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UNIVERSIDADE FUMEC VITÓRIA MADELEINE DE SOUZA MELO PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Belo Horizonte 2020 VITÓRIA MADELEINE DE SOUZA MELO PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito,da UniversidadE FUMEC, como requisito parcial para a Obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Paulo Márcio Reis Santos Belo Horizonte 2020 Dedico este trabalho a minha família que sempre me apoiou , aos meus amigos, companheiros de jornada e ao meu filho razão da minha vida. AGRADECIMENTOS Agradeço primeiro a Deus por ter me mantido na trilha certa durante este projeto de pesquisa com saúde e forças para chegar até o final. Sou grato à minha família pelo apoio que sempre me deram durante toda a minha vida. Deixo um agradecimento especial ao meu orientador pelo incentivo e pela dedicação do seu escasso tempo ao meu projeto de pesquisa. Também quero agradecer à Universidade Fumec e a todos os professores do meu curso pela elevada qualidade do ensino oferecido. RESUMO O presente trabalho exposto buscou inicialmente analisar o comportamento da sociedade pós moderna que é marcado por um consumismo exacerbado, e como esse comportamento está intimamente ligado a publicidade abusiva e enganosa. O controle dessas práticas a luz do Código de Defesa do Consumidor. A exibição dos princípios mais importantes que visam proteger a sociedade de consumo, explorando as responsabilidades do CONAR, como principal controlador da ética. A responsabilidade civil dos agentes publicitários, anunciante, agências e veículos de informação. Palavras-chave: Publicidade. Propaganda. Abusiva. Enganosa. Responsabilidade Civil. Consumidor ABSTRACT The present research sought a bulletin that analyzes the behavior of post-modern society, which is marked by exacerbated consumerism, and how this behavior is closely linked to abusive and misleading advertising. The control of these practices in the light of the Consumer Protection Code. The exhibition of the most important principles that aim to protect the consumer society, exploring the responsibilities of CONAR, as the main controller of ethics. The civil liability of advertising agents, advertisers, agencies and information vehicles. Keywords: Publicity. Advertising. Abusive. Deceptive. Civil responsability. Consumer SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO .......................................................................................... 7 2 A PUBLICIDADE ...................................................................................... 8 3 CONTROLE DA PUBLICIDADE NO MERCADO DE CONSUMO ......... 11 4 PUBLICIDADE ENGANOSA E PUBLICIDADE ABUSIVA .................... 15 4.1 PUBLICIDADE ENGANOSA ................................................................... 15 4.2 PUBLICIDADE ABUSIVA ........................................................................ 17 5 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE ....................................... 20 5.1 PRINCIPIO DA VERACIDADE DA PUBLICIDADE ................................. 20 5.2 PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO ................. 21 5.3 PRINCÍPIO DA IDENTIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA DA PUBLICIDADE ... 21 6 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ENVOLVIDOS .......................... 23 6.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ANUNCIANTE ................................ 24 6.2 A RESPONSABILIDADE DO VEÍCULO E AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO 25 6.3 A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA .......................................... 26 7 CONCLUSÃO ......................................................................................... 28 REFERÊNCIAS ....................................................................................... 29 7 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho exposto buscou inicialmente analisar o comportamento da sociedade pós moderna que é marcado por um consumismo exacerbado, explorando brevemente a história para que ficasse bem delineado o momento em que se fez necessário o surgimento da publicidade. A pesquisa, se trata de um trabalho sobre a publicidade abusiva e enganosa sobre a perspectiva do Código de Defesa do Consumidor em especial no que toca as formas de controle, e a proteção ao consumidor. Com a finalidade precípua de se alcançar um nível mais elevado sobre a pesquisa, foram apresentadas os tipos de responsabilidade do anunciante, das agências e dos veículos de comunicação no caso de descumprimento aos princípios da publicidade baseando-se no Código de Defesa do Consumidor. O estudo também objetiva limitar a atuação publicitária, condenando as praticas abusivas e enganosas focando no controle das práticas ilícitas e na proteção da sociedade de consumo. Sob essa ótica, as principais diferenças entre publicidade e propaganda são esclarecidas , a devida diferenciação entre publicidade abusiva e enganosa. A análise da publicidade abusiva e enganosa à luz do Código de Defesa do Consumidor é um dos principais debates presentes , buscando conceituar e apresentando suas principais divergências , priorizando a demonstração da importância da regulamentação e do controle para que os princípios sejam devidamente respeitados, resguardando assim os consumidores. Cabe ressaltar que se trata de um tema extremamente relevante uma vez que os meios de comunicação estão cada vez mais sofisticados e assim alcançando diretamente muito mais consumidores. A publicidade se tornou bem mais convincente e agressiva, gerando uma necessidade de consumo de bens teoricamente dispensáveis. O estudo acerca da publicidade teve como arcabouço, pesquisas valendo-se dos métodos dedutivo e qualitativo para que fossem esclarecidas todas as possíveis dúvidas. Os meios de pesquisa foram a Constituição Federal, livros, jurisprudências e principalmente o Código de Defesa do Consumidor. O estudo tem um potencial para enriquecer pesquisas posteriores e agregar conhecimentos que de fato contribuem para a proteção dos indivíduos quantos as práticas de publicidade ilícitas. 8 2 A PUBLICIDADE Para iniciarmos a análise acerca da publicidade e sua implicação social e jurídica se faz necessário um breve estudo acerca de algumas questões que formam o arcabouço desse assunto. É indispensável o entendimento do contexto socioeconômico do nosso meio e suas características, para assim delinearmos o que expõe a nossa sociedade às condutas ilícitas praticadas pela comunicação de massa. A sociedade pós-moderna denominou-se sociedade de consumo, e a razão para que ela fosse assim chamada foi claramente a alta propensão consumista dos indivíduos. Essa fase teve início com o advento da Revolução Industrial, vindo com mais força após a Segunda Guerra Mundial. As mudanças não se limitaram aos acontecimentos dos séculos passados, o Brasil passou e vem passando por grandes transformações socioeconômicas e isso é reflexo do aumento do poder aquisitivo da população menos afortunada. Uma característica muito marcante dessa sociedade pós-moderna é o desejo incessante de consumir, não se limitando a bens indispensáveis para subsistência, mas a iminente necessidade por coisas supérfluas. Jamerson (2007) caracteriza a história contemporânea como um marco, caracterizado principalmente pelos laços sociais ditados pelo estilo de vida pós- moderno baseado no consumismo exacerbado. O que ocorre é que a produção estética hoje está integrada à produção das mercadorias em geral: a urgência desvairada da economia em produzir novas séries de produtos que cada vez mais pareçam novidades (de roupas a aviões), com um ritmo de turn over cada vez maior, atribui uma posição e umafunção estrutural cada vez mais essenciais à inovação estética e ao experimentalismo. (2007, p. 30) A sociedade do consumo se caracteriza pela cultura do capitalismo, tudo segue à risca valores criados pelo mercado, ele dita forma, estética, conteúdo aparência. O mercado diz sobre o que se deve usar, como se portar e satisfazer desejos. Porém em uma lógica descartável e passageira, pois os produtos já nascem para serem substituídos rapidamente. Essa sociedade é totalmente pautada na busca pela felicidade, porem felicidade esta que está diretamente ligada a uma ideologia mercadológica, que se baseia no binômio: necessidade x satisfação. (BAUDRILLLARD,2007) 9 A segunda característica basal da sociedade pós-moderna, e que também é instrumento de persuasão dessa sociedade consumista, pós moderna é a comunicação de massa, que por diversos meios se mostra muito eficaz. A publicidade tem como meio básico a comunicação, que por sua vez se trata de um processo humano fundamental para a vida em sociedade. Se tratando de comunicação interpessoal como é a de massa, abrange-se a palavra falada, símbolos gestos, imagens, radio fusão, cinema entre tantos se trata de uma vasta gama. Para que seja assegurada ao consumidor a possibilidade de escolha, saciando assim seus desejos capitalistas. Para isso é necessário, que seja passado um conhecimento prévio sobre os produtos, serviços e experiências que estão disponíveis no mercado, e a tarefa de de apresenta-los da melhor forma possível é da publicidade. Sendo assim a publicidade não se limita a exposição e informação, mas ela cumpre um papel de persuasão por meio da propaganda. O objetivo do publicitário veicular um anuncio, não é apenas informar, a respeito da existência, a finalidade principal é vender o que seja. Para prosseguir aos estudos propostos é preciso conceituar publicidade e propaganda no sentido de diferenciar já que, não se tratam de sinônimos apesar de serem usados como tal. O termo publicidade significa divulgar, tornar público enquanto a palavra propaganda tem o sentido de implantar uma ideia na mente alheia. Cabe salientar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), não faz essa distinção e utiliza ambos os termos sem diferenciação. A publicidade tem um papel de forte influência sobre a vida dos indivíduos, seus padrões de comportamento, seus hábitos idéias e valores. Exerce significativo poder sobre os componentes psicológico e emocional dos seres humanos, não de meros consumidores autômatos. A título de ilustração foi realizada uma pesquisa na Universidade Federal do Paraná com um grupo de crianças, e o resultado foi o controle pelas marcasa mais fortes e famosas, mesmo quando o produto não tinha o público infantil como alvo. A pesquisa foi realizada com 50 (cinquenta) crianças de 10 (dez) anos que passaram por 2 (duas) sessões: na primeira sessão (pré-teste), elas assistiram a um vídeo e responderam questões sobre à preferência sobre produtos qual mais se lembravam (refrigerante, iogurte, cerveja, cigarro, carro e chocolate). 10 Na segunda sessão, apresentaram um novo filme onde foram intercaladas propagandas de TV dos mesmos produtos perguntados anteriormente. No entanto, as marcas dos produtos anunciados durante o segundo vídeo foram aquelas não citadas na primeira vez pelas crianças. Ao final das sessões as crianças responderam 2 (dois) tipos de questionários: no primeiro tinham que colocar “a palavra que vinha a cabeça” e o segundo questionário incluía perguntas que foram as mesmas da primeira sessão. A pesquisa mostrou que as respostas da primeira sessão estão vinculadas às propagandas de produtos famosos e mais veiculados, mostrou ainda que uma exposição a novas propagandas, não foi suficiente para alterar suas respostas. As propagandas das grandes empresas, marcas poderosas incorporam as vidas dos indivíduos até mesmo de crianças que nem consomem os produtos. SAMPAIO (2003) ensina que a publicidade é uma importante formadora do ambiente cultural e social da nossa geração, ela atua sobre os centros sensoriais, emocionais e lógicos do consumidor. Ela trabalha modelando e combinando dados culturais existentes e novos sobre os instintos mais fortes do ser humano, como por exemplo o medo, a inveja, o fascínio, a insegurança e a necessidade de autorrealização. Conclui-se então nos termos de Xavier (2012, p. 119): A publicidade é um instrumento eficaz de comunicação entre os agentes econômicos e os consumidores. Esta comunicação, entretanto, não ocorre na forma de monólogo, mas sim de um diálogo perfeito, sendo que cada mensagem publicitária recebe uma resposta própria, advinda do mercado consumerista, que diversas vezes, de forma despretensiosa, trava esse dialogo sem ter a noção de toda a complexidade que a situação envolve. Daí o entendimento de que “a publicidade é uma técnica de comunicação de massa, paga com a finalidade precípua de fornecer informações, desenvolver atitudes e provocar ações benéficas para os anunciantes, geralmente para vender produtos e serviços”. (SANT’ANNA, 2002, p. 76) 11 3 CONTROLE DA PUBLICIDADE NO MERCADO DE CONSUMO Uma vez que a relações de consumo, e os anunciantes possuem total poder de influência no comportamento dos indivíduos, e possuem forte capacidade persuasiva, foi necessária a intervenção jurídica como instrumento de controle e proteção dos mais frágeis na relação de consumo. O Direito do Consumidor é um ramo que se encontra entre o direito público e o privado. O sujeito de direitos, antes da Constituição de 1988, comumente era chamado por outros nomes, como “contratante”, “cliente”, “comprador”, denominações que que colocava o indivíduo em uma relação apenas passageira especifica, a relação de consumo, que não conseguia ver sua posição na sociedade como uma parte integrante do grupo com interesses semelhantes, os conhecidos interesses individuais homogêneos, coletivos e difusos. (MARQUES, 2012) O Direito do Consumidor teve seu pensamento jurídico inicial lançada nos Estados Unidos, no discurso do então presidente, John F. Kennedy, em 1962, onde se pode concluir que “todos somos consumidores” e, por consequência possuidores de direitos, um novo desafio para o mercado. Até mesmo a ONU (Organização das Nações Unidas), em 1985, designou os parâmetros para a legislação e a afirmação da ideia de um direito social e econômico, um direito de igualdade material do mais fraco, dos vulneráveis, frente à superioridade dos fornecedores. (MARQUES, 2012) Marques (2012, p. 30), fazendo referência inicio da elaboração de leis do direito do consumidor, que somente ocorreu no Brasil após o seu desenvolvimento nos Estados Unidos e países europeus, declara que: [...] o direito do consumidor é direito social típico das sociedades capitalistas industrializadas, onde os riscos do progresso devem ser compensados por uma legislação tutelar (protetiva) e subjetivamente especial (para aquele sujeito ou grupo de sujeitos). Essa nova área do direito recebeu tratamento diferenciado pela Constituição Federal do Brasil, já que foi elevado à categoria de direitos fundamentais. Sendo assim o Direito do Consumidor passou a integrar os direitos de segunda geração, onde se exige do Estado uma posição proativa, de atuação positiva para a proteção de toda a sociedade. (NUNES JUNIOR, 2010) 12 A Constituição Federal de 1988, quando trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, traz em seu artigo 5º, XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Segundo Garcia (2010, p. 3). “a inclusão da defesa do consumidor como direito fundamental na Constituição Federal vincula o Estado e todos os demais operadores a aplicar e efetivar a defesa deste ente vulnerável, considerado mais fraco na sociedade”. Sendoassim a matéria infraconstitucional de defesa do consumidor passou a ser tratada com o prestigio de princípio fundamental da ordem econômica, embasando-se e um microssistema que além de próprio, também é justo e coerente, suas leis e princípios devem se sobrepor aos demais, fazendo valer apenas a Constituição Federal. Inúmeras consequências decorrem dessa nova condição, pois a tutela do consumidor passa a ter um espaço de superioridade no campo prático. (NUNES, 2011) Antes mesmo de acontecer a relação de consumo é coerente dizer que a proteção do consumidor já se iniciou uma vez que são usadas técnicas de estimulação, que geram expectativas de consumo, e a principal método de estímulo é a publicidade. Ao legislador coube a escolha por proteger esse fenômeno que gera impacto inestimável na vida do consumidor. (BENJAMIN et al., 2012) O Código de Defesa do Consumidor (CDC) não tem como objetivo regulamentar a publicidade, mas especialmente tem a finalidade de coibir suas formas ilícitas, que são a publicidade enganosa e abusiva. Efing (2012, p. 96) cabe salientar: “até a edição do CDC, apenas existiam regras éticas sobre o exercício da publicidade, nenhuma das quais oferecia proteção ao consumidor propriamente”. As normas que regem o direito brasileiro decorrem da junção de dois sistemas, o estatal que somente o Estado poderá intervir nos trabalhos publicitários; e o sistema privado onde se atuam somente entes privados. Da junção desses sistemas, de forma que os dois se complementam. Leis estatais, como a Constituição Federal e o CDC, mais as normas criadas pelos publicitários como o (CBAP) Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária juntos formam um sistema misto de proteção. A finalidade do CONAR é complementar as normas estatais, se comprometendo a valores éticos. Ele tem a possibilidade de aplicar sanções 13 administrativas, e fiscalizar a publicidade presente no mercado. Conclui-se assim que “os limites éticos da atividade publicitária estão no respeito ao consumidor”. (EFING, 2012, p. 105) Fadel (2004, p.155) propõe: O CONAR apresenta como finalidade maior zelar pela aplicação do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, recebendo denúncias de consumidores, de autoridades, de associados ou mesmo de sua diretoria, em face de qualquer empresa do mercado publicitário. Se não houver conciliação e a denúncia for julgada procedente, o CONAR aplica sanção administrativa que, embora sem coerção legal, apresenta fortíssima coerção ética. O surgimento do CONAR aconteceu devido ao consumidor se sentir desconfiado em relação à atividade publicitária, juntamente com uma ameaça do governo federal de sancionar uma lei que criaria um tipo de censura que seria exercida por um próprio departamento de controle e resultaria em um retrocesso na liberdade de expressão. Segundo Xavier (2012, p. 133): “na seara normativa, o CDC se encarrega de fornecer o arcabouço legal, regulando a atuação da publicidade [...] É de incumbência do CONAR a função de cuidar da aplicação do CBAP. Porém, essas normas de autorregulamentação não formam uma composição de regras jurídicas, sendo assim não possuem, generalidade, de maneira que,se submetem apenas os que as aderem funcionando apenas no plano normativo interno. (GRINOVER et al., 2007) O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária traz em seu artigo 16 que as regras de autodisciplina da atividade publicitária têm por objetivo também servir como referência e fonte subsidiária pelo Poder Judiciário na análise de causas que envolvam demandas publicitárias. Coelho (2012, p. 379) entende que: “a autorregulamentação publicitária é, no Brasil, a mais interessante experiência de disciplina de atividade econômica por iniciativa dos próprios agentes nela envolvidos”. São princípios que regulam os processos instaurados no CONAR: princípios do contraditório, da ampla defesa, da celeridade, da simplicidade e da proibição da censura prévia. A possibilidade de pedido liminar e de instâncias recursais também estão previstas. (FADEL, 2004) Estão inclusos no rol dos princípios do CDC, a observância da boa fé, que é uma regra primordial de boa conduta onde ambas as partes devem agir com 14 honestidade, lealdade e garantindo assim a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva. Se constatados atentados contra esses princípios básicos, a legislação brasileira adota sanções, que visam punir o infrator e coibir os mesmos erros por outros publicitários. (EFING, 2012) . 15 4 PUBLICIDADE ENGANOSA E PUBLICIDADE ABUSIVA “Artigo 37 Código de Defesa do Consumidor É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.” 4.1 PUBLICIDADE ENGANOSA Na esfera publicitária é evidente que o princípio mais essencial, da publicidade é o da veracidade, que versa que a mensagem a ser veiculada deve conter apenas informações verídicas. No entanto, é muito corriqueiro que na elaboração de anúncios publicitários contenham dados que não são integralmente verdadeiros, com o objetivo de persuadir o indivíduo a consumir determinado produto ou serviço. O Código de Defesa do Consumidor, ciente dessa realidade, proibiu a publicidade enganosa no parágrafo 1° do artigo 37. Quando contratada uma agência de publicidade, com a finalidade de promover uma divulgação de um produto ou serviço, o conteúdo que será veiculado, e a consequências que dele podem advir são de responsabilidade da respectiva agência, sejam essas consequências positivas ou negativas. A publicidade enganosa está prevista no art. 37, §1º do CDC, este veda qualquer informação falsa ou omissão que induza a erro o consumidor, e possa causar prejuízos. O art. 37, §1º do Código de Defesa do Consumidor, versa que, “§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços “ (BRASIL, 1990). O principal ponto a ser destacado nesse artigo, é caracterizar a publicidade enganosa, no sentido de que qualquer ação que possa levar o consumidor a erro deve ser considerada enganosa. Apresenta-se o critério finalístico de indução ao erro. (CAVALIERI FILHO, 2014, p.146) 16 No conceito legal também é trazido, a situação de que nem sempre a publicidade enganosa será falsa, quando é dito sobre a publicidade ser inteira ou parcialmente falsa. Benjamin explica essa diferenciação ao dizer que: Não se confunda publicidade falsa com publicidade enganosa. Aquela não passa de um tipo desta. De fato, uma publicidade pode, por exemplo, ser completamente correra e ainda assim ser enganosa, seja porque informação importante foi deixada de fora, seja porque o seu esquema é tal que vem a fazer com que o consumidor entenda mal aquilo que está, realmente, dizendo. É, em síntese, o conceito de enganosidade, e não a falsidade, que é essencial aqui (Benjamim, Marques e Bessa, 2013, p.328) A informação trazida na publicidade deve se tratara de uma inverdade, para que a mesma seja caracterizada como publicidade enganosa. A informação a ser recebida pelo consumidor deve necessariamente ser uma inverdade seja ela, pelo seu conteúdo, pelo seu contexto eu até mesmo pelo seu público alvo Cabe dizer que as fantasias apresentadas em anúncios publicitários são técnicas para atrair a atenção do consumidor, tem como objetivo, sensibilizar suas emoções e não de prestar informações, portanto a fantasia não caracteriza a publicidade como enganosa. (CAVALIERI FILHO, 2014, p.147) Existem dois tipos de publicidade enganosa a omissiva e a comissiva. Na publicidade por comissão, o fornecedor afirmaro que não é, ou seja, traz informação sobre atributos e caracterização que o produto ou serviço, não possui aumentando qualidades de forma que o consumidor apenas perceba quando já os comprou. A publicidade enganosa comissiva é aquela que tem elementos ligados diretamente a campanha. O provedor traz uma informação que não condiz à veracidade do produto ou serviço, trazendo ao consumidor uma realidade que não existe, sendo assim o consumidor foi induzido ao erro. Um exemplo a ser citado é o das propagandas publicitárias de bebidas alcoólicas. Elas sempre trazem jovens felizes, saudáveis, confraternizando e consumindo bebidas alcoólicas. Entretanto todos nós temos conhecimento que o consumo excessivo do álcool pode causar dependência, além de incontáveis danos à saúde. Publicidade enganosa por omissão, o anunciante deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto é, deixa de dizer algo que é. 17 Na publicidade enganosa por omissão, o anúncio publicitário deixa de conter informações relevantes para o consumidor e por este motivo o induz ao erro sobre o produto ou serviço. Mazon explica que: Para que tais publicidades sejam consideradas abusivas ou enganosas não é necessária à vontade específica dolosa ou que a aproximação entre fornecedor e consumidor tenha sido com o intuito direto de vender, de comerciar, de concluir contratos – basta a atividade. Basta à atividade de publicidade, como determinação soberana e profissional do fornecedor e sob o risco profissional deste, em caso de falha, erro, ou culpa de terceiro da cadeia organizada ou contratada por ele próprio de fonecedores-auxiliares. (Mazon, 2006, p.538) A omissão pode acontecer parcial ou totalmente, por exemplo quando a marca deixa de evidenciar, com ou sem gordura e açúcar, light ou diet, se possui ou não glúten ou lactose. Benjamin,Marques e Bessa ensinam que: A publicidade enganosa pode, quanto à extensão da enganosidade, ser total ou parcialmente falsa. Naquele caso, as informações, em seu conjunto, são realmente falsas. Neste, ao revés, convivem, a um só tempo, informações falsas e outras verdadeiras. A existência de informações parcialmente correras não faz com a publicidade deixa de ser enganosa (Benjamim, Marques e Bessa, 2013, p.146). O CDC conceitua publicidade enganosa em seu art. 37, §3º: “para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço” (BRASIL, 1990). 4.2 PUBLICIDADE ABUSIVA O legislador assim como na publicidade enganosa conceituou especificamente e separadamente a publicidade abusiva no art. 37, §2º, do CDC, que traz em sua redação: “§2º É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. ” (BRASIL, 1990). 18 A publicidade abusiva se trata de tudo aquilo, que não segue os valores da Constituição Federal, pode se tratar de um ato que é por vezes ofensivo, de caráter social, racial ou econômico sendo sempre discriminatório visando na maioria das vezes obter uma vantagem de cunho econômico. O art. 37, §2º, traz em sua redação um ROL exemplificativo, de algumas possibilidades de publicidade abusiva. Fica evidente que em todos os exemplos presentes são ofendidos valores sociais, como por exemplo o respeito à infância, meio ambiente, aos indivíduos menos favorecidos de informações. (BENJAMIN, 2013, p269) Resumindo a publicidade abusiva pode potencialmente gerar um constrangimento ou dano ao consumidor. Quando a publicidade passa a ofender a moral do público-alvo ou passa a induzir a praticar alguma forma de desrespeito contra outros seres humanos ou até mesmo animais, pode ser considerada abusiva, pois passa a ter como foco principal um comportamento inadequado. Nunes (2012, p. 111), diz que, “O caráter da abusividade não tem necessariamente relação direta com o produto ou serviço oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor” É de suma importância trazer as diferenças mais marcantes entre a publicidade abusiva e publicidade enganosa. A publicidade abusiva gera uma ima influencia para que o consumidor cometa um erro, a informação trazida é provavelmente verdadeira, mas esta desrespeita a moral, os bons costumes e a ética. Na publicidade enganosa, as informações trazidas são falsas ou se deixa de dar uma informação essencial, induzindo o consumidor ao erro seja por comissão ou omissão. A publicidade abusiva não está vinculada a prejuízos materiais ligados ao produto ou serviço. Mas se refere a um dano de ordem moral. Destaca-se, portanto, que a publicidade é abusiva quando existem os seguintes fatores, de acordo com Souza (1996): a) gera discriminação; b) provoca violência; c) explora o medo e a superstição do consumidor; d) desrespeita valores ambientais; e) induz a comportamento prejudicial à saúde e a segurança. 19 20 5 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE 5.1 PRINCIPIO DA VERACIDADE DA PUBLICIDADE O princípio da veracidade da publicidade, é imposto pelo artigo 37 do CDC. Este dispositivo veda a publicidade enganosa ou abusiva. Fica nítido que a finalidade do princípio é a proteção do consumidor de ter acesso a falsas informações, para que o indivíduo possa exercer, suas escolhas de forma livre e consciente. De acordo com os estudos de Durandim (1997), o meio mais expressivo usado pela publicidade é a informação e a adulteração da verdade para alcançar seus objetivos, que consistem no induzimento do consumidor a adotar uma conduta. O autor citado ainda diz que: “para induzir alguém ao erro, e modificar assim sua conduta, não é necessário lhe dar uma representação completamente falsa da situação; basta enganá-lo a respeito de um número limitado de pontos”. (1997, p. 21) O uso de informações inverídicas nas propagandas ocorre porque o papel imprescindível da publicidade não é expor o produto, e informar o consumidor sobre a existência de tal, mas sim de persuadi-lo e influenciá-lo a consumir. Jean Baudrillard (1995, p. 155) ensina que: O problema da veracidade da publicidade deve pôr-se da seguinte maneira: se os publicitários mentissem verdadeiramente, seria fácil desmascará-los – só que não o fazem, não por serem demasiado inteligentes, mas sobretudo porque a arte publicitária consiste principalmente na invenção de enunciados persuasivos, que não sejam nem verdadeiros nem falsos. O CBPA firma a honestidade e a verdade, em seus artigos 23 e 27, como princípios norteadores do anúncio publicitário, “os anúncios devem ser realizados de forma a não abusar da confiança do consumidor, não explorar sua falta de experiência ou de conhecimento e não se beneficiar de sua credulidade. ” E “o anúncio deve conter uma apresentação verdadeira do produto oferecido”. Sendo assim, a publicidade não pode apresentar inverdades naquilo que anuncia, seja por omissões ou alegações, ficando proibida também a manipulação de frases, sons e imagens, com o objetivo de ludibriar o consumidor através da dúvida e ambiguidade de suas informações. (NUNES, 2011) A atividade publicitária acontece na maioria vezes à margem do direito e, a consequência gerada é o desrespeito ao consumidor. 21 5.2 PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO O princípio da transparência da fundamentação está previsto no artigo 36, parágrafo único do CDC. O art. 36 do Código de defesa do consumidor diz que o fornecedor de serviços e produtos terá sobreseu poder os dados, fáticos técnicos e científicos que sustentam a mensagem, para caso que precise ser passada essas informações aos interessados. Filomeno (2015), explica que esse princípio tem como foco a obrigação imposta aos publicitários, e aos seus veículos de informação. Ao demonstrarem alguma característica excepcional de determinado produto ou serviço, ou caso reste alguma dúvida sobre tal, que o anunciante justifique cientificamente. Benjamin diz que (2007, p. 334): “O fornecedor tem ampla liberdade para anunciar seus produtos ou serviços. Deve, contudo, fazê-lo sempre com base em elementos fáticos e científicos: é sua fundamentação”. 5.3 PRINCÍPIO DA IDENTIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA DA PUBLICIDADE A legislação brasileira não admite nenhum tipo de publicidade clandestina ou subliminar, a publicidade deve ser reconhecida pelo consumidor. O art. 36, do Código de Defesa do Consumidor, versa que a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor identifique facilmente como tal, sendo assim o anuncio deve ser coeso limpo e sem artifícios, independente da forma que ele será veiculado, ou outro meio que será utilizado. Este princípio, se espelha no princípio da transparência, e seu principal desdobramento é gerar a obrigação do fornecedor de esclarecer ao consumidor todos os elementos do produto ou serviço, e também de todos os termos do contrato. (GARCIA, 2010) Sendo assim ficam vedadas publicidade clandestina e subliminar, que se tratam de práticas equivocadas de publicidade e ferem o artigo 6º, III, do CDC, que está 22 previsto que a informação adequada é um direito básico do consumidor. A publicidade subliminar tem como objetivo atingir o inconsciente do indivíduo, para que ele não perceba que está sendo influenciado. E a publicidade clandestina, é feita de forma ardilosa, escondida, não sendo possível sua caracterização como publicidade e, consequentemente, não deixando que o consumidor tente se defender das influencias publicitárias, apenas os agentes da propaganda sabem da existência dessa. 23 6 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ENVOLVIDOS Nos milhares de anúncios publicitários, que são transmitidos pelos mais variados meios de comunicação, uma simples informação, pode gerar diversos entendimentos, ambíguos ou equivocados podendo assim ofender ou causar um constrangimento para o consumidor sendo ele político, ético social, racial entre outros, ocasionando um grande desconforto. Decorrente dessas situações, nos resta questionar de quem é a responsabilidade sobre os elementos publicitários que estão em circulação? Conceitua-se responsabilidade civil como a ocasião em que alguém se encontra obrigado a ressarcir um prejuízo causado por culpa ou dolo, pela pratica de um ato ilícito. (FILOMENO, 2015) Diniz (2015, p.257) se manifesta no sentido de que a responsabilidade civil são as medidas que obrigam um indivíduo a reparar um dano moral ou patrimonial, causado a terceiros por ela mesma praticado, ou por alguém que ela responda civilmente. Uma publicidade que esteja sendo veiculada, independentemente de ser internacional, primordialmente deve respeitar as leis brasileiras a fim de que nenhum consumidor seja ofendido por uma campanha publicitária, seja por sua raça, classe social, crenças e até mesmo por sua sexualidade. Assim, o Código de Defesa do Consumidor deixa claro em seu artigo que informações, anúncios ou ainda propostas, mesmo as não formais, tem poder vinculante e efeitos contratuais a agregar ao contrato que vier ser celebrado, conforme Art. 35 do Código de Defesa do Consumidor: “Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. ” (BRASIL, 1990). No que diz respeito a classificação da responsabilidade, esta pode se dividir em dois tipos. A primeira espécie é a responsabilidade objetiva, está se refere a atividade de criação e execução publicitária e também a ação de quem promove a publicidade enganosa ou abusiva, ou seja, o responsável pela veiculação. Já no que 24 diz respeito a responsabilidade subjetiva ela pode acontecer por dolo direto quando houve a vontade consciente de quem criou ou promoveu a campanha ilícita ou por culpa o indivíduo agiu por imprudência, imperícia e negligência, caracterizando a culpa, o agente deveria saber, esta não tem previsão. (ALMEIDA, 2010) 6.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ANUNCIANTE É indispensável para que se compreenda esse tópico definir e caracterizar o elemento anunciante. Este pode ser uma pessoa física ou jurídica que possui a finalidade de promoção de vendas seja de seu produto ou serviço prestado, e para alcançar este objetivo se utiliza de campanhas publicitárias. Na ocasião de ocorrer uma publicidade enganosa ou abusiva o CDC responsabiliza o anunciante. Em sua magnitude o Código de Defesa do Consumidor responsabiliza objetivamente o anunciante assim como previsto no seu artigo 30 que versa: Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que o fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado (BRASIL, 1990). Segue abaixo um julgado referente a responsabilização civil de um anunciante: EMENTA CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇAO DE REPARAÇAO POR DANOS MATERIAIS. PUBLICAÇAO DE ANÚNCIO EM CLASSIFICADOS DE JORNAL. OCORRÊNCIA DE CRIME DE ESTELIONATO PELO ANUNCIANTE. INCIDÊNCIA DO CDC. RESPONSABILIDADE DO JORNAL. 1. O recorrido ajuizou ação de reparação por danos materiais, em face da recorrente (empresa jornalística), pois foi vítima de crime de estelionato praticado por meio de anúncio em classificados de jornal. 2. Nos contratos de compra e venda firmados entre consumidores e anunciantes em jornal, as empresas jornalísticas não se enquadram no conceito de fornecedor, nos termos do art. 3º do CDC. 3. A responsabilidade pelo dano decorrente do crime de estelionato não pode ser imputada à empresa jornalística, visto que essa não participou da elaboração do anúncio, tampouco do contrato de compra e venda do veículo. 4. O dano sofrido pelo consumidor deu-se em razão do pagamento por um veículo que não foi entregue pelo anunciante, e não pela compra de um exemplar do jornal. Ou seja: o produto oferecido no anúncio (veículo) não tem relação com o produto oferecido pela recorrente (publicação de anúncios). 5. Assim, a empresa jornalística não pode ser responsabilizada pelos produtos ou serviços oferecidos pelos seus anunciantes, sobretudo quando dos anúncios publicados não se infere qualquer ilicitude. 6. Dessarte, inexiste nexo causal entre a conduta da empresa e o dano sofrido pela vítima do estelionato. 7. Recurso especial conhecido e provido. (STJ –SC - Recurso Especial: RE. Nº 1.046.241 - SC (2008/0074717-6). Relator (a): Ministra Nancy Andrighi, Data do Julgamento 25 12/08/2010,T3-Terceira Turma. Data da Publicação: Diário de Justiça do dia 19/08/2010). Quando se comprova o dano e o nexo causal, no caso de denúncia do anunciante não é necessário que se avaliem os elementos subjetivos, culpa ou dolo de quem estava anunciando, lhe é imputada a responsabilidade civil objetiva que o obriga a reparar imediatamente os danos causados ao consumidor. O artigo 35 do Código de Defesa do Consumidor, traz em sua redação as medidas a serem tomadas pelo consumidor para que ele se resguarde.Art.35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, a apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III – rescindir o contrato, com direito a restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos (BRASIL, 1990). O código civil no seu artigo 986 traz em sua redação que aquele que por ato ilícito, causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo, desta forma a responsabilidade pela indenização da autora é do fornecedor. Nunes leciona sobre responsabilidade objetiva: “Seguindo a regra geral da Lei 8.078/90, para a averiguação da abusividade do anúncio não há necessidade de exame do dolo ou da culpa do anunciante. Para que fique caracterizada a infração, basta que o anúncio em si comporte abusividade ou que na sua relação real com o produto ou serviço anunciado possa causar dano. Não há que fazer a pergunta a respeito de dolo ou culpa, porque, mesmo que esses elementos não se verifiquem, ainda assim o anúncio será tido como abusivo. A responsabilidade do anunciante, de sua agência e do veículo é objetiva, e como tal será considerada.” (NUNES, 2012, P.239) 6.2 A RESPONSABILIDADE DO VEÍCULO E AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO Inicialmente se faz de extrema importância a diferenciação dos elementos agência e veículo de comunicação. De Acordo com os ensinamentos de Ribeiro (2014, p. 69), agência é quem presta serviços ao anunciante, tem como principal finalidade a promoção de serviços e produtos para os respectivos consumidores, e para isso se utiliza de diversas estratégias publicitárias. Já na conceituação de veículo de comunicação pode se dizer que se trata do dispositivo que irá transmitir a informação 26 que fora a agência incumbida pelo anunciante. Alguns exemplos de veículo de comunicação são: os jornais, a televisão, revistas, rádios. O art. 37, § 1º do Código de Defesa do Consumidor traz em sua redação que: "é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços" (BRASIL, 1990)." Em relação ao presente trabalho pode se notar que existe uma divergência no tocante a responsabilidade. Alguns autores entendem que a responsabilidade quanto a publicidade enganosa e abusiva é doas agências e veículos de comunicação e estes e o anunciante respondem solidariamente uma vez que todos possuem uma relação direta. A outra corrente doutrinária entende que o anunciante é o único responsável pela publicidade enganosa ou abusiva excluindo assim totalmente a responsabilidade dos veículos e das agências de comunicação. (RIBEIRO, 2014, p.70). Em concordância com o Artigo 7º: parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, "tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo" (BRASIL, 1990). De acordo com o Código Nacional de Auto Regulamentação publicitária regulamenta e seu artigo 45 alíneas b e e: “b) A Agência deve ter o máximo cuidado na elaboração do anúncio, de modo a habilitar o Cliente-Anunciante a cumprir sua responsabilidade, com ele respondendo solidariamente pela obediência aos preceitos deste Código;[…] e) A responsabilidade do Veículo será equiparada à do Anunciante sempre que a veiculação do anúncio contrariar os termos de recomendação que lhe tenha sido comunicada oficialmente pelo Conselho Nacional de Auto- Regulamentação Publicitária – CONAR.” A responsabilidade objetiva imputa-se apenas ao anunciante. A agência ou veículo de comunicação só poderá ser responsabilizada subjetivamente após a análise da presença de dolo ou culpa. 6.3 A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA 27 As sanções administrativas são conjuntamente tratadas pelo CONAR e o CDC, também se encarregam de fiscalizar e controlar as campanhas a União, os Estados e Municipios. Quando os responsáveis pela propaganda enganosa ou abusiva são penalizados, lamentavelmente o constrangimento passado pelo consumidor é irreversível. Sendo assim cabe ao Código de Defesa do Consumidor impor uma penalidade administrativa para quem causou esse desconforto. De acordo com o art.56, inciso XII, do Código de Defesa do Consumidor, As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: a contrapropaganda. (BRASIL, 1990). O principio que rege esse inciso é o da correção do desvio publicitário que parte do fundamento constitucional trazido pelo art. 5 º, inciso XXXII, da Constituição Federal de 1988, que versa que o Estado deve promover, na forma da lei, a defesa do consumidor (SCHWARTZ, 2013, p.194). A contrapropaganda tem como finalidade basal se retratar, exigindo assim o lançamento de uma campanha nos meios de comunicação que objetive anular e desmentir a publicidade que fora ilicitamente veiculada, esta deve atingir o mesmo público alvo que fora desrespeitado com a informação anterior. 28 7 CONCLUSÃO O objetivo precípuo da publicidade é a validação da informação para difusão de determinados produtos e serviços com a intenção de vende-los ao respectivo público alvo, alguns para aumentar o alcance das vendas ,outros para divulgação de uma nova marca mas a finalidade de despertar o desejo de consumo nos indivíduos é uma característica sem presente. Decorrente dessa intenção primordial, surgem a publicidade abusiva e enganosa, como forma de alçar resultados, despertando o interesse com diferenciais que na realidade são práticas ilícitas. A atividade publicitária dotada do poder de liberdade de expressão alcança uma grande representatividade, ela é dotada de um alcance incontrolável, com a capacidade de influenciar em áreas inimagináveis da vida de um ser humano sendo assim esta não pode passar por cima do direito e da ética, e por isso se faz tão essencial a presença de mecanismos de controle, para que haja a proteção dos consumidores que se encontram em uma posição de vulnerabilidade. Para que os consumidores não sejam seduzidos e enganados pelas campanhas publicitárias ilícitas o direito se vale de instrumentos de regulamentação e controle das práticas publicitárias. 29 REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição. República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 27 ago. 2020. BENJAMIN, Antônio Herman V; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. 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