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O tema apresentado na APS, de aplicabilidade das possibilidades de sanções nas contratações administrativas, traz uma série de controvérsias, tanto no campo doutrinário, quanto no jurisprudencial, será então do que iremos em conjunto com as diferenças de cada método. A realidade demonstra que as discussões do tema possuem respostas uniformes das decisões jurisprudenciais no TCU (Tribunais de Contas da União) na atualidade, e da mesma forma segue atuando quanto aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.666/93 à modalidade pregão, já que sua Lei nº 10.520/02 também possui regime sancionatório próprio. A partir do acórdão 2530/2015-Plenário, o Tribunal de Contas da União tem compreendido que: “Quanto à abrangência da sanção, o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/02) é pena mais rígida do que a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93), e mais branda do que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/93)”. Com isso, a jurisprudência do TCU prática a orientação de que as sanções descritas no art. 7º da Lei nº 10.520/02 e nos incisos III e IV da nº Lei 8.666/93 tem seu ordenamento de acordo com a rigidez disposta, possuindo ainda graus de aplicação diferentes. Na declaração de inidoneidade disposta no art. 87, IV, LLC abrangem toda a Administração Pública, conforme o art. 6º, XI, da Lei nº 8666/93, entendida como a “a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”. Da mesma forma decidiu o STJ no REsp 520.553/RJ, publicado em 10.02.2011: “Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrangência à declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão Administração Pública, definida no art. 6º da Lei 8.666/1993. Dessa maneira, conseqüência lógica da amplitude do termo utilizado é que o contratado é inidôneo perante qualquer órgão público do País”. Já no que trata a sanção de impedimento de licitação e contratação do art. 7º da Lei do Pregão, a jurisprudência do TCU traz firmeza no sentido de que tal penalidade “produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou estado ou município ou Distrito Federal)”. Conforme os Acórdãos 269/2019-P, 819/2017-P e 2081/2014-P”. Depois de passar por uma revisão a jurisprudência ampliativa que estava em consonância com o entendimento do STJ, o TCU começou a considerar a suspensão temporária disposta no Art. 87, III, LLC a sanção mais branda em comparação com as demais e a indicar que os efeitos dela apenas abrem a impossibilidade ao apenado de exercer participação de licitações em conjunto com o órgão ou entidade que fez a aplicação, conforme os acórdãos 2242/2013-P e 842/2013-P. Com efeito, Marçal Justen Filho entende que “a pretensão de diferenciar ‘Administração Pública’ e ‘Administração’ é irrelevante e juridicamente risível”. O autor esclarece: 14) A Suspensão Temporária e a Declaração de inidoneidade As sanções dos incs. III e IV são extremamente graves e pressupõem a prática de condutas igualmente sérias. 14.1) Distinção entre as figuras dos incs. III e IV [...] Não tendo sentido em tornar os efeitos da “suspensão de participação em licitação” a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta erros de conduta que o tornam inabilitado para contratar com a Administração Pública, os efeitos desses esses erros se estendem a qualquer órgão público. A menos que que lei posterior permita, nenhum órgão da Administração Pública pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar “suspenso”. Com uma interpretação bastante inovadora, Hely Lopes Meirelles escreveu que: “a suspensão temporária pode restringir-se ao órgão que a decretou ou até mesmo a uma determinada licitação ou a um tipo de contrato, conforme a extensão da falta que a ensejou”. No sentido oposto, Celso Rocha Furtado ensina que: “a suspensão temporária somente é válida e, portanto, somente impede a contratação da empresa ou profissional punido durante sua vigência perante a unidade que aplicou a pena; a declaração de inidoneidade impede a contratação da empresa ou profissional punido, enquanto não reabilitados, em toda a Administração Pública federal, estadual e municipal, direta e indireta” Em caso de descumprimento do contrato administrativo ou a sua realização deficiente pode a aplicação de uma, ou mais, das penalidades administrativas elencadas no artigo 87 da Lei 8.666/93, quais sejam: advertência; multa; suspensão temporária e, declaração de inidoneidade. Para aplicação de qualquer uma das penalidades é necessário que anteriormente ocorra um ato administrativo punitivo, como dispõe José Dos Santos Carvalho Filho: “…o Estatuto relacionou uma série de atos administrativos, de caráter punitivo, que traduzem sanções pela inexecução total ou parcial do contrato." Quando da aplicação da sanção administrativa, o administrador precisa atuar como disposto nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, aplicando a pena de acordo com a gravidade da infração e ainda, seguindo os parâmetros traçados no editou e no próprio contrato, conforme ensinamento de Lucas Rocha Furtado: “Deve ser observada, ademais, regra de proporcionalidade na aplicação das sanções. Assim, para pequenas infrações que não tenham causado qualquer dano, a Administração deve aplicar a pena de advertência. Para a eventualidade de reincidência no cometimento de pequenas infrações, e para as hipóteses de infrações mais rigorosas, mas que não justifiquem a rescisão do contrato, a pena indicada é a multa. Sempre que houver violação de cláusula do contrato que justifique sua rescisão, deve ser aplicada a pena de suspensão temporária. Em hipótese de fraude praticada pelo contratado, de que seria exemplo a juntada ao processo de declarações falsas com o propósito de receber pagamento por serviços não executados, deve ser aplicada a pena mais rigorosa, a declaração de inidoneidade. De se observar que a aplicação das duas últimas penas, a suspensão temporária e a declaração de inidoneidade podem ser acumuladas com a aplicação de multa.” Após demonstrar os contornos das divergências é preciso o aprofundamento nas penas supracitadas. Com a aplicação da sanção “suspensão temporária” ocorre a proibição de participação em licitações e de contratação ligada a Administração Pública pelo prazo de até dois anos. Sua aplicação decorre de quando apurada falta grave do contratado. Normalmente, o contrato também é rescindido unilateralmente dependendo da gravidade da falta cometida. Para o STJ a sanção é plena se o particular é impedido de licitar ou contratarcom qualquer ente público ou apenas com o ente público que o suspendeu temporariamente, acarreta a impossibilidade de participar de licitação ou de contratar com qualquer ente público: “EMENTA: ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III. – É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras. – A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. – A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. – Recurso especial não conhecido.”( REsp 151567 / RJ – SEGUNDA TURMA – STJ – Relator: Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS. Publicação: DJ 14/04/2003 p. 208.) Oposto é o entendimento do Tribunal de Constas da União – TCU, que limita os efeitos da suspensão temporária ao ente sancionador: “ALCANCE DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 87, III, DA LEI N.º 8.666/93. Representação formulada ao TCU noticiou suposta irregularidade no Convite n.º 2008/033, promovido pelo Banco do Nordeste do Brasil S/A (BNB), cujo objeto era a “contratação de serviços de infraestrutura na área de informática do Banco”. Em suma, alegou a representante que o BNB estaria impedido de contratar com a licitante vencedora do certame, haja vista ter sido aplicada a esta, com base no art. 87, III, da Lei de Licitações, a pena de “suspensão de licitar e contratar com a Administração pelo período de um ano”, conforme ato administrativo do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJ/CE). Instado a se manifestar, o Ministério Público junto ao TCU alinhou-se “ao posicionamento da parcela da doutrina que considera que a sanção aplicada com supedâneo no art. 87, inciso III, da Lei das Licitações restringe-se ao órgão ou entidade contratante, não sendo, portanto, extensível a toda a Administração Pública”. Portanto, para o Parquet, “o impedimento temporário de participar de procedimentos licitatórios está restrito à Administração, assim compreendida pela definição do inciso XII do art. 6º da Lei de Licitações.”. Anuindo ao entendimento do MP/TCU, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a representação. Precedentes citados: Decisão n.º 352/98-Plenário e Acórdãos n.os 1.727/2006-1ª Câmara e http://www.surfcanyon.com/search?f=slc&q=TCU&p=wtiierwo 3.858/2009-2ª Câmara. Acórdão n.º 1539/2010-Plenário, TC-026.855/2008-2, rel. Min. José Múcio Monteiro, 30.06.2010”. [viii] Acertado o posicionamento do Tribunal de Contas da União, conforme se extrai da interpretação proveniente da combinação dos artigos 87, inciso III com o 6º, inciso XII, ambos da Lei de Licitações. A partir dessa perspectiva, entende-se que, caso um Município suspenda uma empresa de licitar ou contratar, por um período de seis meses, todos os outros entes da federação poderão continuar a contratar a empresa punida, mesmo que durante o prazo. Em caso de faltas gravíssimas, em que além além da ausência de execução do contrato, existem prejuízos à Administração Pública, ocorre então a aplicação da declaração de inidoneidade, impedindo o envolvido de contratar com a Administração, a princípio, por um prazo indeterminado. Por ser uma sanção gravosa, só pode ser aplicada por Ministros e Chefe do Executivo. Da mesma forma de aplicação da suspensão temporária, a penalidade é seguida da rescisão unilateral do contrato. Como já citado, as penalidades de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública estão previstas no art. 87, inc. III, da lei nº 8.666/93. Ao passo que a penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública está prevista no mesmo art. 87, inc. IV, da Lei geral de licitações. A diferença entre as duas penalidades é que a suspensão se restringe somente à esfera do órgão ou entidade pública que aplicou a sanção, sendo assim, a empresa suspensa e com impedimento de contratar com a administração fica penalizada apenas no âmbito do ente político daquela Administração que a penalizou. Já a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar se estende a todo o âmbito da Administração Pública: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Ocorrendo as divergências amplamente citadas na doutrina de Direito Administrativo sobre a extensão dos efeitos jurídicos da penalidade de impedimento. Entendem alguns autores que até mesmo a penalidade de impedimento se aplicaria aos demais níveis da Administração Pública, como as esferas de Governo. Não há, um entendimento pacificado acerca do tema. Qualquer decisão, seja para um lado seja para outro, irá gerar discussão, pelos argumentos postos. Ainda sim, em ambos os casos, qualquer punição deve ser aplicada em virtude de fatos graves, considerados estes de acordo com um juízo de razoabilidade e proporcionalidade como princípio regente da Administração Pública. https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-administrativo/penalidades-administrativas-em-contratos-publicos/#_edn8
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