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CONSTITUIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Débora Grivot Constituição de 1988 Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Identificar os direitos fundamentais e princípios constitucionais da gestão pública. Reconhecer como se aplicam esses fundamentos na governança pública. Definir os preceitos constitucionais na execução das atividades de governança. Introdução A Constituição Federal serve como referência para as ações de gover- nança, cuja finalidade é a garantia do interesse público. Neste capítulo, você vai estudar a Constituição Federal de 1988, especialmente os seus princípios e direitos fundamentais, e de que modo os gestores devem usar a governança estratégica para garanti-los. Direitos fundamentais e princípios constitucionais O ponto de partida para o estudo da aplicação dos fundamentos constitu- cionais na administração pública é a análise geral do conceito de princípio constitucional e dos direitos fundamentais. Tudo começa pela identifi cação de um Estado de Direito cuja coerência dos objetivos no desenvolvimento e na promoção de uma sociedade mais justa e humanitária se perceba nitidamente. As diretrizes e objetivos do Estado estão literalmente traduzidas no art. 3º da Constituição de 1988 (BRASIL, 1988): Constituicao_e_Administracao_Publica_Book.indb 11 28/02/2018 12:05:42 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I — construir uma sociedade livre, justa e solidária; II — garantir o desenvolvimento nacional; III — erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV — promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Para promover esses objetivos fundamentais, o Estado se posiciona jurídica e estrategicamente, por meio dos seus orgãos constituintes e, principalmente, segundo a sua estrutura jurídica, na qual estão os órgãos de gestão, a admi- nistração pública (como uma verdadeira interface entre o Estado e os seus objetivos) e a sociedade (como materizalição do interesse público contido no preceito fundamental). A seguir, observe como podemos identificar os direitos fundamentais e princípios constitucionais da gestão pública. Direitos fundamentais e princípios constitucionais aplicados à gestão pública São princípios constitucionais da administração pública aqueles contidos no texto constitucional (art. 37 da Constituição Federal). No entanto, o ponto mais alto do desenvolvimento desse setor hoje é a identifi cação de um direito fundamental à boa administração e governança. Para que cheguemos nesse estágio, alguns princípios estão expressos no texto constitucional, compre- endendo aqueles que nasceram com a Consituição e incluindo os que foram acrescentados posteriormente, como o princípio da efi ciência, por exemplo, para integrar o cenário constitucional e irradar a sua proteção para todo o ordenamento jurídico. Além desses expressos, outros princípios, mesmo implícitos, norteiam toda ação do gestor, as atividades de administração e governança. São literalmente elencados no texto constitucional: os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O princípio da legalidade é tradicional e está em todo o suporte do or- denamento jurídico, de forma preliminar a qualquer outro preceito e dentro de todos. No que diz respeito à governança em específico, esse princípio se apresenta mais rígido e rigoroso em face da especialidade do setor, cujo objetivo final é o bem comum — por isso o elemento diferenciador é similar a uma baliza, na qual o gestor público só está autorizado a atuar em conformidade com o que for expressa e legalmente autorizado. Constituição de 198812 Constituicao_e_Administracao_Publica_Book.indb 12 28/02/2018 12:05:42 Segundo o preceito da legalidade, o gestor público jamais poderá agir conforme a sua vontade subjetiva, mas sempre conforme o espaço legal definido na ordem jurídica. O princípio da impessoalidade já foi identificado como consentâneo do princípio da finalidade administrativa, porque deve o gestor, dentro dos seus limites legais, perseguir o fim e o objetivo determinado na lei, e por isso é apenas um executor, um realizador das metas traçadas na lei, fazendo-o não por si ou para si, mas pelo bem comum a que se destina toda a administração. O princípio da moralidade insculpido no texto constitucional é uma ele- vação dos demais princípios da gestão pública porque acresce uma dimensão axiológica ou valorativa da conduta do gestor para que esta se coadune com todo o sistema. Desse preceito constitucional decorre o princípio da probidade, pelo qual o gestor, agindo dentro dos limites que lhe foram conferidos pela lei, o faz de forma proba e ilibada. O seu contrário, ou a sua falta, faz o ato entrar em uma seara de improbidade e sujeita a controle interno na administração e externo pelos outros órgãos, máxime o poder judiciário. O princípio da publicidade configura um direito fundamental de toda a coletividade de conhecer e fazer saber dos atos de gestão e governança. O mesmo interesse público que determina a exigência da pulicação de todos os atos da administração também a limita, fazendo exceção para casos de necessidade de sigilo. A gestão pública é norteada pelo princípio constitucional da publicidade, que pode ser identificado como a publicação dos atos praticados. O princípio da eficiência foi incluído expressamente no ordenamento jurí- dico a partir da Emenda Constitucional nº. 19, de 4 de junho de 1998. Naquela ocasião, foi colocado um ponto final em todas as discussões prós e contras a existência ou não de um princípio específico sobre eficiência, porque o conteúdo desse princípio passou literalmente a integrar os fundamentos norteadores da 13Constituição de 1988 Constituicao_e_Administracao_Publica_Book.indb 13 28/02/2018 12:05:42 atividade administrativa. Por consequência, os seus desdobramentos fixaram os alicerces e as diretrizes do que modernamente se pode entender por gestão pública e governança, permindo adoção de reformas gerenciais no Brasil. Mas nem sempre foi assim. Antes do princípio da eficiência estar expressamente previsto no orde- namento jurídico, a construção doutrinária elaborada para assegurar a sua existência se baseava em suportes interpretativos diversos, como no art. 74, II, da Constituição Federal, isto é, na conjugação do sistema de controle interno entre os poderes do Estado e os resultados da gestão orçamentária (BRASIL, 1988). Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça afirmou, na década de 1990, que a administração deveria ser orientada e direcionada pelo princípio da eficiência para alcançar o resultado de interesse público. E este é o ponto que liga o assunto todo: o princípio da eficiência e todos os seus desdobramentos desembocam na inevitável finalidade maior da administração, que é o interesse público. É em prol do interesse público que a boa administração se relaciona intrinsecamente ao princípio da eficiência, na medida em que todas as ações do gestor público, sendo sempre entendidas aquelas que são escolhidas como a melhor opção, atende às necessidades dos cidadãos como forma máxima de atender ao interesse público. Assim, aparecem claramente dois pontos de ponto de vista da aplicação do princípio da eficiência: o ponto de vista do gestor e o ponto de vista da estrutura da administração. No entanto, mesmo com a conjugação dos princípios expres- sos e não expressos na Constituição, ainda é possível evoluir o argumento e alcançar o que a doutrina mais moderna tem chamado de direito fundamental à boa governança. Esse direito fundamental ainda não consta literalmente no rol expresso na Constituição Federal, mas pode ser materialmente presumido em face da sua dimensão objetiva, porque se coaduna com a mais moderna direção dos princípios constitucionais atinentesao Direito Administrativo. Tanto é assim que Gustavo de Oliveira afirmou que a administração pú- blica tem o dever de proceder a escolhas legítimas, o que materializa um direito fundamental à boa administração, sendo inprescindível o controle da legitimidade, ao lado da eficiência e eficácia. Assim, a relação entre meios Constituição de 198814 Constituicao_e_Administracao_Publica_Book.indb 14 28/02/2018 12:05:42 (eficiência) e resultados (eficácia) se torna mais um dos direitos fundamentais dos cidadãos a uma boa gestão administrativa pública. Eles fazem uma verda- deira costura na qual a discricionariedade do ato administrativo (liberdade de ação conferida ao gestor público) se dá na medida proporcional (princípio da proporcionalidade) na qual, sob a orientação dos princípios constitucionais, o gestor escolhe a melhor opção — não a mais oportuna ou conveniente, mas a mais objetiva e rápida (OLIVEIRA; VARESCHINI, 2009). Fonte: Adaptado de Oliveira e Vareschini (2009). Eficiência Eficácia Efetividade Meios e métodos Relação custo–benefício Campo da operação Resultados Atingimento de objetivos Qualidade do resultado Quadro 1. Diferenças entre eficiência, eficácia e efetividade. Os autores Gustavo Henrique Justino de Oliveira e Julieta Mendes Lopes Vareschini, no texto Administração pública brasileira e os 20 anos da constituição de 1988: momento de pre- domínio das sujeições constitucionais em face do direito fundamental à boa administração pública ensinam sobre a responsabilidade no novo modelo de gestão, afirmando que a noção de accountability, normalmente interpretada como a condução responsável dos assuntos de interesse público, pressupõe a explicitação pelo agente público das razões e justificativas que respaldam a prática de determinado ato (princípio da motivação), bem como a necessária análise das consequências desses atos perante a sociedade (OLIVEIRA; VARESCHINI, 2009). Gestão pública e governança pública Governo é uma palavra que pode adquirir vários sentidos. Meirelles (2016) afi rma que, no sentido formal, a palavra governo pode ser entendida como o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais, enquanto, no sentido material, pode ser entendida como o complexo de funções estatais básicas. 15Constituição de 1988 Constituicao_e_Administracao_Publica_Book.indb 15 28/02/2018 12:05:42 Embora tenha sentidos variados, é possível observar uma constante na palavra, que, independente do contexto, traz consigo a ideia de política de comando, de iniciativa e de fixação dos objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente (MEIRELLES, 2016). Se observação mais recorrente da palavra governo é o seu sentido funcional, das funções básicas do Estado, é preciso direcionar o estudo à implementa- ção dessas funções. Essa implementação, como você viu na primeira parte deste texto, está balisada pelas metas delineadas na Constituição Federal de 1988. Assim, baseados nos princípios constitucionais, os poderes do Estado, imanentes e estruturais, aplicam-se como incidentais e instrumentais na sua função administrativa ou de governo. A clássica distinção entre a administração direta e indireta — criticada por Meirelles (2016), o qual entende que seja mais bem definida como “admi- nistração centralizada e descentralizada” — culmina na observação de que a administração pública não é propriamente constituída de serviços, sendo mais plausível entendê-la como órgãos a serviço do Estado na gestão de bens e interesses da sociedade. A partir dessas definições preliminares, podemos começar a delinear os conceitos de gestão e governança. Vamos entender gestão como a atividade precípua da administração pú- blica e governança, um conceito nuclear desenvolvimentista no qual são selecionadas atitudes políticas que, em conformidade com os princípios cons- titucionais, tornam-se mais um vetor dos direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal de 1988, em uma integração harmônica da ordem administrativa e jurídica. Nesse sentido, governança se caracteriza pelo foco nos elementos estruturais constitutivos, como a gestão e o accontability, entre outros, sempre baseados nos princípios constitucionais norteadores de toda ordem administrativa. Assim, governança pode ser compreendida como uma atitude administrativa do Estado no desempenho da sua função de governo, cujo objeto é a integração da resolução dos problemas sociais com o desen- volvimento social e humano. Constituição de 198816 Constituicao_e_Administracao_Publica_Book.indb 16 28/02/2018 12:05:42 Além disso, outras noções são fundamentais na compreensão de gestão e governança. Essas noções são guiadas pelos preceitos constitucionais que traduzem os objetivos fundamentais nos quais se apoiam, e, fazendo isso, a Constituição Federal respalda a prática da governança no âmbito da admi- nistração pública, principalmente por perseguir a construção uma sociedade livre, justa e solidária, de garantir o desenvolvimento nacional, de erradicar a pobreza e a marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais, e promovendo o bem de todos. Embora a promoção do bem de todos esteja fixada na Constituição Federal de 1988 como objetivo fundamental, é claro que é muito maior que isso — reflete diretamente o sentido que se quer atribuir à governança pública dentro do contexto da gestão administrativa. A expressão bem comum é maior e orienta a própria distinção entre uma simples administração e uma eficiente governança em prol do bem comum. Esta desenvolve filosoficamente o sentido e a existência do Estado, e demonstra a vinculação da função administrativa do Estado com a Constituição e com os direitos fundamentais nela consagrados. De outra parte, o reconhecimento dessas vinculações (dos direitos fun- damentais e dos princípios constitucionais atinentes à gestão pública) é uma perfeita forma de conduzir a um novo modelo de Estado, moderno e eficiente, no qual o papel do gestor (agente administrativo) se reformula, transforma-se e ocupa outro comportamento como agente de governança. A Constituição Federal respalda essa benéfica transformação nos seus próprios princí- pios e fundamentos. No art. 37 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), estão gravados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência como norteadores. No entanto, não são os únicos para que o Estado possa realizar de forma satisfatória a finalidade pública a que se destina, porque, embora revestido dos poderes do Estado, o gestor público vê a autolimitação das suas prerrogativas no próprio texto constitucional, não apenas nos seus princípios fundamentais, mas também nas próprias garantias constitucionais dos cidadãos. Ao mesmo tempo em que podemos reconhecer como se aplicam esses fundamentos na governança pública, podemos também ver que são eles que balizam a atuação do gestor. 17Constituição de 1988 Constituicao_e_Administracao_Publica_Book.indb 17 28/02/2018 12:05:42 Como se aplicam os fundamentos constitucionais na governança pública Para reconhecer como se aplicam os fundamentos constitucionais na gover- nança pública, depois de já ter esclarecido os conceitos de governo, gestão e governança pública, fi ca muito eloquente a identifi cação apresentada por Branco e Cruz (2013). Para eles, o sistema de governança pública é afetado pelos princípios constitucionais gerando os seguintes efeitos perante a coletividade: TRANSPARÊNCIA, implicando que quanto mais informação estiver dis- ponível aos cidadãos, maior será a capacidade dos cidadãos de controlar a instituição pública para que cumpra seu papel e não sucumba a interesses privados. Portanto, a instituição pública deve querer divulgar as informações, exceto aquelas justificadamente de natureza reservada ou sigilosa; EQUIDADE, implicando que nenhum dos interessados na instituição pública deve ser privilegiado em relação aos outros por causa de interesses espúrios;PRESTAÇÃO DE CONTAS, implicando que a instituição pública deve con- tinuamente prestar contas de sua atuação e dos resultados alcançados aos interessados, especialmente aos cidadãos; RESPONSABILIDADE CORPORATIVA (institucional), implicando que a alta administração deve estar comprometida com a sustentabilidade das instituições públicas, visando sua longevidade, o que inclui também consi- derações de ordem social e ambiental na definição dos negócios e operações (BRANCO; CRUZ, 2013, p. 23). A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CARTA..., 2000) traz, no art. 41, a descrição do direito à boa administração: 1. Todas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituições e pelos órgãos da União de forma imparcial, equitativa e em um prazo razoável. 2. Esse direito compreende, nomeadamente: o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afecte desfavo- ravelmente, o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram, no respeito dos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial, a obrigação, por parte da administração, de fundamentar as suas decisões. 3. Todas as pessoas têm direito à reparação, por parte da Comunidade, dos danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das respec- tivas funções, de acordo com os princípios gerais comuns às legislações dos Estados-Membros. 4. Todas as pessoas têm a possibilidade de se dirigir às instituições da União numa das línguas oficiais dos Tratados, devendo obter uma resposta na mesma língua. Constituição de 198818 Constituicao_e_Administracao_Publica_Book.indb 18 28/02/2018 12:05:43 O desafio da execução das atividades de governança pública: definição dos preceitos constitucionais O gestor público só pode agir em conformidade com o que for determinado por lei. Em contrapartida, a lei dá certa liberdade ao gestor, para agir dentro dos limites legais, desde que todas as suas ações estajam pautadas pelos princípios antes estudados. Discricionariedade do gestor é, ao mesmo tempo, integrante da execu- ção das atividades de governança e fator de limitação, porque o gestor deve estar sempre atrelado ao controle de legalidade e mérito dos seus atos. Essa circunstância define o melhor sentido de direito fundamental dos cidadãos à boa governança, porque o gestor está livre para atuar dentro da lei e pelo bem e interesse comum. Essa atuação dentro das margens de liberdade definidas na lei são dirigidas pelos preceitos constitucionais na execução das atividades de governança. O Tribunal de Contas da União definiu o preceito de eficiência como a maximização dos resultados e minimização dos custos. Para aquele órgão, é possível definir tal preceito como a relação entre os produtos/serviços gerados (outputs) com os insumos utilizados, relacionando o que foi entregue e o que foi consumido de recursos, geralmente sob a forma de custos ou produtividade (BRASIL, 2009). Assim, é plausível a observação e definição da execução da governança pública por diversos métodos, como os portais de transparência, os serviços de atendimento aos cidadãos (usuários), as representações e os conselhos, os comitês de gestão, a carta de serviços ao cidadão, etc. Nessas medidas, vislumbram-se não só a execução das atividades de governança, mas também os próprios preceitos constitucionais. Tanto é que Lisot (2012) observa a exe- cução das atividades do gestor como uma nova postura, uma modernização não só da estrutura, mas da conduta do agente: [...] o gestor público moderno deve apresentar-se mais proativo, transforma- dor e mobilizador das diferentes forças sociais. Agreguem-se a essa postura critérios claros e objetivos que denotem, por parte do Estado, uma atuação transparente e imparcial, consubstanciada por meio da disponibilização ao cidadão de relatórios sobre a eficiência, sobre o resultado das atividades rea- lizadas, sobre a gestão e a administração financeira e dos recursos humanos (LISOT, 2012, p. 11). 19Constituição de 1988 Constituicao_e_Administracao_Publica_Book.indb 19 28/02/2018 12:05:43 Decreto nº. 9.203, de 22 de novembro de 2017 Observe como se desenvolve uma modernização da estrutura e aparato admi- nistrativo por meio do chefe máximo do Poder Exectutivo. Na Constituição Federal, no art. 84, está previsto que: Compete privativamente ao Presidente da República: VI — dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (BRASIL, 1988). Com base nessa disposição constitucional, o Presidente da República publicou o Decreto 9.203/2017, dispondo sobre a política e governança da administração pública, como medida mais recente para modernizar o aparato administrativo em todas as suas dimensões, mas principalmente a gestão pública, coadunando todos os fundamentos constitucionais à boa governança (BRASIL, 2017). Esse Decreto é a mais nova palavra em adminsitração pública e ainda será muito estudado no Brasil. O seu mérito inicial, para além da intenção de modernização, são as definições, os enfrentamentos e as diretrizes claras que fixa e fundamenta. Confiamos, com muita esperança, que seja mais um passo para modernização e a implementação dos preceitos da Constituição Federal e dos direitos fundamentais à boa administração, bem como para a materialização dos objetivos fundamentais traçados no art. 3º da Constituição. No link abaixo você encontra o Decreto nº. 9.203, de 22 de novembro de 2017, que dispõe sobre a política de gover- nança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional: https://goo.gl/P6a9E4 Constituição de 198820 Constituicao_e_Administracao_Publica_Book.indb 20 28/02/2018 12:05:43 BRANCO, C. S. C.; CRUZ, C. S. A prática de governança corporativa no setor público federal. Revista do TCU, n. 127, p. 20-27, maio/ago. 2013. Disponível em: <revista.tcu. gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/download/85/83>. Acesso em: 26 fev. 2018. BRASIL. Decreto nº. 9.203, de 22 de novembro de 2017. Dispõe sobre a política de gover- nança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Brasília, 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/decreto/ D9203.htm>. Acesso em: 26 fev. 2018. BRASIL. Ministério do Planejamento. Guia referencial para medição de desempenho e manual para construção de indicadores. Brasília: MP, 2009. Disponível em: <https:// contas.tcu.gov.br/etcu/ObterDocumentoSisdoc?seAbrirDocNoBrowser=true&cod ArqCatalogado=7977166&codPapelTramitavel=51919828>. Acesso em: 26 fev. 2018. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 25 fev. 2018. CARTA dos direitos fundamentais da União Europeia. Jornal Oficial da União Europeia, dez. 2000. Disponível em: <http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf>. Acesso em: 26 fev. 2018. LISOT, A. Os princípios da governança corporativa no processo de modernização da gestão da segurança pública no Brasil. Revista Ordem Pública, v. 5, n. 1, p. 29-55, 2012. Disponível em: <https://rop.emnuvens.com.br/rop/article/view/45>. Acesso em: 26 fev. 2018. Constituição de 198821 Constituicao_e_Administracao_Publica_Book.indb 22 28/02/2018 12:05:44 MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. OLIVEIRA, G. J.; VARESCHINI, J. M. L. Administração pública brasileira e os 20 anos da Constituição de 1988: momento de predomínio das sujeições constitucionais em face do direito fundamental à boa administração pública. Fórum administrativo: Direito Público, Belo Horizonte, v. 9, n. 95, jan. 2009. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/ dspace/handle/2011/32062>.Acesso em: 26 fev. 2018. Leituras recomendadas FREITAS, J. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. VALLE, V. R. L. Direito fundamental à boa administração e governança. Belo Horizonte: Fórum, 2011. 22Constituição de 1988 Constituicao_e_Administracao_Publica_Book.indb 23 28/02/2018 12:05:44
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