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Planejamento Tributário Prof. Fabio Pereira de Andrade 2 BLOCO 4. ELISÃO E EVASÃO FISCAL 2 4.1. Introdução Após apresentarmos as categorias de Elisão e Evasão fiscal cabe aprofundar a abordagem. A partir desse objetivo, cumpre proporcionar uma perspectiva ampliada do planejamento tributário, pois em uma perspectiva inicial, o simples objetivo de buscar economia de tributos pode levantar dúvidas quanto à honestidade ou à idoneidade dos gestores que buscam esse tipo de ação. Especificamente é possível que sejam percebidos como atores que buscam tirar proveito de uma situação estabelecida, com o intuito de repassar para o conjunto da sociedade suas obrigações tributárias. Fabretti (2017, p.137) formulou uma resposta às perspectivas negativas que circundam o Planejamento Tributário: O planejamento tributário é a forma que os agentes econômicos têm de ver respeitada a sua capacidade contributiva, que é princípio geral do direito tributário (art.145, III, § 1°, da Constituição Federal). Ou seja, inicialmente, é preciso considerar que a possibilidade de exercer o planejamento tributário é um direito assegurado pela Constituição Federal de 1988. Ainda segundo esse autor, um fato que contribui para criar dificuldades para a arrecadação e para o contribuinte é o alto volume de mudanças na legislação tributária, a partir dele, as organizações precisam dedicar muito tempo para acompanhar as alterações produzidas, fato que amplia os custos de produção e/ou prestação de serviços, bem como, amplia as incertezas quanto aos recursos que deverão ser destinados ao pagamento de tributos. Nas palavras do autor: Às vezes, o governo tenta passar para a sociedade a falsa ideia de que o planejamento tributário é algo que prejudica o país... A verdade é que as alterações na legislação são feitas quase semanalmente, de forma torrencial, usando e abusando da edição e reedição de medidas provisórias (reedição que não é autorizada pela CF, art. 62)... Essas constantes alterações geram confusão e insegurança jurídica. Além disso, essa 3 legislação se contradiz, com frequência, em muitos pontos, produzindo diversas alternativas e abrindo lacunas na lei. (FABRETTI, 2017, p.137) Ou seja, o planejamento tributário para além de uma ação orientada para a economia de tributos justifica-se como uma resposta a complexidade de nosso sistema tributário. 4.2. Elisão Como destacado previamente, a Elisão consiste na ação que gera uma economia tributária efetiva. No entanto, também já foi destacado que existe o risco de uma ação destinada a Elisão se converter em Evasão e, com isso, gerar uma Elusão. As possibilidades de efetivar a economia tributária relacionam-se com a correta interpretação das brechas, lacunas ou ausência de clareza da legislação. No entanto, a análise da legislação deve estar ajustada aos princípios jurídicos. Em termos estritos, Fabretti (2017, p. 144-145) estabelece que: Interpretar, como já foi frisado, significa, basicamente, determinar o conteúdo da lei, seu sentido e seu alcance. A interpretação é realizada pela autoridade que tem competência para aplicar a lei... O Direito Tributário não deve ter suas normas interpretadas separadamente... O Direito Tributário está inserido no Direito Administrativo, que por sua vez está inserido no Direito Constitucional. Considerando o trecho apresentado, é possível depreender que toda ação orientada para a Elisão deve estar amparada em amplo embasamento em entendimentos consolidados dos Direitos Tributário e Constitucional. Ainda seguindo a abordagem do referido autor, a forma com que o responsável aplica a lei tributária deve ser considerada antecipadamente pelo gestor que busca a Elisão. Em termos específicos, a forma de interpretação da legislação tributária deve seguir os preceitos estabelecidos no artigo 108 do Código Tributário Nacional, que define: a) analogia: destina-se a buscar pontos de semelhança entre fatos diferentes para que uma regra jurídica aplicável a um deles possa também ser aplicado a outro. Entretanto, o emprego da analogia não pode resultar em exigência de tributo não previsto na lei; 4 b) princípios gerais de direito administrativo: constituem-se em diretrizes que não estão explícitas diretamente nas normas jurídicas de direito tributário, mas que podem ser extraídas de um contexto em que estas normas estão inseridas. Por exemplo: se o contribuinte preenche uma guia de recolhimento de tributo de forma errada, mas não causa prejuízo ao Fisco, recolhendo exatamente a quantia devida, não pode ser responsabilizado a recolher multa, juros e correção monetária por uma infração fiscal; c) princípios gerais de direito público: são as mesmas diretrizes, mas que se encontram de forma geral no Direito. Assim, por exemplo, o princípio que se retira das normas de Direito Penal: a falta de provas da culpabilidade do réu permite que a regra jurídica a ser aplicada lhe seja mais favorável. Dessa forma, a ausência de provas para caracterizar um crime de sonegação fiscal permite que o contribuinte seja penalizado com aplicação de multa, sem a aplicação da pena privativa de liberdade; d) equidade: significa que, entre as várias interpretações possíveis para uma regra jurídica tributária, a autoridade competente deve utilizar a mais benigna para o contribuinte, a mais justa e condizente com os valores atuais da sociedade, adequando a lei às circunstâncias. Entretanto, o emprego da equidade na interpretação da lei tributária não pode resultar na dispensa de pagamento de tributo previsto em lei, tributo este devido pelo contribuinte. (FABRETTI, 2017, p. 145-146) De uma forma geral, os preceitos do Artigo 108 do CTN mostram que a análises dos atores responsáveis pelo julgamento da efetividade das ações deve ser parcimoniosa, mesmo em casos que são identificadas inadequações. Uma vez que mesmo nessas condições, a posse de documentos comprovatórios é um aliado que permite evitar prejuízos maiores. Contudo, cumpre destacar que essa é uma dimensão do CTN, avaliação distinta é apresentada por Ribeiro e Pinto (2012), pois foca-se exclusivamente na possibilidade de punição aventada no item c do artigo 108 da Lei. Para esses autores, atualização complementar do artigo 116, especificamente, Lei Complementar n° 104/2001 definiu um princípio que ampliou os poderes do agente responsável pela aplicação da legislação tributária, pois foi dada permissão para suspensão da caracterização como Elisão a partir de indícios. Em termos específicos, veja o que estabelece esse dispositivo legal (LC 104/2001): 5 Parágrafo Único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidas em lei ordinária. Como pode se verificar, esse dispositivo legal deu amplos poderes à autoridade administrativa para descaracterizar a prática de elisão fiscal quando houve indícios de que atos ou negócios jurídicos praticados pelo contribuinte tiveram a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. (RIBEIRO E PINTO, 2012, p.9) Ou seja, a partir desse entendimento, o gestor que decidir levar a cabo uma ação orientada para Economia Tributária precisa ter o máximo de zelo no planejamento e execução, pois a possibilidade de levantar indícios de tentativa de diminuir a arrecadação do governo. Fato que amplia a necessidade de robustecer a associação entre o objetivo de economia tributária e o núcleo das atividades do negócio. 4.3. Evasão No que tange as ações que se caracterizam como evasão, Fabreti (2017) argumentao enquadramento está inserido na Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e Contra relação de consumo, a saber, Lei n° 8.137/90. No intuito de prevenir práticas que enquadrem em evasão, o autor supracitado elabora uma lista dos procedimentos que a Lei aponta como ilícitos: a) omitir informações ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; b) fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; c) falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; d) elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; 6 e) utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública; f) fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento do tributo. (FABRETI, 2017, p. 137-138). Como é possível deduzir a partir da listagem anterior, as ações que mais expõem o gestor a acusação de evasão são os procedimentos fraudulentos e omissão de informação, dessa forma, as especificações acerca da evasão reforçam as demandas por integração da contabilidade com a gestão de informação, pois para além das possibilidades decorridas da posse de documentos, os dispositivos da lei destacam a necessidade de ampla transparência de informações como registro, lançamento e escrituração das movimentações de entrada e saída de recursos da organização. 4.4. Papel do Contador frente à difícil relação Elisão e Evasão Figura 1: Dimensões do Planejamento Tributário Fonte: elaboração própria a partir de Castro et alii (2007). A figura apresentada ilustra os diferentes conhecimentos que fundamentam o planejamento tributário. No que tange ao papel do contador, Ribeiro e Pinto (2012, p.12) estabelecem que o conhecimento do contador é fundamental para o 7 desenvolvimento de ações para a busca de economia tributária. Conhecimento que deve se fundamentar pelo constante monitoramento da produção legislativa em termos de tributos. Tal monitoramento implica na necessidade de acompanhar a formulação de Leis Complementares, Leis Ordinárias, Decretos-Leis, Decretos. Uma vez que essas informações permitirão o embasamento para a busca da Elisão. SAIBA MAIS Identificação de situações de elisão e evasão fiscal: um estudo com contadores no estado de Santa Catarina Disponível em: http://revista.crcsc.org.br/index.php/CRCSC/article/view/2220/1903 Evasão fiscal, ética e controvérsias: percepções do agente fiscal sobre a ética fiscal dos contribuintes Disponível em: http://univates.br/revistas/index.php/estudoedebate/article/view/1324 Referencial Bibliográfico CASTRO, F. A. V.; OLIVEIRA NETO, A. M.; SOUZA JUNIOR, A. A. L; SOUSA FILHO, R. C. Gestão e Planejamento de Tributos. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2007. FABRETTI, L. C. Contabilidade Tributária. São Paulo: Atlas, 2017. RIBEIRO, O. M.; PINTO, M. A. Introdução à Contabilidade Tributária. São Paulo: Saraiva, 2012. http://revista.crcsc.org.br/index.php/CRCSC/article/view/2220/1903 http://univates.br/revistas/index.php/estudoedebate/article/view/1324