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APS - Apresentação de uma resenha crítica sobre as penalidades administrativas a serem aplicadas ao contratado em contratos administrativos, nos termos da Lei 8.666 de 1993, com especial enfoque sobre a controvérsia jurisprudencial e doutrinária acerca das penalidades de declaração de inidoneidade e suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração.
O contrato administrativo consiste em um acordo de vontades entre a Administração Pública e um particular, regido por normas e princípios do Direito Público, objetivando, sempre, a consecução do interesse público, e balizando-se pelo respeito a limites e garantias constitucionais. Em referência às suas principais características, traz-se o ensinamento do saudoso professor Hely Lopes Meirelles, segundo o qual:
O contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuito personae. É consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração; é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuito personae porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste.
O regime de Direito Público, ao qual é submetido o contrato administrativo, impõe a supremacia e a indisponibilidade do interesse público, e independe do procedimento adotado para fins de contratação, se realizado mediante prévio procedimento licitatório ou diretamente, quando assim admitido pela lei.
Nesse sentido, quando o particular contratado pratica uma infração administrativa, a Administração por meio de um procedimento específico, onde deverão ser respeitados o contraditório e a ampla defesa, apura a falta e aplica a sanção cabível e adequada ao caso concreto. A sanção deverá restar prevista no edital, no contrato e contar com preceituação legal, em especial na Lei nº 8666/93, nos seus artigos 66 a 68 e/ou 86 a 88.
Para Regis Fernandes de Oliveira, sanção em sentido amplo consiste na “consequência jurídica a ser suportada por alguém que descumpre um dever ou uma obrigação legal”. Já para Fábio Medina Osório, sanção em lato sensu significa:
[...] um mal ou castigo, com alcance geral e potencialmente para o futuro, imposto pela Administração Pública, materialmente considerada, pelo Judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado, agente público, indivíduo ou pessoa jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito de aplicação formal e material do Direito Administrativo.
No que tange às sanções administrativas, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, são as providências gravosas aplicadas a alguém, por praticar uma infração administrativa. Note-se:
[...] sanção administrativa é a providência gravosa prevista em caso de incursão de alguém em uma infração administrativa cuja imposição é da alçada da própria Administração. Isto não significa, entretanto, que a aplicação da sanção, isto é, sua concreta efetivação, possa sempre se efetuar por obra da própria Administração. Com efeito, em muitos casos, se não for espontaneamente atendida, será necessário recorrer à via judicial para efetivá-la, como ocorre, por exemplo, com uma multa, a qual, se não for paga, só poderá ser judicialmente cobrada.
As sanções administrativas, previstas no art. 87 da Lei n.º 8.666/93, correspondem a prerrogativas do Poder Público para garantir o interesse público nos contratos realizados pela Administração com o particular. Convém ressaltar que a apreciação da conduta indevida, por vezes, é realizada de forma discricionária, mesmo porque, apesar da previsão das infrações, o legislador não determinou qual sanção deverá ser aplicada em cada caso. Todavia, seja qual for a hipótese, a Administração não poderá deixar de observar o devido processo legal, concedido o contraditório e a ampla defesa ao particular, a proporcionalidade e a razoabilidade.
O art. 87, da Lei n° 8.666/93 traz, ainda, como sanções aplicadas ao contratado a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração e a declaração de inidoneidade, respectivamente nos incisos III e IV, do mencionado artigo. Tais sanções também podem ser aplicadas nas hipóteses do art. 88 da Lei. O conteúdo da restrição de direitos delas resultante para o punido é idêntico, qual seja, impossibilidade de se participar de licitação e contratar com a Administração Pública.
A doutrina está longe de ter uma posição consolidada sobre o tema. Com efeito, Marçal Justen Filho[8] entende que a pretensão de diferenciar ‘Administração Pública’ e ‘Administração’ é irrelevante e juridicamente risível. O ilustre autor esclarece: 
14) A Suspensão Temporária e a Declaração de inidoneidade
As sanções dos incs. III e IV são extremamente graves e pressupõem prática de condutas igualmente sérias.
14.1) Distinção entre as figuras dos incs. III e IV
[...] Não haveria sentido em circunscrever os efeitos da “suspensão de participação em licitação” a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da Administração Pública pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar “suspenso”. A menos que lei posterior atribua contornos distintos à figura do inc. III, essa é a conclusão que se extrai da atual disciplina legislativa.
Data vênia oposto, porém atento às definições insertas na Lei das Licitações, Lucas Rocha Furtado ensina que:
a suspensão temporária somente é válida e, portanto, somente impede a contratação da empresa ou profissional punido durante sua vigência perante a unidade que aplicou a pena; a declaração de inidoneidade impede a contratação da empresa ou profissional punido, enquanto não reabilitados, em toda a Administração Pública federal, estadual e municipal, direta e indireta.
Na contramão deste posicionamento, o Superior Tribunal de Justiça entende que a sanção de suspensão temporária impede o sancionado de licitar e contratar com toda a Administração Pública e não apenas aquele órgão ou entidade aplicador da sanção, tendo em vista que a administração é uma, sendo incabível a distinção entre administração e Administração Pública:
EMENTA: ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.
- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.
- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
- Recurso especial não conhecido.( REsp 151567 / RJ - SEGUNDA TURMA - STJ - Relator: Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS. Publicação: DJ 14/04/2003 p. 208.).
Diante do exposto, as penalidades previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei n.º 8.666/93 distinguem-se em relação ao prazo, à gravidade, competência e, para alguns, abrangência.
No entando, o TCU perfilha entendimento de que a suspensão temporária de licitar e contratar produz efeitos somente em relaçãoao órgão contratante, ao passo que a declaração de inidoneidade produz efeitos em relação a toda a Administração Pública.
Consequentemente o STJ e grande parte da doutrina entendem que não é possível se distinguir as duas sanções em relação ao alcance, posto a aplicação de ambas abrange toda a Administração Pública.
Destarte, os entendimentos divergentes, é certo que cabe à Administração apurar os descumprimentos contratuais por meio do devido processo administrativo e observando os princípios da ampla defesa e contraditório.
Em outras palavras, toda sanção deve ser aplicada de maneira proporcional aos efeitos lesivos do ato infracional contratual sancionado, na medida necessária para se atender e preservar o interesse público, tão somente. O que se desgarrar disso será arbitrário.
Referências:
http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/44726/o-entendimento-divergente-do-stj-e-tcu-sobre-o-alcance-das-sancoes-de-suspensao-e-impedimento-de-licitar-e-declaracao-de-inidoneidade
https://jus.com.br/artigos/59179/direito-punitivo-estatal-as-sancoes-aplicaveis-pela-administracao-publica-no-ambito-dos-contratos-administrativos/4
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 24ª ed., 2007, p. 824.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 18.ª edição, Lumen Juris, 2007.
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11.ª edição, Dialética, 2005.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e sanções administrativas. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.