamenta na necessidade de respeito aos princípios de união pela religião. Escola clássica: identificação do Direito natural com a natureza do homem, logo o Direito Internacional refletiria o direito natural. Século XIX: enfraquecimento da ideia do Direito Natural com a ascensão do Direito Positivo. Século XX: ao final da Segunda Guerra - entendeu-se que aqueles conflitos tinha sido derivados justamente desse afastamento da ciência jurídica da ideia de valores, chancelando qualquer ordem de valores - passou uma busca por princípios fundamentais que regulasse o Direito Internacional. Standler: traz o conceito de direito natural variável. Louis le Fur: busca fundamentar o Direito Internacional em uma noção fundamental de justiça, ou seja, invoca uma ideia suprema de justiça a qual está baseada em dois princípios fundamentais: I. Obrigação de cumprir com os compromissos - Pacta sunt Servanda - natureza contratual. II. Obrigação de reparar os danos injustamente causados a outrem - contencioso de obrigação. Aula 4: RELAÇÕES ENTRE DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO É analisando essas relações que podemos encontrar a solução para problemas práticos que possam surgir, envolvendo o conflito entre uma norma internacional e uma norma interna. Busca-se responder duas perguntas fundamentais para solucionarmos os conflitos concretos. 17 1. As normas internacionais possuem aplicabilidade imediata na ordem jurídica interna? Aplicabilidade imediata é aquela circunstância em que a norma internacional, uma vez entrando no plano internacional, também seria aplicável às relações internas, pelos órgãos de autoridade interna - há uma concomitância da entrada em vigor da norma no plano externo e no plano interno. Efeito direto é uma consequência da aplicabilidade imediata, que pode se produzir ou não. Se a norma tem aplicabilidade imediata e produz efeitos sob as relações entre particulares, sem a necessidade de qualquer norma nacional que faça o desenvolvimento legislativo para que ela possa chegar aos particulares, aí se diz, que houve um efeito direto da norma internacional, pois atingiu os particulares sem passar por uma mediação da norma interna. 2. Qual a posição hierárquica das normas internacionais frente às normas nacionais? Possuímos duas grandes teorias para solucionar essas questões: o Dualismo e o Monismo. DUALISMO - TRIEPEL e ANZIOTTI TRIEPEL (ideia básica de sua teoria é a vontade dos Estados) - começou identificando as diferenças entre o Direito Internacional e Direito Interno quando às seguintes características: I. Fontes: Direito Interno nasce da autoridade da vontade soberana dos Estado enquanto que o Direito Internacional nasce da acomodação da vontade de diferentes soberanos. II. Fins: Direito Internacional visa regular as relações entre os Estados enquanto que o Direito Interno visa regular as relações entre os indivíduos. III. Estrutura Interna: Direito interno funciona sob um sistema de subordinação, o Direito Internacional funciona sob um sistema de coordenação. Triepel verificando essas diferenças, ele pondera que as duas ordens jurídicas são TOTALMENTE diferentes, PLENAMENTE separadas - são como duas esferas de igual valor, mas que não se misturam ou dois rios paralelos que nunca se cruzam. 18 VERDROSS (crítico da Teoria): coloca o Estado vinculado a duas ordens, que poderiam ser, antagônicas entre si e, isso não poderia existir - por isso, ele nomeia a teoria de Triepel como dualismo. Ele diz que as fontes não se dividem dessa forma, pois ela seria comum - o Direito Interno e Internacional surgia do convívio social. DUALISMO TRADICIONAL - Teoria da Incorporação (Triepel): para evitar a controvérsia entre o Direito Internacional e o Interno, deveria haver a transformação da norma internacional em norma de direito interno, ocorrendo, portanto, a compatibilização e harmonia entre as duas normas jurídicas. DUALISMO MITIGADO: não há necessidade de uma lei para formalizar a norma do Direito Internacional e, sim, qualquer instrumento que formalize a inserção do Tratado, podendo ser, a publicação no DOU ou até mesmo um decreto. Seguindo a doutrina dualista, em que momento o juiz nacional aplicará o Tratado? NUNCA, porque as duas ordens nãose cruzam, ele aplicará a lei nacional que repete os preceitos do Tratado. MONISMO Há uma unidade entre as duas normas jurídicas, ambas coexistem. Entretanto não há o consenso sobre qual norma irá se sobrepor a outra: MONISMO COM PRIMADO DO DIREITO INTERNO - Escola de Bonn (JELLINEK, MAX WENZELL): I. Não há uma autoridade supraestatal, pois os Estados possuem soberania absoluta - sendo esse o máximo poder existente. II. Logo, os Tratados devem respeitar a Constituição Federal de cada Estado. MONISMO COM PRIMADO DO DIREITO INTERNACIONAL - Escola Austríaca (KELSEN, VERDROSS): I. O Direito interno é uma delegação do Direito internacional, pois se o Estado tem o poder de emitir suas normas isso somente é garantido pela ordem social em que se encaixa. Crítica: Direito interno nasce antes, como o DIP delega isso? 19 II. Se o Estado, em razão de sua norma interna, descumpre uma norma internacional ele deve ser responsabilizado, o contrário não acontece, manifestando aí a superioridade do DIP. AS TEORIAS CLÁSSICAS Não bastam para resolver o problema concreto, por isso, devemos analisar caso a caso com base nas normas codificadas, costumes, jurisprudências em voga. Quanto à primeira pergunta: MONISMO: não há aplicabilidade imediata da norma internacional necessitando esta de uma harmonização com o direito interno para que consiga produzir seus efeitos no plano interno - harmonia por meio: norma (tradicional) ou com a publicação no DOU ou até mesmo o decreto (mitigado). DUALISMO: há aplicabilidade direta, pois há uma coexistência entre os direitos. Quanto à segunda pergunta: DUALISMO: as normas internacionais são infraconstitucionais. MONISMO: divergem quanto a isso: primado do Direito Interno ou do Direito Internacional. Decisões de Tribunais Arbitrais já vem apresentando o prevalecimento do monismo com primado do Direito INTERNACIONAL. CONGRESSO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS - 1969 É a norma que traduz o direito dos Tratados, em seus artigos: Art. 27: Estado não pode deixar de cumprir uma norma internacional invocando como justificativa uma norma de direito interno, pois ela não passa de um fato para o Direito Internacional. Art. 46: No tocante à forma de celebração do Tratado, a norma de direito interno não pode ser invocada para que o Estado possa se isentar de seguir a norma de direito internacional, salvo se forem as normas superiores do Estado e seja perceptível para os outros membros da sociedade internacional. CADA PAÍS SEGUE A ORIENTAÇÃO INTERNA SOBRE OS TRATADOS 20 ❖ Holanda: tratado internacional pode interferir na CF. ❖ Inglaterra e EUA: supremacia do direito interno. ❖ Brasil: dualismo - caso paradigmático STF RE n 80.004/1977: Nossa Constituição não apresenta artigo específico sobre isso e, por isso, o STF pôde intervir, em regra, essa competência é exclusiva do Senado (art.49,I, CF). Tratados Internacionais: valem tanto quanto leis ordinárias; em caso de conflito interno, se utiliza os critérios cronológico (lei mais nova) ou de especialidade (lei mais específica) e, não, hierárquico. STF realizou alguns reparos. Questão da extradição: utilizou-se o critério da especialidade e não o de exceção genuína. Exceção genuína: possuímos dois exemplos típicos: I. Art. 98, CTN (tratados em matéria de direito tributário): não reconhece a validade de norma tributária nacional que não observe tratado internacional. II. Tratados sobre os Direito Humanos: com a Emenda Constitucional houve a introdução do §3º ao art. 5º, CF o qual evidencia que os Tratados que versam sobre essa matéria e sejam aprovados em dois turnos, por três quintos dos votos dos membros possuirão forma de emenda constitucional, ou seja, são infraconstitucionais, mas supralegais. Os que não possuem esse quórum e versam sobre essa temática, estão acima das leis infraconstitucionais, possuem força de lei complementar - assim como os tratados antes dessa EC. Ficando assim o entendimento atual: CF - Tratados de Direitos Humanos aprovados com o quórum indicado - leis infraconstitucionais. Aula 5: FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO FONTES FORMAIS: forma pela qual o Direito se manifesta; ainda que seja um método (atos jurídicos) e não normas, são fontes. Art. 38, Estatuto da Corte Internacional da Justiça: é o ponto de partida, não resumo em si a totalidade das fontes do Direito Internacional Público. 21 Utiliza-se esse Estatuto como base, pois é o que está há mais tempo em funcionamento e possui maior abrangência de matérias sob a sua jurisdição. Ele indica três fontes: Costume Internacional, Princípios, Tratados Internacionais. Além disso, enuncia meios auxiliares: Doutrina, Jurisprudência e a Equidade (esta com uma ressalva). COSTUME Direito Internacional Público nasceu consuetudinário, sendo a sua principal fonte. Tendência codificante (século XIX-XX) crescia-se fazendo com que o costume passasse para o segundo plano e os tratados passaram a ser o principal. O Tratado possui normas postas o que revela clareza e segurança além disso, há clareza na identificação de holl de pactuantes, porém, há a falta de abrangência de outros Estados legando ao DIP a sua falta de abrangência. Enquanto que o Costume: ❖ Possui maior abrangência, pois não possui a percepção de pactuantes - todos podem o ser. ❖ Fruto de um processo evolutivo, espontâneo - todos podem seguir ou usar passando a ter um critério de obrigatoriedade. ❖ Capaz de dar o aspecto de universalização às normas de Direito Internacional Público - certos Tratados de larga execução passam a ser utilizados por outros países que não são signatários. Ex: BR e a Convenção de Viena - Brasil por 30 anos não foi signatário dessa Convenção, mas ao longo do tempo, passou a celebrar tratados seguindo seus critérios ali estabelecidos - seguindo como uma norma jurídica. FORMAS PARALELAS DE CRIAÇÃO DE COSTUMES Paralelamente ao Tratado (obriga apenas os pactuantes) surge o costume (o que pode obrigar todos) da prática dos atos. Possibilidade de ampliação de instrumentos não mandatórios ou vinculantes (ampliação da força normativa): exemplo claro disso são algumas Resoluções prestigiadas (Declaração do Direito do Homem) - o comportamento reiterado do 22 Estado (elemento material) e, com ela, o sentimento de obrigatoriedade das práticas previstas nele (elemento subjetivo) - formando-se, paralelamente, um costume. PS: elemento subjetivo - opinio juris vel necessitatis sive - aceitação da prática como obrigatória. EXIGÊNCIA DE REPETIÇÃO Possui ressalvas: Pode ser atenuada quando um fato marcante atinge a sociedade; Quando seus elementos necessários para a prática se façam presentes na situação. ART. 38, CIJ: COSTUME COMO PROVA PRÁTICA Não adianta evocar o costume sem prova à Corte, é necessários apresentar as provas de que o Estado contra o qual se evoca o costume esteja submetido a ele. Como se prova? Com precedentes, declarações conjuntas, documentos. Charles Rousseau - 3 CARACTERÍSTICAS DO COSTUME ➔ Prática comum: repetida pelo mesmo Estado ao longo do tempo; ➔ Prática obrigatória ➔ Prática evolutiva HÁ HIERARQUIA ENTRE COSTUME E TRATADOS? Em regra, não há diferença hierárquicaentre fontes Mas geralmente, utiliza-se os Tratados por eles serem as normas mais recentes, apresentar uma apresentação clara de pactuantes. MODOS DE TÉRMINO DO COSTUME: 1. Tratado mais recente que codifica ou revoga o costume. 2. Desuetude: costume deixa de ser aplicado - desuso. 3. Novo costume: forma constatada ao longo do processo histórico. PRINCÍPIOS Normas de justiça objetiva que o Direito retira fundamento. 23 Formas como ele é visto: 1. Constatação do princípio está presente em diferentes ordenamentos e Estados. Ex: irretroatividade das leis, legítima defesa, prescrição, pacta sunt servanda. 2. ouvir degravação Ex: patrimônio comum da humanidade → liberdade dos mares, meio ambiente. Não possuem normatividade direta: pairam sobre a sociedade internacional. Surge para evitar as lacunas que foi inserida a referência aos princípios no art. 38. ATOS UNILATERAIS A manifestação de um sujeito é suficiente para produzir os efeitos jurídicos. Exemplos: são as consolidações de situações jurídicas - notificação (gerando o instituto do bloqueio) ou promessa (uma vez formulada vincula o Estado que a fez). Caso Ihlen - Noruega: promessa de não reivindicar a Groenlândia; Dinamarca se apossou dela; passado um tempo a Noruega reivindica ; Dinamarca suscita a promessa. Nesse caso, a Corte prestigia a promessa. Reconhecimento: vincula o reconhecedor e pacifica relações unilaterais - aceita aquela determinada situação. Protesto: nada cria ou consolida - impedimento de consolidação, evitar prescrição JURISPRUDÊNCIA Noção do que é juridicamente válido na sociedade internacional - entendimento jurídico que prevalece em certas situações. DOUTRINA Dão consistência teórica e científica às normas internacionais - constitui a ordem jurídica internacional. 24 ANALOGIA É um método de integração e não uma fonte formal - inspiração de regulamentação ao caso semelhante. CRIAÇÃO DE INSTITUTOS Proteção de interesses particulares frente à ordem internacional - seu Estado de origem assume a reclamação outorgando direitos. Os funcionários da ONU estavam sem proteção, pois não havia previsão ou costume. Corte Internacional baseando-se na proteção de interesses particulares evidenciou que os funcionários da ONU em exercícios passaram a gozar de proteção funcional. EQUIDADE Algo é justo independentemente do que está previsto. Ressalva: ela pode ser utilizada, desde que a parte autorize a Corte a julgar utilizando esse instrumento. DECISÕES São, também, atos unilaterais das Organizações Internacionais e não acordos de vontades. ➔ Vinculantes: decisão Conselho de Segurança da ONU; regulamento da UE. ➔ Não vinculantes: soft law (direito brando); Resolução da Assembleia Geral da ONU. Aula 6: O DIREITO DOS TRATADOS 1280-1282 a.C (primeiro Tratado): Tratado entre Hatsul III (hitita) com Ramsés (egípcio) - paz perpétua, comércio, extradição durou até o declínio desses dois povos. PRIMEIRA FASE Direito costumeiro e composto por poucas regras; tratados bilaterais; para a celebração imperava o jus representationes omnimodae - o direito de representação em todos os sentidos. 25 SEGUNDA FASE Ampliação do número de normas e sua complexidade, porém ainda é consuetudinário; passou a ter uma fase interna de avaliação por órgãos internos - competência para gerar a vontade estatal passou a unir órgãos e líderes. TERCEIRA FASE Organização internacional como novo sujeito de celebração de tratados - deixa de ser um fenômeno estatal; transformação em normas convencionais. INOVAÇÃO: ampliação de sujeitos e codificação - Direitos dos Tratados passam a ser regulados por normas, ou seja, passaram a existir normas internacionais que regulassem especificamente essa matéria: ➢ Congresso de Viena 1969: regula a questão de Tratados entre países - Brasil ratificou em 2009, mas na prática já aplicávamos suas regras. ➢ Congresso de Viena 1986: disciplina o direito de tratados que envolvem organizações internacionais e Estado CONCEITO Todo acordo formal concluído entre sujeitos de Direito Internacional Público e destinado a produzir efeitos jurídicos. Jorge Scelle: tratado é um instrumento identificado pela forma de produção e não pelo seu conteúdo - objeto - o qual é variado. O que importa apenas é a maneira pela qual ele é constituído. CARACTERÍSTICAS DOS TRATADOS ❖ Tratado é um acordo formal escrito de feitio documental: ele só existe por escrito. ❖ As partes somente podem ser as pessoas jurídicas de Direito Internacional Público - Estados, organizações internacionais e alguma coletividade estatal (Santa Sé). ❖ Não há tratado sem vinculação jurídica dos pactuantes (efeitos jurídicos) - deve haver o animus contraendi que é o compromisso entre Estados, pois traduz uma obrigação jurídica. 26 A mera concordância - pensamento comum - gera o gentlemen’s agreement o qual revela o compromisso entre governantes - Ex: Carta do Atlântico. TERMINOLOGIA Tratados e Convenções são termos sinônimos, pois juridicamente não há diferenciação já que todos significam um acordo formal concluído entre sujeitos de Direito Internacional Público com o intuito de produzir efeitos jurídicos. Exceção: Concordata - Tratado entre Santa Sé e o Estado para que a Igreja Católica realize contrato com o Estado tendo como objetivo de regular suas relações mútuas. CLASSIFICAÇÃO 1. Quanto ao número de partes: ➔ Bilateral: entre duas partes Não pode ser utilizado os institutos da denúncia e da reserva - subtração de parcela de compromisso de um dos pactuantes. ➔ Multilateral: entre três ou mais partes 2. Quanto à natureza das normas: ➔ Contratuais ou Tratados contratuais: regulam determinada relação jurídica - vontade direcionada de TRIEPEL. ➔ Normativos ou Tratados-lei: regras abstratas sobre determinado tema - vontade coletiva de TRIEPEL. Ex: Convenção de Viena, Convenção de Direito do Mar. 3. Quanto à execução no tempo: ➔ Dispositivos: são transitórios, pois são atos de única execução - criam uma situação jurídica obrigacional estática. Ex: limites entre países, cessão de território. 27 ➔ Execução Prolongada no Tempo: criam uma situação jurídica obrigacional dinâmica, pois regram inúmeros ato relacionados ao Tratado. São tratados permanentes, visto que, os atos do Tratado são constantemente empregados. 4. Quanto à execução no espaço: ➔ Execução territorial integral: vinculam o Estado como um todo. ➔ Execução territorial parcial: vinculam partes do território - ex: Tratado da Bacia Amazônica. 5. Quanto ao procedimento: Essa classificação não tem relação quanto à vigência e sim, com o tempo necessário para a celebração do Tratado. ➔ Tratados de procedimento longo: são os tratados propriamente ditos, pois possuem as seguintes fases: negociação - fase interna de avaliação do Tratado - celebração. ➔ Tratados de procedimento breve: são os acordos em forma simplificada, pois possuem apenas uma fase: negociação - celebração. PS: longo e breve se referem ao número de fases necessárias para a celebração. EXCEÇÃO EUA para aprovação de tratados será necessária a aprovação do Senado, conforme a Constituição. Porém, na prática, são atos de competência exclusiva do presidente,não faz sentido a aprovação do Senado. Constituição exige a submissão de Tratados e não dos acordos; eles fazem a diferenciação entre tratados (treaties) e acordos (agreements - executive agreements). O executive agreements são tratados em que não há a participação do Legislativo e pode acontecer em 3 situações: 1. Acordo executivo sob forma de procedimento longo para análise técnica ou pessoal do governante - manda alguém negociar e presidente revisa. 28 2. Antecipação da autorização legislativa - tratado de procedimento breve que depender de autorização legislativa. 3. Classificação quando procedimento é do TRATADO, enquanto que a classificação de acordo executivo ou não é por pactuante. Aula 7: PRODUÇÃO DO TEXTO DO TRATADO COMPETÊNCIA NEGOCIAL ❖ Chefe de Estado e Chefe de Governo - são as autoridades que personificam o Estado, sendo assim, possuem representatividade originária e plena. ❖ Ministro das Relações Exteriores - representatividade plena e derivada, são plenipotenciários. Mandatário: mandato por prazo certo para sua função. Plenipotenciário: pessoa que detém plenos poderes para negociar tratados em nome do Estado a que foi outorgado poder em questão. ❖ Chefe de missão diplomática: possui essa competência para tratados bilaterais com o Estado perante o qual está creditado - onde Chefe exerce suas funções. Possui representatividade dispensando carta de plenos poderes - documento que o Estado emite atribuindo a uma pessoa poderes negociais em determinada situação - pois deriva da natureza do cargo que exerce. Além disso, possui poderes plenipotenciários. ❖ Demais plenipotenciários: qualquer pessoa que o Estado outorgue carga de plenos poderes para negociar em nome do Estado. HIPÓTESES: tema da negociação é muito complexo, necessitando de um suporte técnico; negociação ininterrupta; negociação desenvolvida em várias mesas simultâneas (ex: OMC). Hierarquia é indissociável, apenas o chefe da delegação possui poderes plenipotenciários. 29 PRODUÇÃO NEGOCIAL ❖ BILATERAL 7Embaixada + Ministério das Relações Exteriores negociam, a negociação é feito no território de um dos pactuantes. IDIOMA Língua da versão autêntica - o texto é elaborado no curso da negociação e depois autentica no cartório; há a possibilidade da presença de uma ou mais idiomas. Idioma diferentes - deve-se estabelecer duas línguas como válidas ou podem escolher outro idioma como neutro. Texto do tratado quando há idiomas diferentes: deve-se escolher a língua de trabalho; há duas versões autênticas com língua de cada país. AUTENTICAÇÃO Ao final da negociação ocorre esse processo, a expressão é feita pela República do Estado. A assinatura é dedicatória. Representante não autorizado a assinar a rúbrica é utilizada - declaração meramente autenticatória. ❖ COLETIVA Necessário uma Conferência Internacional que pode ser convocada por um Estado, gurpo de Estado ou organizações internacionais. Quem convoca deverá elaborar o regulamento da conferência: início, término, idioma, quórum. Será escolhida as línguas para versão autêntica e a língua de trabalho; países que não possuem a autêntica o Estado pode pegar a versão oficial. TRATADO DE ASSUNÇÃO - PLANALTO 30 Decreto executivo para a promulgação do Mercosul - essa é a nossa prática, deve haver o decreto executivo para a PROMULGAÇÃO. PREÂMBULO Apresenta as partes + breve relatório + motivos + objetivos + princípios Parte de uma existência obrigatória em seu tratado - não integra o teor compromissivo do Tratado, ou seja, não há disposição vinculante. Apresenta o sentido jurídico - é um importante ferramente para a interpretação. DISPOSITIVOS São de existência obrigatória e que possuem um teor compromissivo, ou seja, é a base normativa do Tratado. ANEXOS Contêm temas específicos, é um mecanismo à parte com questões acessórias. É utilizado para não misturar objetivo principal com questões acessórias. Presença opcional no Tratado caso exista integra o teor compromissivo. TRATADOS INTERNACIONAIS Aula 8: MODOS DE EXPRESSÃO DEFINITIVA DO CONSENTIMENTO É a forma de assumir a obrigação a partir daí, efetivamente celebram o Tratado Internacional. POR PACTUANTES ORIGINÁRIOS ➢ Assinaturas: empregada em tratados de procedimento breve; vincula o Estado ao Tratado definitivamente, contraindo obrigação jurídica. Assinatura autenticatória: “entrará em vigor em 30 dias após a carta de ratificação” - meramente autenticou, faz-se necessário confirmação. 31 Assinatura definitiva: há a consumação do vínculo jurídico gerando o efeito de irretratabilidade - não se pode assinar e depois se retratar por conta do vacatio negocial. O efeito da irretratabilidade não indica que o Estado está para sempre atrelado ao Tratado, visto que existe o instituto da denúncia. ➢ Intercâmbio instrumental: decorre do fato do Tratado ter sido celebrado por meio de procedimento negocial de troca de notas - além da negociação pode haver a celebração do Tratado pela troca de notas (conjugação das diversas notas). Troca de notas: os pactuantes não estão reunidos, o que expressa o assentimento é a remessa da nota para a outra parte. Mais usado em tratados de procedimento breve, mas pode ser visto em de procedimentos longos. ➢ Ratificação: fase interna de cada Estado após a manifestação pessoal do Chefe de Governo; há a participação do Poder Legislativo para celebrar o Tratado. Há diferentes sentidos do termo ratificação: I. Em sentido constitucional: ato do órgão estatal próprio para se manifestar à respeito da celebração dos Tratados - problema: analisa sob o prisma do direito interno. II. Procedimento pelo qual o Tratado entra em vigor - problema: nem sempre a ratificação faz o Tratado entrar em vigor. III. Documento pelo qual o Estado expressa definitivamente o seu consentimento - problema: ratificação não é um documento e, sim, um ato. IV. Ato do Parlamento à respeito da celebração tratado internacional - problema: ele autoriza a ratificação, ele não ratifica. CORRETO - Rezek: é o ato unilateral com que o sujeito de Direito Internacional Público, signatário de um Tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se. A ratificação apresenta as seguintes características: 32 ➔ Competência: ato praticado pelo sujeito de Direito Internacional por meio de agente competente. ➔ Discricionariedade: não há obrigação jurídica de ratificar o Tratado. ➔ Irretratabilidade: uma vez ratificado, o Estado não pode retratar-se. Momentos de possível retratação: o Estado pode pleitear a retratação, mas não será concedida. ❏ Período de vacatio legis: Tratado mesmo nesse período pode ser retratado - fundamento da irretroabilidade: princípio do Pacta Sunt Servanda, pois o tratado já é um ato jurídico perfeito. ❏ Tratados bilaterais enquanto aguardam a segunda ratificação - fundamento da irretroabilidade: princípio da boa fé e da segurança jurídica nas relações internacionais. EXCEÇÃO: se um Estado injustificadamente retarda a ratificação, a parte que primeiro ratificou pode solicitar a retratação. ❏ Tratados multilateraisquando aguardam o quórum mínimo de vigência. POR PACTUANTES NÃO ORIGINÁRIOS ➢ Adesão: é o ato unilateral com que o sujeito de Direito Internacional Público, Estado não signatário ou Estado em que tendo negociado perde o prazo para ratificar, exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se. Estado aderente = Estado ratificante. Apresenta as seguintes características: I. Só existe em Tratados Multilaterais. II. Sem prazo para adesão. III. É um gesto único e definitivo. Possui as seguintes condições: I. Tratado deve ser aberto à adesão. II. Estado deve se enquadrar nos limites da adesão. 33 ➢ Reservas: manifestação que visa excluir ou alterar o sentido de uma parte no texto do Tratado - diminuição do conteúdo obrigatório para quem solicita. Exclusão: “se compremete a cumprir, salvo se…” Alterar o sentido: “me comprometo, mas apresento o sentido de de terminado caso ou expressão”. O art. 19, Congresso de Viena de 1969 o qual apresenta três impossibilidades da realização de uma reserva: I. Caso a reserva seja proibido pelo Tratado. II. O Tratado apenas autorize determinadas reservas, entre as quais não figure a reserva em questão. III. Nos casos não previstos nos itens anteriores, a reserva seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado. ● Quanto a reserva afeta aspecto substancial do Tratata: inerente à possibilidade do Tratado atingir o objetivo central, o efeito é a exclusão da parte. ● Quando a reserva afeta parte não essencial: pode ocorrer as seguintes situações: Aceitação da reserva ou a objeção à reserva quanto à vigência do Tratado ou quanto à aplicação da norma objeto da reserva. Se o Tratado não apresentar órgão para apreciação de reservas ou regras sobre a reserva, deve-se analisar com base na reciprocidade - cada membro fará a sua apreciação da reserva. Aula 9: CONSTITUCIONALIDADE DOS TRATADOS Direito Interno costuma ser entendido como um fato para as organizações internacionais. Há uma concepção mista: internacionalista + constitucionalista para verificarmos essa situação: INCONSTITUCIONALIDADE INTRÍNSECA: 34 Há uma incompatibilidade material do Tratado com a Constituição, as normas do tratado são contrárias à da Constituição - incompatibilidade quanto ao conteúdo. Regra do Congresso de Viena: regra do Tratado contrária à regra constitucional não autoriza o Estado a descumprir a norma no âmbito internacional. Ex: Tratado de Livre Circulação pessoas entre A e B. Regra constitucional de B: somente serão aceitos os estrangeiros mediante prévia aceitação individual. Nacional do país A tenta entrar no país B, mas é impedido, recorre aos tribunais de B e pede sua imediata entrada, mas eles negam, pois baseiam-se em sua normas constitucional. Nacional de A recorre à Corte Internacional de Justiça a qual decide que B agiu ilegalmente invocando o Congresso de Viena, porém essa decisão não é vinculante, sendo assim, ela não invalida a decisão de B, pois o contencioso internacional é de reparação e não uma corte internacional. DUAS CORRENTES PARA A SOLUÇÃO: I. Internacionalista: sendo o Tratado submetido entre a ordem jurídica de ambos Estados, ele deverá se sobrepor à ordem interna de um Estado. II. Constitucionalista: é inválido todo e qualquer ato contrário à CF. INCONSTITUCIONALIDADE EXTRÍNSECA Tem relação com a ratificação imperfeita a qual é praticada pelo Estado sem seguir suas regras internas sobre o porcesso de formação da vontade em relação aos Tratados. Art. 46, Congresso de Vienna de 1969: Se a violação for manifesta - objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda de conforidade com a prática normal e de boa fé - e dizer respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental o Estado pode deixar de praticar as normas do Tratado. Se isso ocorrer, o Estado poderá arguir a nulidade do ocnsentimento, porém se o Estado pratica o ato ou fica em silêncio por muito tempo, ele não poderá aguir isso. 35 PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DO CONSENTIMENTO Definem como o Estado pode exercer o poder de celebrar Tratado e as regras para seu consentimento, são as regras do treaty-making power - Wheaton (1836). BRASIL - segundo o art. 49, I, CF é de competência exclusiva do Congresso Nacionl decidir definitivamente. No art. 84, VIII há permissão para que o Presidente celebre para que o Congresso o referende. No Brasil há possiblidade do Presidente realizar acordos executivos? ➔ Não, porque há necessidade de aprovação pelo Congresso. ➔ Segundo Rezek, é possível dentro de duas hipóteses: I. Acordos como subprodutos de um Tratado - no texto doTratado, aprovado segundo a Constituição, há um cláusula de que ele será regulamentado por acordos entre governos. II. Acordos como exercício regular da diplomacia, tendo duas possibilidades: ★ Acordos para fins de interpretação de Tratados já existentes: presidente interpreta o Tratdo e decide como agir no plano externo - sendo essa uma competência constitucional do Presidente. ★ Acordos de modus vivendi ou pacto in contraendo: feito para deixar as coisas nos exatos termos em que já se encontram - é uma praxe costumeira entre os Estados, usa-se esses acordos como uma situação provisória até que o Tratado se firme. REQUISITOS PARA ACEITAÇÃO DOS ACORDOS EXECUTIVOS ❖ Desde que sejam passíveis de denúncia por simples comunicação, ou seja, os acordos devem ser de caráter precário. ❖ Desde que sejam pas´siveis de execução com verbas já previstas no orçamento, isto é, se não trouxer encargos gravosos - art. 49,I, in fine, CF. Aula 10: TRÂMITE INTERNO DOS TRATADOS NO BRASIL FASE EXTERNA 36 Negociação do Tratado - produzido o texto - assinatura autenticatória. FASE INTERNA Mensagem do Presidente: texto do tratado + exposição de motivos. Ele encaminha para o Congresso. Congresso: Primeiro Momento: o texto é analisado, obrigatoriamente, pela Comissão de Constituição e Justiça e pela Comissão de Relações Exteriores - podendo passar por outras de acordo com o tema tratado - após isso, ele será analisado nas duas casas - competência bicameral. O Congresso pode aprovar das seguintes formas: I. Aprova plenamente sem alteração do texto do Tratado. II. Aprova com restrições: autoriza, mas enuncia algumas restrições, essas cláusulas com as quais o Congrasso não concorda deverão ser transformadas em reservas. III. Aprova com ressalvas: Congresso se opõe sobre o o limite pelo qual o Estado se vincula a essa cláusula, essas deverão ser transformadas em declaração interpretativa. IV. Aprova com desabono das ressalvas feitas: se o Tratado for celebrado, o Brasil deve retirar as ressalvas. V. Não aprova. Qualquer uma das hipótes de aprovação: promulgação do decreto legislativo o qual serve para autorizar a celebração do Tratato, pode ser revogado até a data em que seja ratificado. O Presidente pode ou não ratificar o Tratado, esta deve-se limitar à aprovação do congresso. Pode acontecer a denúncia do Tratado pelo governo, deixando o holl de pactuantes, se o Brasil quiser voltar ao holl, a praxe brasileira determina que deveráser feito todo o trâmite novamente. 37 Com a ratificação é feita a promulgação por meio do decreto executivo o qual determina que deverá se dar o cumprimento do Tratado, ou seja, promove a incorpoaração à ordem jurídica brasileira. E ele é publicado no DOU. Sem a aprovação do Congresso, não haverá decreto, apenas mensagem ao Presidente. Jurisprudência STF + competência do STF para tratar sobre constitucionalidade de leis e tratados internacionais → nos permite tratar os Tratados como leis ordinárias, desde que não sejam os Tratados de Direito Humanos aprovados com o quórum específico, pois estes são considerados emendas constitucionais. PS: acordo executivo simplesmente é publicado no DOU. VÍCIOS DO CONSENTIMENTO Tratado viciado: possui alguma irregularidade capaz Tratado inexistente: falta o elemento indispensável para a caracterização do Tratado. TIPOS DE VÍCIOS 1. Consentimento com agravo ao Direito Interno: celebração com violação manifesta em desrespeito à regra interna fundamental à celebração do Tratado. 2. Erro, dolo, corrupção ou coação sob o negociador: com o erro, dolo ou corrupção o Tratado é anulável, quando há coação o Tratado torna-se nulo. 3. Coação sobre o Estado: nulidade absoluta. PROCEDIMENTOS PARA ARGUIÇÃO DO VÍCIO A parte deverá fazer a notificação por escrito da intenção de apresentar o vício. Se algum dos pactuantes não concordar, este deve formular uma objeção à notificação feita. As partes deverão solucionar esse conflito pelos meios previstos no art. 33 da Carta da ONU - se em 12 meses não se chegar a uma solução: I. Se a questão que motivou a notificação for referente ao choque com as normas de jus cogens - Tratado será NULO. 38 Mas, antes disso, eles possuem duas escolhas: ➔ Estado pode submeter à arbitragem desde que os dois Estados concordem. ➔ Estado pode encaminhar a questão para a Corte Internacional de Justiça: a competência é outorgada à Corte em razão do tratado celebrado. II. Qualquer outro tipo de vício: qualquer parte poderá iniciar a concialiação prevista no Congresso de Viena - não há competência obrigatória da CIJ. ENTRADA EM VIGOR DOS TRATADOS SISTEMA CONTEMPORÂNEO AO CONSENTIMENTO O tratado tão logo celebrado já entra em vigor com a ratificação dos Estados. SISTEMA DE VIGÊNCIA DIFERIDA Há vacatio, pode ocorrer tanto nos multilaterais quando nos bilaterais. A+B → ambos ratificam → tratado entra em vigor em um período de tempo Tratados multilaterais se adota um quórum mínimo de vigência o qual é o número de pactuantes necessários para que o Tratado seja considerado perfeito e pronto para entrar em vigor. REGISTRO E PUBLICIDADE Todo Tratado deve ser registrado junto ao Secretariado da ONU - esse procedimento visa acabar com a diplomacia secreta. Se a ONU ou organismo vinculado a ela, o registro será de ofício. Registro promovido por um pactuante favorece aos demais. Aula 11: EFEITOS DOS TRATADOS 1. Efeitos sobre as partes: efeito natural do Tratado. Partes forma o acordo já pensando nos efeitos jurídicos, o que é tratado é lei entre as partes. 39 Apresenta uma noção de obrigatoriedade - a norma jurídica é vinculante entre as partes - tanto no plano internacional quanto no nacional o qual vincula o Estado como um todo. CHARLES ROUSSEAU: possui pensamento contrário, revela o pensamento dualista. Ainda que o Estado entenda que deve prevalecer suas normas internas em detrimento do Tratado, caso este prejudique outro Estado ele tem a obrigação de repará-lo - não a excludente de responsabilidade o prevalecimento do direito interno. Possui efeito vinculante e geral sobre as partes - descumprimento é considerado ilicitude e a consequência é a reparação do dano causado. Esse efeito varia de acordo com a categoria dos Tratados: ➔ Tratados programáticos e Tratados de exortação - ex: tratados ambientais. ➔ Tratados externos ao poder vinculante - ex: Assembleia ONU - OTAN. ➔ Tratado de mercados econômicos - ex: Mercosul, NAFTA. 2. Efeitos sobre terceiros Possui 4 tipos de efeitos: 1. Previsão convencional de direito para terceiros: Tratado prevê a extensão a Estados que não são partes. É necessária a aquiescência do terceiro, não precisa ser expressa. 2. Previsão convencional obrigação para terceiros: demanda aquiescência, mas essa deve ser EXPRESSA. Parte do Tratado é vinculado ao objetivo central do Tratado, o terceiro aceita uma obrigação, via de regra, acessória ao Tratado. Ex: Tratado multilateral - Estado participa da negociação e é o depositário, mas não o ratifica, ele deverá se manifestar aceitando ser o depositário. Ex: Tratado de reserva fronteiriça: estado-garante é aquele que resolve qualquer conflito entre os estados-parte. 40 3. Efeito difuso: produzido por tratado que versar sobre situações jurídicas objetivas - cria situação estática que expande seus efeitos a toda sociedade internacional. 4. Efeito aparente: se produz quando terceiro sofre efeito de um Tratado em consequência de um tratado anterior que ele possui com uma das partes. Ex: Cláusula da nação mais favorecida (acordos comerciais) - pactuantes se comprometem a garantir o melhor tratamento na esfera internacional relacionado ao tratado anterior. DURAÇÃO DOS TRATADOS VIGÊNCIA ESTÁTICA Geralmente, estão presentes em tratados dispositivos. Vigoram em sua perpetuidade, não se encerra o que não se confunde com vigência indeterminada a qual pode encerrar por denúncia. VIGÊNCIA DINÂMICA Estão presentes em tratados de execução prolongada. Dispõe sobre a sua duração: No silêncio - são tratados indeterminados. Apresentam prazo determinado: 1. Ao final do prazo se o Estado ficar em silência: extingue-se a vigência. 2. Ao final do prazo no silêncio do Estado o prazo pode ser renovado por prazo indeterminado ou pelo mesmo prazo. EMENDAS Novo acordo entre pactuantes alterando uma ou mais cláusulas de um tratado mantido entre eles. Procedimento: semelhante ao procedimento de sua celebração - quórum: dois terços para aprovação. 41 Se houver a aprovação, o Tratado será emendado e, possíveis estados que não concordaram não são forçados à aceitação da relação jurídica aprovada. Assim, o tratado possuirá um duplo estatuto jurídico: ➔ Estados que concordaram - nas suas relações serão aplicadas o texto emendado. ➔ Estados que não concordaram - as suas relações serão regidas pela redação original. Estado aderente após a Emenda: adere à versão com emenda e com o texto original que não conflitar com a emenda, salvo expressão em contrário. REVISÃO/REFORMA Possui proporção maior que a emenda, pois altera o tratado como um todo. VIOLAÇÃO Violação substancial pode ser: 1. Descumprimento de norma essencial para a concepção dos objetivos dos tratados. 2. Repúdio ao tratado - não reconhece a sua existência. Essa natureza de violação dá direito aos demais pactuantes considerarem extinto ou suspenso o Estado que o violou. Quem considera ou avalia: cada um dos pactuantes de acordo com o princípio da reciprocidade, sendo essa, a verificação unilateral. 1 - Houve violação? 2 - Qual tipo? substancial ou consubstancial. 3 - Efeitos da violação? extinção ou suspensão. EXCEÇÃO: se o tratado possuir mecanismo de solução de controvérsia
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