RESENHA CRiTICA DE DIREITO CONSTITUCIONAL

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Universidade Estácio de Sá
Curso: Direito
Resenha
 Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito
( O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil)
Alunos: Thiago Veloso Costa
Tutor: Diogo de Almeida Viana dos Santos
São Luís/MA
2020
INTRODUÇÃO
 No texto lido, Luís Roberto Barroso fala sobre o desenvolvimento do chamado neoconstitucionalismo, que resultou em uma enorme judicialização das relações sociais e políticas, haja vista que foi maior demanda por justiça da sociedade e o crescimento do Poder Judiciário. 
 Por outro lado, Dimitri Dimoulis relata que a definição de neoconstitucionalismo apresentada por Barroso não indica uma nova abordagem acerca do direito constitucional, já que a referência a ideologias utilizadas há muitos anos, que acompanham o direito desde a sua estruturação com base na Constituição.
Luís Roberto Barroso, no primeiro momento, analisa o neoconstitucionalismo considerando as passagens histórico, filosófico e teórico. 
 Quanto ao marco histórico, aponta o autor que o novo direito constitucional surgiu no Brasil com a Constituição de 1988. No ponto filosófico, o marco do neoconstitucionalismo foi o pós-positivismo, um conjunto amplo de reflexões sobre o direito, que ultrapassou os modelos puros. Já sob o o teórico, são observadas três grandes transformações quanto à aplicação do direito constitucional: o reconhecimento de força normativa à Constituição, o aumento da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova ideia da interpretação constitucional. Após a segunda guerra mundial, pode-se perceber que o antigo constitucionalismo europeu que tinha como características basilares o culto ao legislador e o fetiche à lei, mostrar a incapacidade por não evitar o surgimento de regimes autoritários que foram responsáveis por permitir violações aos direitos fundamentais. 
 Diante desse pensamento não positivo de uma mudança que traga em seu enredo a proteção dos direitos fundamentais surge um movimento, denominado “neoconstitucionalismo”, que procura reconstruir as bases do direito constitucional. O início do que posteriormente seria chamado de direitos fundamentais, era, entretanto, a continuidade de longa tradição anglo-saxônica de restrição política e institucional dos poderes do Estado absolutista. Em outras palavras, essas declarações buscaram efetivar liberdades essencialmente individuais, como de manifestação, livre pensamento, reunião, locomoção, livre exercício de atividade profissional, ao lado de liberdades políticas e civis. 
 As novas constituições, com destaque para a Lei Fundametal de Bonn (1949) e a Constituição Italiana (1947), continham em seus textos o estopim para a virada metodológica que viria em seguida. Essa virada metodológica na Teoria da Norma foi designada como pós-positivismo ou, como adotado no presente texto, neoconstitucionalismo. A rigor o que se evidenciou foi que a velha hermenêutica positivista não servia para conferir eficácia aos direitos fundamentais.
DESENVOLVIMENTO
 O ordenamento jurídico no Brasil, nos últimos anos vem sofrendo grandes mudanças, quanto à forma e aos seus modos operantes, essa quebra de paradigmas na teoria jurídica e na prática dos tribunais, desenvolvidos sob a égide da Constituição da República de 1988, pode ser denominado “Neoconstitucionalismo”. Mudanças em diversos fatores que foram criadas se interligam e sustentam se, podendo resumidamente ser demonstrado alguns deles: como um estilo mais aberto de raciocinar o direito, uma retórica e argumentação mais abrangente, a ponderação sobre a razão, os princípios se sobrepõe as regras, a Constituição como centro do ordenamento jurídico, a reaproximação entre o direito e a moral e como reflexo direto o judiciário concentrando um papel mais expressivo na sociedade.
 
Não obstante a esse sistema supracitado, quando, contemporaneamente, ao falar no termo Constituição tem que ter em mente que o constitucionalismo passou por varias etapas que seria necessário tecer breves comentários sobre como chegamos ao constitucionalismo hodierno.
 Como o constitucionalismo clássico se baseava peremptoriamente pela limitação ao exercício do poder político, ou seja: o poder que o estado possuía não é como no modelo contemporâneo, onde se há uma representatividade por parte dos políticos para com o povo, mas um autoritarismo que poder-se colocar todo o poder estatal nas mãos de um monarca. Com a evolução do constitucionalismo moderno, existia sim uma constituição escrita por excelência, porém não nos moldes da que vigora hoje. A constituição nada mais era que um catálogo comendativo, mera carta política. Não tinha o poder jurídico, não servindo de parâmetro de interpretação. 
 Nesta época o princípio da igualdade estava em vitrine, o civil era detentor da posição que hoje uma constituição escrita, rígida ocupa no ordenamento. O neoconstitucionalismo, por sua vez, foi à evolução do constitucionalismo, principalmente a partir da redemocratização da Europa continental no pós-guerra e redemocratização do Brasil no pós-período ditatorial, ambos os movimentos ocorridos na segunda metade do Século XX. Outra hora, a redemocratização, valorizou o sistema constitucional de forma consistente, trazendo a carta constitucional para o centro do sistema jurídico-político, vinculando os poderes legislativos, executivo e judiciário, além é claro da iniciativa privada e o cidadão em geral. O Direito Constitucional atual está envolvido pela atmosfera teórica, metodológica e ideológica do denominado neoconstitucionalismo  (ou simplesmente constitucionalismo).Contudo podemos chegar a um entendimento pelas palavras de Prieto Sanchís à luz de Alexy que o constitucionalismo contemporâneo é traçado da seguinte forma: mais princípios que regras; mais ponderação que subsunção; 
 O neoconstitucionalismo embebido por essas características desenvolveu, ou fez visíveis quatros fundamentos básicos para esse novo momento: fundamento normativo (da regra ao principio); fundamento metodológico (da subsunção à ponderação); fundamento axiológico (da justiça geral à justiça particular) e fundamento organizacional (do poder legislativo (ou executivo) ao poder judiciário).
Apesar de possuir como características como mais princípios que regras; mais ponderação que subsunção; mais generalidade que individualização; maior legitimidade do poder judiciário que o legislativo não é correto afirmar que a constituição brasileira seja principiológica, ou seja, é basicamente formada por princípios. 
 A Lei maior em sua grande parte positivada em regras de caráter abstrata que princípios concretos. No tocante a valoração imposta aos princípios é ressaltar que antes do aparecimento do neoconstitucionalismo, o caso concreto possuía a equilibrio total com a norma, pois era o auge do positivismo. Com as mudanças de valores nas sociedades, a importância dos Princípios Gerais de Direito, com maior ênfase os princípios constitucionais tiveram mais aplicabilidade diante do caso concreto. 
 Com o advento do juízo de valor dado ao interprete ele teve essa liberdade de ajustar, na sua interpretação, o que diz respeito ao fato da norma, tanto dos princípios quanto das normas, ao caso concreto e, não usar da prévia legislativa, ou seja, o juízo dado previamente pelo legislador não mais está a ser aplicado. 
Porquanto a efeito do judiciário é gritante em detrimento das funções do legislativo.
Diante de todos os aspectos supramencionados, ainda há dá condição do Poder Judiciário em detrimento dos outros, no sentido que este poder vai agir mais nos casos concretos do que os demais,mais uma decorrência do maior uso da ponderação. Surge daí outro questionamento que diz respeito à relevância do Poder Judiciário na determinação da solução de conflitos morais, mesmo nas situações onde compete ao legislativo instituir regras regulamentadoras de princípios constitucionais e, neste sentido aduz ÁVILA (2009):
 O princípio da primazia da lei, a afirma de que todo poder político tem de ser legalmente limitado, é a maior contribuição para a história do Constitucionalismo. Contudo isso, na Idade Média, ele foi um simples princípio, muitas vezes pouco eficaz, porque faltava um instituto legítimo que controlasse, baseando-se no direito, o exercício do poder político e garantisse aos cidadãos o respeito à lei por parte dos órgãos do Governo, Na transição da monarquia absoluta para o Estado Liberal de Direito (final do século XVIII), os Estados passam a adotar leis fundamentais ou cartas constitucionais, reunindo, em documento escrito, sua organização política, bem como de declaração de direitos dos indivíduos, surgindo o constitucionalismo moderno.
Destacam-se como elementos que influíram na formação do constitucionalismo os seguintes:
“ a doutrina do pactum subjectionis (contrato de Governo) , pela qual, no medievo, o povo confiava no governante, na crença de que o governo seria exercido com equidade, legitimando-se o direito de rebelião popular, caso o soberano violasse essas regras; a invocação das leis fundamentais do reino, especialmente as referentes à sucessão e indisponibilidade do domínio real; celebração de pactos e escritos, subscritos pelo monarca e pelos súditos” (Carta Magna de 1215, Petition of Rights, de 1628, Instrument of Government, de 1654, e Bill of Rights de 1689).
 No Brasil, a modernização e a transformação do direito constitucional, ocorreram em razão da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação em 5/10/88, da Constituição Federal, onde, após um longo período de ditadura militar (de 1964 a 1985), marcado pela censura e pela restrição de direitos fundamentais, o Brasil veio a se democratizar e a se reconstitucionalizar.
 A "Constituição Cidadã", assim apelidada pelo então Presidente da Assembleia Nacional Constituinte, Ulysses de Guimarães, surgiu num contexto de busca pela defesa e pela realização dos direitos fundamentais do indivíduo e da coletividade, nas mais diferentes áreas, colocando o texto constitucional como um verdadeiro garantidor desses direitos, de modo que, já no preâmbulo da Carta Constitucional, ficou muito claro que o Brasil passou de um Estado opressor, ditatorial, para um Estado Democrático de Direito, garantidor e protetor de direitos fundamentais, senão vejamos:
"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL".
 O Brasil, ao tornar-se um Estado Democrático de Direito, passou a respeitar e a preservar as liberdades civis, os direitos humanos, os direitos fundamentais e as garantias individuais, através do estabelecimento de um sistema de proteção jurídica, norteado por vários mecanismos que garantem a efetivação e a concretização desses direitos, com vistas ao bem-estar, ao desenvolvimento, à igualdade e à justiça social, seguindo, assim, a tendência do constitucionalismo contemporâneo, ao incorporar, expressamente, no seu texto, o princípio da dignidade da pessoa humana como valor supremo, definindo-o como fundamento da República, conforme prevê o art. 1º, III, senão vejamos:
 Aliás, o Brasil adotou o sistema de jurisdição única, onde somente o Poder Judiciário pode, de forma definitiva, declarar o direito diante de um caso concreto, quando provocado por alguém que se veja diante de uma pretensão resistida, ou seja, de um conflito de interesses, onde, de um lado, busca-se a reparação de um direito próprio ou de outrem que supostamente foi ameaçado ou violado, e do outro, alguém tentando provar, com amparo da ampla defesa e contraditório, também como uma garantia constitucional, que não violou ou ameaçou direito algum.
Alexandre de Moraes, hoje ministro do STF, em importante obra, escrita há 20 anos, já havia esclarecido: "O Poder Judiciário, desde que haja plausibilidade de ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que a toda violação de um direito responde uma ação correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue". (MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. Teoria Geral. Comentários aos arts. 1º à 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas S.A., 1998, p. 197).
 O neoconstitucionalismo, desenvolvido no período após a 2ª Grande Guerra, mudou substancialmente a visão e a aplicação do direito constitucional nos países que adotam a Democracia como forma de organização política, e colocou a Constituição em posição de destaque dentro do ordenamento jurídico vidente, fazendo valer a sua supremacia e a força vinculativa de suas normas em relação às demais normas.
 Após a promulgação da Constituição Federal de 1988 no Brasil, o Direito Civil sofreu uma verdadeira releitura constitucional, uma "constitucionalização", pois se antes a Constituição tinha um viés norteado por regulamentar apenas a vida privada sob uma visão patrimonialista, após a Carta Magna de 1988, este viés sofreu uma nova interpretação, uma alteração na sua aplicação, para poder também regular o homem dentro da sociedade, seguindo a tendência do direito constitucional moderno, onde a dignidade da pessoa humana, positivada também em vários Diplomas Internacionais, passou a ser o centro do nosso Estado Democrático de Direito.
 A chamada "Constituição Cidadã", elaborada de acordo com essa evolução do direito constitucional, foi a responsável pela implementação e pela positivação de uma gama de direitos fundamentais e de garantias individuais do cidadão, regulamentando normas e meios utilizados para um fim maior. No nosso sistema normativo, a Constituição fica no topo e o restante das leis e atos normativos se submete a seus princípios e normas, de modo que quando tratamos o direito provado com uma visão constitucional, além de respeitar o princípio da hierarquia das normas, elevamos o direito civil a outro patamar, utilizando-o como instrumento hábil a atender totalmente os inúmeros conflitos existentes na vida em sociedade, equilibrando suas vontades e necessidades, regulando, inclusive, as relações entre os particulares e o Estado.
 Muito provavelmente, a Constituição Federal de 1988 seja o mais amplo elenco de direitos fundamentais e garantias individuais do constitucionalismo mundial, sendo a constitucionalização do Direito Civil algo muito maior do que um mero mecanismo de imposição de limites externos à atividade privada, é, na verdade, uma verdadeira releitura de antigos institutos fundamentais do Direito Civil, em razão da sua reformulação interna de conteúdo, com essa nova valoração determinada pelos preceitos fundamentais e vinculativos da nossa Constituição, influenciada frontal e substancialmente pelo neoconstitucionalismo.
 O Código Civil de 2002 se adequou a essa nova realidade do direito constitucional e em suas diretrizes trouxe alguns valores considerados fundamentais como a socialidade, a eticidade e a operabilidade, priorizando obem-estar social, o coletivo sobre o particular, vale dizer, os institutos de direito civil passaram a ter função social, como no caso do contrato e da propriedade, e todos estes direitos também foram inseridos no texto constitucional para que fossem amplamente garantidos e protegidos
CONCLUSÃO
 Após todo estudo realizado neste artigo o que podemos concluir é que a Constituição vigente em nosso Estado possui essa dogmática pós-positivista., se pode afirmar que deve ser o paradigma utilizado, haja vista ainda ser alvo de demasiadas discussões.
 Sendo o Neoconstitucionalismo resultado de muitas mudanças e , tendo em vista como fundamento geral a intromissão da Constituição e por conseqüência do Poder Judiciário como centro do Ordenamento Jurídico e Poder sobressalente, respectivamente, chegamos à conclusão que não podemos utilizar uma fonte até então considerada mediata, os Princípios Gerais do Direito, como aplicação direta  s casos concretos, mesmo nesse contexto atual em que se vê uma interpretação das normas tanto constitucionais quanto infraconstitucionais decorrendo da maior atuação do Judiciário que por sua vez vem “relativamente” ou não a usurpar o Poder Legislativo ou executivo de forma a total ou parcialmente extinguir sua função.Diante da posição que o Poder Constituinte Originário/88, colocando na Constituição tanto regras quanto princípios dentro da perspectiva neoconstitucional, verifica-se então que a regra sobressai-se quantitativamente à revés que os princípios qualitativamente. 
 Como prova disso, e deixando o neoconstitucionalismo esquecido temporariamente, realmente nossa Constituição elenca princípios e regras, contudo, os casos concretos atraem a aplicabilidade de regras mais do que princípio tendo em vista a utilização de princípios para abandar a rigidez regulatória do nosso por completo.