Excesso e desvio de poder pela administração pública

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Universidade de Ribeirão Preto
Faculdade de Direito Laudo de Camargo
Curso de Direito
Excesso e desvio de poder pela administração pública: consequências e controle
MARIA EDUARDA CASTRO CORRÊA
RIBEIRÃO PRETO
Maio/2020
EXCESSO E DESVIO DE PODER PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONSEQUÊNCIAS E CONTROLE
RESUMO
O presente trabalho acadêmico tem como finalidade tratar do excesso e desvio de poder pela administração pública, as consequências destes atos e a forma de controle. Para tanto serão utilizadas leis, doutrinas e jurisprudências que fundamentem os argumentos a seguir dispostos. 
1 INTRODUÇÃO
O Estado é uma instituição política, a serviço da coletividade. Umas das suas principais funções é disciplinar as relações sociais, proporcionando segurança aos indivíduos, e a preservação a ordem pública, praticando atividades que tragam benefício à sociedade.
Contudo, o Estado só alcança seus designados fins com auxílio de seus agentes, que para tanto recebem do ordenamento jurídico certas prerrogativas peculiares à sua qualificação de prepostos do Estado. Essas prerrogativas são indispensáveis à consecução dos fins públicos, constituindo-se assim os poderes administrativos.
Todavia, o ordenamento jurídico não só confere poderes, mas também impõe deveres específicos para aqueles que, atuando em nome do Poder Público, executam as atividades administrativas, chamados deveres administrativos.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 Poder-dever de agir 
O poder administrativo é uma prerrogativa especial de direito público concedida aos agentes do Estado, cada qual terá a seu cargo o cumprimento de determinadas funções por lei efetivadas, sempre voltadas ao benefício da coletividade. Ao exercê-las, dentro dos parâmetros da lei, pode dizer-se que houve uso normal dos poderes.
Os poderes administrativos outorgados aos agentes do Poder Público, são irrenunciáveis e devem ser obrigatoriamente exercidos, ou seja, as prerrogativas públicas que constituem poderes para o administrador público, também instituem o seu exercício e veda a inércia, tendo em vista que, tal ação possa atingir a coletividade. 
Esse aspecto dúplice do poder administrativo denomina-se poder-dever de agir, conforme dispõe HELY LOPES MEIRELLES: 
“Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade”[footnoteRef:1] [1: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, São Paulo, Malheiros, p. 82-83, 1993.] 
Em razão desse poder-dever de agir, a inercia do agente se torna uma ilegitimidade, uma vez lhe é incumbido a conduta comissiva. Logo, é direito do administrado afetado por tal omissão, exigir do administrador a conduta comissiva imposta na lei, seja por via administrativa, traves do direito de petição, previsto no art. 5º, XXXIV, “a”, da CF, ou por via judicial, formulando uma ação de pedido de natureza condenatória com obrigação de fazer.
Cabe ressalvar que, não se considera ilegal toda a omissão administrativa, em virtude da chamada reserva do possível, neste caso omissão genérica. Significa dizer, que por muitos motivos, na maioria das vezes financeiros, o estado não consegue cumprir todas as suas metas, e por isso o administrador público deve averiguar a possibilidade de fazer, contrapesando os elementos em questão. Não se pode impor a Administração que faça algo que se revela impossível. Nestes casos a administração pode ser solicitada a demonstrar esta impossibilidade, caso não exista, não terá mais o direito a recorrer em seu favor a teoria da reserva do possível. Também não incidirá essa teoria da para a garantia de direitos fundamentais ou prioritários. 
No que diz respeito ao agente omisso, este poderá ser responsabilizado tanto no âmbito civil, quanto no penal ou administrativo, de acordo com o tipo de inercia cometida. Pode até mesmo ser punido por desídia ou, ainda improbidade administrativa. De acordo com o art. 37, § 6º da CF, se a omissão administrativa causar danos a terceiros, estes terão direito a ingressar com ação indenizatória em face da pessoa administrativa a que incumbi o servidor, respondendo este em ação regressiva perante aquela. 
2.2 Formas de abuso: excesso e desvio de poder
Algumas vezes o poder é empregado de forma inadequada pelos administradores. Como a atuação dos agentes subordina-se aos preceitos legais, qualquer conduta ilegítima do administrador, ou seja, fora destes preceitos, é tida como abusiva, e deve ser corrigida por via administrativa ou judicial. 
Essa conduta abusiva, exercida pelos administradores, pode ocorrer por duas causas: nos casos em que o agente opera além dos limites de sua competência; e quando o agente, ainda que dentro de sua competência, se distancia do interesse público. No primeiro caso, considera-se que o agente atuou com “excesso de poder”, já no segundo, com “desvio de poder”.
O excesso de poder é a forma de abuso no qual o agente age fora dos limites de sua competência administrativa, apoderando-se de atribuições designadas a outro agente, ou assumindo exercício de atividades que a lei não lhe outorgou.
Agora, considera-se desvio de poder os casos em que o agente busca obter um fim distinto daquele que a lei lhe permitiu. A finalidade da lei é o interesse público, então caso o agente atue em desconformidade com esse fim, comete conduta ilegítima. Em vista disso, esse vício também é intitulado como desvio de finalidade. Em conformidade dispõe CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (2004): 
“Trata-se, pois, de um vício particularmente censurável, já que se traduz em comportamento soez, insidioso. A autoridade atua embuçada em pretenso interesse público, ocultando dessarte seu malicioso desígnio”.
2.3 Consequências do abuso de poder
Havendo abuso de poder, quaisquer que sejam, a conduta abusiva do agente é submetida à revisão, judicial ou administrativa. 
O artigo 11 da Lei no 8.429/1992, dispõe sobre o desvio de finalidade caracterizado como ímprobo. 
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (...) 
Constata-se que o desvio de finalidade cometido pelo agente, é uma ofensa aos princípios da administração pública, havendo a possibilidade que ocorra, além da anulação do ato, um processo administrativo. O artigo 12 da mesma lei indica em seus incisos as cominações pertinentes ao sujeito que pratica tal delito, o caput diz que: 
Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato
O julgado a seguir lustra uma ação neste sentido: 
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI 8.429/92. EX-PREFEITO E EX-SECRETÁRIO MUNICIPAL. VERBAS REPASSADAS POR FORÇA DE CONVÊNIO COM O MINISTÉRIO DA SAÚDE. LEGITIMIDADE ATIVA DO MPF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DEMAIS PRELIMINARES REJEITADAS. DESVIO DE FINALIDADE. DISPENSA DE LICITAÇÃO IMOTIVADA. PARECER DA CGU E AUDITORIA DENASUS. SANÇÕES CORRETAMENTE APLICADAS. SENTENÇA MANTIDA. 
1 Descabe falar na incompetência da Justiça Federal para o processamento e julgamento de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada em virtude de supostas irregularidades na aplicação de verbas oriundas no Ministério da Saúde/FUNASA, mediante desvio de finalidade, pois em se tratando de recursos repassados pela União a entes da Federação, incube ao ente federal não apenas o repasse das verbas, mas também a supervisão de sua regular aplicação, motivo pelo qual é também legitimado o MPF a zelar e defender os interesses da Pública Administração. Logo in casu, a competência é da Justiça Federal. 
(...)
3 À luz dos entendimentos jurisprudenciais e doutrináriospátrios, a conduta do requerido/apelante, conforme consignado na sentença, encontra-se capitulado nos artigos 10, XI e 11 da Lei 8.429/92, haja vista a não aplicação correta dos recursos provenientes do convênio firmando com o Ministério da Saúde, tendo em vista que houve desvio de finalidade e malversação de verba pública, dentre outras irregularidades comprovadas, razão pela qual não procedem suas irresignações. 
(...)
5 A dispensa imotivada de processo licitatório configura ato improbo na forma descrita na Lei 8.429/92 (...)
6 A doutrina mais qualificada estabelece como requisitos para caracterização do ato de improbidade, a existência de dolo ou culpa e a necessidade da ocorrência de lesão ao patrimônio público 
7 Os fatos narrados levam à convicção da prática do ato improbo de lesão à Administração Pública, em faze das irregularidades comprovadas e da presença do elemento subjetivo, dolo. 
8 as sanções impostas na sentença – pagamento de multa CIVIL, suspenção dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos ficais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário – foram aplicadas em obsequio aos princípios da razoabilidade proporcionalidade. 
10 Sentença mantida 
11 Apelação da parte requerida a que se nega provimento. 
(TRT – 1 – AC: 470955220114013904, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 21/10/2014, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 07/11/2014)
No que tange abuso de poder, recentemente foi editada a Lei nº 13.869/19 contra o abuso de autoridade, essa norma expandiu o que a legislação anterior compreendia ser condutas excessivas praticadas por servidores públicos. O artigo 1º da deferida lei expõe que:
Art. 1º Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído.
§ 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.
Em vista disso, o agente que praticar ato abusivo em razão do poder que lhe foi conferido pela administração, poderá sofrer processado na esfera judicial, em regra, por meio de ação pública incondicionada (§ 3º). Feito isto, caso seja condenado, recairá sobre ele os efeitos previstos no artigo 4º e as penalidades do artigo 5º e 9º da mencionada lei. 
Cabe ressaltar o artigo 8º da deferida lei, que prevê que mesmo havendo processo administrativo não há interferência na ingressão da ação penal ou cível, todavia: 
Art. 8º Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
3 CONCLUSÃO
Com base no que foi apresentado, é possível aferir que a Administração Pública tem como designo principal prestar serviço à sociedade, para cumprir tal tarefa com êxito se torna necessário a concessão de prerrogativas a agentes da administração. No entanto, a Administração não deve apenas conceder poderes, mas também tem como obrigação supervisioná-los. 
Como foi visto, qualquer irregularidade deve ser averiguada e punida, levando-se em consideração os princípios da proporcionalidade e razoabilidade para aplicação da pena sobre o ato ilícito cometido. 
A atualização recente de leis sobre abuso de poder, como correu com a Lei nº 13.869/19, é de suma importância por tornar puníveis condutas antes não previstas, assim a lei estimula o Estado a rever seus protocolos de ação de maneira a evitar abusos e desvios de poder. 
REFERÊNCIAS
Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 32. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, São Paulo, Malheiros, 17. ed., 2004.