Teoria Geral das Provas

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Teoria Geral das Provas
Conhecendo as generalidades da produção da prova no processo, seja testemunhal, pericial, documental, depoimento pessoal ou outra prova admissível no sistema processual.
NESTE TÓPICO
 1. INTRODUÇÃO
 2. OBJETO DA PROVA E CLASSIFICAÇÃO
 3. ÔNUS DA PROVA
 4. FATOS QUE NÃO DEPENDEM DE PROVA
 5. RECUSA À SUBMISSÃO AO EXAME PERICIAL
 6. FACULDADE DO JUIZ SE VALER DAS REGRAS DA EXPERIÊNCIA COMUM
 7. MOMENTO DA PROVA
 8. PRINCÍPIOS INFORMADORES DA PROVA
 Referências
NESTE TÓPICO
 1. INTRODUÇÃO
 2. OBJETO DA PROVA E CLASSIFICAÇÃO
 3. ÔNUS DA PROVA
 4. FATOS QUE NÃO DEPENDEM DE PROVA
 5. RECUSA À SUBMISSÃO AO EXAME PERICIAL
 6. FACULDADE DO JUIZ SE VALER DAS REGRAS DA EXPERIÊNCIA COMUM
 7. MOMENTO DA PROVA
 8. PRINCÍPIOS INFORMADORES DA PROVA
 Referências
AUTOR(A)
PROF. MARCELO NEGRI SOARES
  
1. INTRODUÇÃO
O juiz, ao decidir a lide, necessariamente deve se ater a verdade dos fatos, ou seja, a norma jurídica é aplicada de acordo com a verdade demonstrada e provada pelas partes no decorrer do processo.
Assim, prova é o meio pelo qual se faz a demonstração, no processo judicial instaurado, pela parte a quem foi atribuído o ônus correspondente, da veracidade do fato anteriormente afirmado, garantindo a procedência ou improcedência da ação.
Neste sentido, o estudo dos meios de prova revela-se de extrema importância para a ciência processual e o Código de Processo Civil cuida desse tema, em disposições gerais, entre os artigos 369 a 380.
O ÔNUS DE PROVAR NÃO SIGNIFICA OBRIGAÇÃO, PORQUE PODE A PARTE DEIXAR DE JUNTAR A PROVA, MAS ELA SUPORTARÁ AS PENAS DA LEI PROCESSUAL
"Prestação de serviços. Telefonia móvel empresarial. Revisional de contrato c/c danos matérias e morais. Ação julgada parcialmente procedente. Prova dos termos do plano promocional contratado. Ausência. Ré que não exibe cópia do contrato entabulado. É ônus imposto à ré e, "como todo ônus, este não passa de um imperativo do próprio interesse da parte detentora do documento ou coisa, o que significa que sua vontade lhe dirá se mais lhe agrava exibi-los ou não, mas sua inteligência o aconselhará a exibi-los sob pena de suportar um mal maior" (cf. Cândido Rangel Dinamarco, cf. Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, pág. 571). Admissão como verdadeiros os fatos que a autora pretendia demonstrar. A prova dos termos do plano corporativo promocional feito entre a autora e a então preposta da ré era de exclusiva alçada da apelante e sua não realização só pode ser interpretada em desfavor desta última. Bem por isso, a consequência da não exibição do contrato é aquela estampada no artigo 359 do Código de Processo Civil."
(TJ-SP - APL: 2171921220078260100 SP 0217192-12.2007.8.26.0100, Relator: Kioitsi Chicuta, Data de Julgamento: 17/05/2012, 32ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/05/2012)
A confissão é tida como a rainha das provas. A testemunha, como prostituta das provas. Será que esses títulos condizem com a realidade prática-processual?
2. OBJETO DA PROVA E CLASSIFICAÇÃO
Objeto da prova não deve ser o direito, que já é conhecido pelo juiz, mas os fatos controvertidos.
Assim, quanto à previsão legal, as provas podem ser classificadas em:
· TÍPICAS: são aquelas expressamente previstas no Código, quais sejam: a) ata notarial; b) depoimento pessoal da parte; c) confissão; d) exibição de documento ou coisa; e) documento físico ou eletrônico; f) testemunhal; g) pericial; f) inspeção judicial; ou
· ATÍPICAS: são os outros meios de provas não previstas no CPC entre os artigos 369 a 484, a saber: a) prova emprestada; b) declarações de terceiros; c) laudo técnico extrajudicial; d) comportamento das partes como prova atípica. Este rol é meramente exemplificativo e sua ampliação limita-se pela aplicação do art. 5º, inciso LVI da Constituição Federal, que não admite a produção de provas obtidas por meios ilícitos (ex.: gravação de voz ou áudio sem autorização judicial).
Quanto ao objeto, podem ser:
· DIRETAS: quando diretamente dizem respeito aos fatos (testemunha ocular, documento de propriedade); ou
· INDIRETAS, quando são meramente subsidiárias (testemunha que ouviu dizer, perícia de falsidade documental).
Quanto ao sujeito, podem ser:
· PESSOAIS, quando extraídas diretamente do sujeito (depoimento, testemunha); ou
· REAIS, quando vindas de documentos (escritura, matrícula, contrato).
Ainda temos a modalidade da PROVA EMPRESTADA, que diz respeito a utilização em um processo de prova colhida em outra ação judicial que já teve a instrução concluída.
 
3. ÔNUS DA PROVA
Em regra, quem alega deve provar. Assim, cabe ao autor da ação provar todos os fatos constitutivos de seu direito. Ao réu, por consequência, caberá provar todos os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado. Essa é a regra da dinâmica probatória, sob pena de ser atribuído um ônus impossível à parte que simplesmente negar um fato.
Portanto, não se poderá convencionar o contrário, seja sobre direito disponível ou indisponível, sob pena de nulidade.
Todavia, o sistema processual prevê a inversão do ônus da prova. Em determinadas situações a lei poderá retirar do autor o ônus probatório e transferi-lo ao réu. Isto importa dizer que o autor não terá que provar o seu direito e sim o réu quem terá que provar que o direito do autor não existe. No Código de Defesa do Consumidor admite-se a inversão do ônus da prova – art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90.
 
4. FATOS QUE NÃO DEPENDEM DE PROVA
Notadamente, existem casos que se dispensa a prova, vejamos:
· fatos notórios (conhecido de todos, perceptível por qualquer pessoa – ex.: efeitos do “subprime” dos EUA na economia mundial com aumento das commodities e desequilíbrio de contratos de fornecimento com preço fixado em dólares);
· fatos confessados pela parte adversa (ex.: em contestação ou audiência);
· fatos incontroversos, em que não há divergência entre as partes (ex.: fato em que não houve defesa, não houve impugnação específica);
· fato legalmente presumido como verdadeiro ou ocorrido (é aquele que não parte de nenhum fato conhecido, o fato presumido não é comprovado, mas sim deduzido, por meio de um raciocínio lógico, de indícios – ex.1: dano moral decorrente de presunção de violência no chamado “estupro presumido” do art. 224, “a”, do Código Penal); ex.2: aplicação da inversão do ônus da prova (art. 6º, , VIII, do CDC – Lei n. 8.078/90).
 
5. RECUSA À SUBMISSÃO AO EXAME PERICIAL
O Código Civil, em seu art. 232, de maneira até conflitiva com os dispositivos processuais, dispõe que, no caso de recusa à perícia médica, o juiz poderá declarar suprida a prova, servindo tal declaração como prova do fato que se pretendia obter com o exame.
O dispositivo vem sendo aplicado na recusa de submissão ao exame de DNA, sendo que essa recusa será interpretada como confissão – súmula 301 do STJ.
 
6. FACULDADE DO JUIZ SE VALER DAS REGRAS DA EXPERIÊNCIA COMUM
Em casos em que as regras existentes não resolverem a atribuição do ônus da prova, o juiz poderá se valer do que ordinariamente acontece em casos similares – ex.: comprovação do periculum in mora para deferimento de cautelar em pedido de suspensão da divulgação do nome do devedor no SERASA.
 
7. MOMENTO DA PROVA
Em regra, a PROPOSITURA (requerimento) da prova coincide com o ingresso da ação por parte do autor e com a contestação por parte do réu. A ADMISSÃO (deferimento) da prova é feita posteriormente pelo juiz, levando-se em conta os fatos controvertidos e a pertinência da prova requerida, segundo a análise que faz na audiência preliminar ou no despacho saneador.
Já a PRODUÇÃO da prova é feita, em regra, na audiência de instrução - a prova documental ou pericial não segue essa regra, sendo que o doente pode ser ouvido em local diverso do fórum.
 
8. PRINCÍPIOS INFORMADORES DA PROVA
São vários os princípios que podemos elencar, com influência direta na prova, vejamos alguns:
· CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, todos as partes envolvidas têm ampla liberdade quanto a produção de provas e o exame das provas produzidas pela parte contrária. AUDIÊNCIA BILATERAL,o juiz não pode se valer de uma prova sem dar oportunidade à parte contrária de conhecê-la e em querendo produzir contraprova;
· ORALIDADE, pelo qual o magistrado tem contato direto com a prova, tendo atribuição de avaliar o comportamento das partes, testemunhas e peritos, inquirindo-os diretamente;
· IDENTIDADE FÍSICA DO JUÍZO, pelo qual o juiz que faz a colheita de prova fica obrigado a sentenciar o processo, admitindo tão somente as ressalvas justificadas (convocação, licença, afastamento, aposentadoria).
· PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO: refere-se ao sistema de avaliação e dever de colaboração. Nesse sentido, nosso Código adota o princípio do livre convencimento motivado, pelo qual o juiz é livre para apreciar as provas dos autos desde que explique ou fundamente a sua decisão, ficando submetido às provas produzidas nos autos, devendo todos partícipes do processo colaborar para o encontro da verdade.
Ainda, muito embora não chegue a ser princípio, valem as seguintes observações: 
· AO JUIZ SOMENTE É DADO ANALISAR “DE OFFICIO” DISPOSITIVO LEGAL FEDERAL: os demais dispositivos serão objeto de prova.
· SUSPENSÃO DO PROCESSO NO CASO DE PROVA A SER REALIZADA FORA DA COMARCA: Havendo necessidade de oitiva de testemunhas ou realização de perícia fora da comarca, a expedição de carta precatória antes da designação da audiência de instrução e julgamento é causa de suspensão do processo.
· A LEI ATRIBUI DEVERES À PARTE E TERCEIROS EM RELAÇÃO À REALIZAÇÃO DA PROVA: proceder com lealdade e boa-fé; dever de comparecimento na sede do juízo, prestação de informações e exibição da coisa, quando determinado pelo juiz, dentre outros. 
A testemunha fala do que ela percebeu diretamente. Mas ela pode também testemunhar fato que não presenciou, mas ouviu dizer?
A PROVA ILÍCITA PODE SER ADMITIDA NO PROCESSO CIVIL?
O art. 5º, LVI, da Constituição Federal prescreve que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Parece uma regra imperativa e clara. Todavia, estamos longe de haver uma pacificação do tema. São três correntes que tratam do tema: corrente restritiva (aplica o texto literal e aponta a inadmissão); a corrente liberal (permissiva, fundada no direito do juiz conhecer a verdade e julgar com critério de realizar a justiça, ainda que haja prejuízo na ilicitude da prova - essa corrente não vem sendo aplicada no Brasil, por afrontar o texto literal da Constituição); e, por fim, corrente intermediária (ou proporcionalista, que afirma que o princípio constitucional da prova ilícita, como todo e qualquer princípio, não é absoluto, admitindo excepcionalidades). Esta última é a corrente majoritariamente utilizada no Brasil, basta o preenchimento de alguns requisitos.
Assim, "para a majoritária corrente doutrinária que permite o afastamento do óbice da vedação constitucional pela aplicação do princípio da proporcionalidade, algumas condições são exigidas para a utilização da prova ilícita na formação do convencimento do juiz (Barbosa Moreira; Marinoni; Didier Jr.):
a) gravidade do caso;
b) espécie da relação jurídica controvertida;
c) dificuldade de demonstrar a veracidade de forma lícita;
d) prevalência do direito protegido com a utilização da prova ilícita comparado como o direito violado;
e) imprescindibilidade da prova na formação do convencimento judicial.
(...)
Nos termos do Enunciado 301 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), "aplicam-se ao processo civil, por analogia, as exceções previstas nos §1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal, afastando a ilicitude da prova". Dessa forma, seriam admissíveis as provas derivadas das ilícitas quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras."
(NEVES,