Incesto e Alienação Parental - 6

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2018 - 08 - 13 
Incesto e Alienação Parental - Edição 2017
6. 6 (IN)VISIBILIDADES JURÍDICAS: NOVOS RUMOS DA ALIENAÇÃO PARENTAL SOB UM OLHAR DE
DIREITO COMPARADO
Sandra Inês Feitor1
1. Introdução
Alienação parental pode sucintamente ser entendida como a transformação do conflito conjugal em conflito
parental; uma forma de projetar na relação parental a mesma rutura operada na família conjugal; uma busca pela
exclusividade da convivência e dos afetos. Consiste num comportamento tendente ao afastamento e bloqueio de um
dos lados da família da criança, através de incumprimento, visando mitigar o tempo de convivência com o genitor não
guardião, ou mesmo suprimi-lo, como se fosse uma figura meramente eventual. Aliada à desmoralização perante a
criança, envolvendo a sua fidelização e tomada de posição, com indução de falsas memórias, com vista à sua rejeição –
amar um é trair o outro. Portanto, é um exercício abusivo da autoridade parental2 e um maltrato psico-emocional da
criança3. Muitas vezes expresso numa obsessão de cuidar sufocante, interferindo com a intersubjetividade da criança4.
Fenômeno abordado primeiramente pela jurisprudência, sendo a produção legislativa recente refletindo a
transformação e evolução da consciência social e redefinição dos papéis familiares, hoje marcados pela afetividade,
“(…) a família moderna rege-se pelo princípio da afetividade, visto que as relações sentimentais e afetivas ocupam um
lugar privilegiado em oposição às relações consanguíneas (…)”5. Entendidas as famílias modernas como projeto de vida
pessoal6, representando a parentalidade uma das bases do afeto e convivência familiar7.
2. Convivência familiar, um direito fundamental – Garantia constitucional
O exercício da parentalidade é um poder-dever dos pais em relação aos filhos8, indissociável e irrenunciável9,
essencialmente um direito fundamental tutelando a proteção integral da infância e juventude10. Porquanto “(…) é
dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito (…)
à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar (…), além de coloca-los a salvo de toda a forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (…)”11. Pelo que, se pode concluir que tem
impacto direto na tutela dos direitos de personalidade da criança, porquanto “(…) O Direito à Convivência Familiar foi
pensado para assegurar às crianças e aos adolescentes o direito à proximidade física geradora de uma ambiência apta
a propiciar a criação e manutenção de vínculos afetivos saudáveis e necessários ao seu desenvolvimento, em especial
os laços familiares (…)”12. Também Kátia Maciel refere “(…) a convivência familiar como direito fundamental de toda
pessoa humana de viver junto à família de origem, em ambiente de afeto e de cuidados mútuos, configurando-se como
um direito vital quando se tratar de pessoas em formação (criança e adolescente) (…)”13. Acrescentando Dimas Messias
de Carvalho que “(…) a qualidade da relação criança/adolescente e família, que engloba pais e parentes, a necessidade
de tais laços e de um ambiente favorável para o desenvolvimento da criança, que devem ser mantidos ainda com a
rutura da sociedade conjugal dos país (…)”14. Tratando-se, portanto, de matéria de interesse público, impondo o dever
do Estado, por intermédio dos Tribunais de salvaguardar o superior interesse da criança e direitos fundamentais, quer
protegendo a sua infância e juventude, seus direitos de personalidade a uma convivência familiar ampla e saudável,
quer fazendo cumprir e aplicar a lei e as decisões jurisdicionais15.
3. Guarda compartilhada e privação da convivência familiar
Em Portugal, a reforma da Lei 61/2008, de 31.10.2008, o art. 1906.º, n.º 116 veio impor o exercício conjunto das
responsabilidades parentais independente de acordo – é do superior interesse da criança ter ambos os genitores
presentes e participativos na sua vida, à semelhança da Lei da Guarda Compartilhada17. Colocando de lado o
ultrapassado critério da preferência maternal ou da figura de referência, por não ter verdadeira correspondência com
a realidade e necessidades da criança, e determinando como critério legal “(…) a disponibilidade manifestada por cada
um deles para promover relações habituais do filho com o outro (…)”18. Veja-se que a guarda compartilhada tem sido
amplamente defendida em vários países da europa e da common law, quer como meio adequado a responsabilizar
ambos os genitores pela prole fazendo-os pais presentes e participativos nas decisões e vida dos filhos, como meio de
combater a alienação parental19.
4. Superior interesse da criança
A organização tutelar de menores encontrava-se obsoleta e incapaz de responder aos casos de alienação parental,
tendo sido criado o Regime Geral do Processo Tutelar Cível20 e reformada a Lei de Proteção das Crianças e Jovens21.
Este último reformulando o conceito de superior interesse da criança, nomeadamente referindo no art. 4º, alínea a que
“(…) a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à
continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas (…)”, e na alínea g “(…) Primado da continuidade das
relações psicológicas profundas – a intervenção deve respeitar o direito da criança à preservação das relações afetivas
estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento, devendo
prevalecer as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante (…)”.
Observando-se uma mudança no sistema judiciário e na consciência social e familiar há muito reivindicada pelas
famílias, não obstante os obstáculos e dificuldades que encontra na prática judiciária. Esta que, carece de séria
mudança de atuação, nomeadamente sério investimento em formação especializada de todos os operadores judiciários
com cariz multidisciplinar.
5. Direito comparado22
5.1. Portugal
Em Portugal não existe legislação sobre alienação parental, porém muitos tribunais têm desenvolvido esforços para
a solução dos casos, reconhecendo a alienação parental como fenómeno social com relevância jurídica, como por
exemplo o Acórdão de, 10.04.2008, do Tribunal da Relação de Lisboa, “(…) é essencial salvaguardar a satisfação da
necessidade básica da criança de continuidade das suas relações afetivas, sob pena de se criarem graves sentimentos
de insegurança e ser afetado o seu normal desenvolvimento (…) O menor não é propriedade privada da sua mãe e ela,
se assim o entende, representa um enorme perigo para o desenvolvimento harmonioso da criança, que o Tribunal não
pode continuar a ignorar. A mãe, só porque é mãe, não é necessariamente uma boa mãe!”23. Também o Acórdão da
Relação do Porto, de 09.07.201424, com referência à Lei brasileira da Alienação Parental “(…) aponta no sentido da
decisão judicial sobre a guarda dos filhos coincidir com aquela que promova uma relação que construa, preserve e
fortaleça os vínculos afetivos positivos existentes entre ambos os pais e os filhos e afaste uns e outros de um ambiente
destrutivo de tais vínculos (…)”. Inclusive fundamentando que “(…) Já tem sido ventilado que serviria basicamente para
ser usado por advogados para destruir a credibilidade dos oponentes em casos de disputa na regulação do poder
paternal. (…) Não estamos também perante uma teoria aceite e comprovada cientificamente, isenta de controvérsia e
alvo de relativa consensualidade entre os especialistas na matéria. Porém, apesar de não estarmos, até ao momento,
perante um fenómeno plenamente estudado, com critérios de demarcação bem definidos e aceites pela generalidade
da comunidade científica, afigura-se que estamos na presença de algo com efetiva existência, de um fenómeno social
que existe e obedece a um certo padrão de comportamento que se deixa tipificar, sendo suscetível de ser estudado,
como tem sido, e devidamente conceitualizado. Por outras palavras, não estamos perante uma ficção. Aliás, no Brasil, o
fenómeno da alienaçãoparental já tem consagração na lei, mais precisamente na Lei n.º 12.318, de 26 de Agosto de
2010(…)”.
No mesmo sentido o Acórdão do Tribunal de Guimarães, de 08.10.201525, refere “(…) confira-se-lhe ou não alguma
virtualidade de enfoque para o apuramento de uma determinada realidade que cremos de todos conhecida, em
situações de divórcio ou não, a “campanha denegritória” (…) o progenitor dito alienador, ao assim atuar, padece de
uma disfunção que “consiste na transformação de um vínculo positivo num negativo (amor em ódio)”, (…) Um
progenitor que assim atua compromete o crescimento e desenvolvimento sadio do menor, pelo que não lhe deve ser
atribuída a guarda da criança (…)”. Bem como o Acórdão da Relação de Évora, de 11.04.201226, “O exercício do poder
paternal deve ser atribuído ao progenitor que estiver em melhores condições para corresponder ao interesse do
menor. Não reúne tais condições a mãe que num processo de alienação parental proíbe/impede todo e qualquer
contato da criança com o seu progenitor, denegrindo a sua imagem perante ela e terceiros, imputando-lhe
comportamentos agressivos e de abusos sexuais, afastados em sede de averiguação própria (…) mantendo um
comportamento de obsessiva proteção da criança recusando toda e qualquer colaboração com o tribunal na definição
da situação da menor. (…) perante a manifesta situação de alienação parental da sua progenitora, impõe-se um corte
com tal situação (…)”.
Em 21.05.2015 foi emitido Comunicado do Conselho de Ministros27 que culminou no Novo Regime do Processo
Tutelar Cível28. Surgiu da necessidade de criar mecanismos jurídico-processuais que visassem responder às
necessidades da realidade social e familiar vivida nos tempos de hoje, responder às solicitações e a salvaguardar o
superior interesse da criança. Fundamentando, em suma que, “Regime Geral do Processo Tutelar Cível constitui um
contributo para a racionalização dos procedimentos de natureza adjectiva dos processos tutelares cíveis e,
designadamente, da regulação do exercício das responsabilidades parentais (…)”29. Reconhecendo a realidade há muito
vivenciada pelas famílias e crianças nos nossos tribunais “(…) foi tida em conta a realidade dos graves danos
psicológicos potencialmente sofridos pelas crianças em contextos de rutura conjugal e, consequente, perturbação dos
vínculos afetivos parentais, especialmente agravada nas situações de violência doméstica intrafamiliar. Essa realidade
não é compaginável com delongas da marcha processual, nem com a inerente dilação das decisões (…)”30.
Pelo que, visa promover alterações estruturais na condução do processo de família e menores no sentido de
promover a celeridade processual e a pacificação dos conflitos, de um lado, e de outro, reconhecendo a importância e
relevância jurídica dos afetos e da convivência familiar, promovendo meios de efetivar coercivamente o cumprimento
das decisões.
5.2. Argentina
A Argentina, em 1993, promulgou a Lei penal 24.270, de 25.1131 que dispunha sobre os obstáculos ou impedimentos
ao regime de convivência familiar, tendo surgido na decorrência da Convenção dos Direitos da Criança, sob a Lei
23.859, estatuindo que:
“Art.º 1º – será punido com pena de prisão de um mês a um ano, o genitor ou terceiro que ilegalmente impede ou
dificulta o contato de menores com seus genitores não residentes. Se envolvem criança menor de dez anos ou com
deficiência, a pena é de seis meses a três anos de prisão.
Art.º 2º – Nas mesmas penas incorre pelo genitor ou terceiro que para evitar o contato da criança com o genitor não
residente, mudar a criança de residência sem autorização judicial.
Se com a mesma finalidade as mudar para o exterior, sem autorização judicial ou excedendo os limites desta
autorização, as penas de prisão são aumentados para o dobro da metade do valor máximo e mínimo.
Art.º 3º– O tribunal deve:
1. Dentro de um período não superior a dez dias obter os meios para restabelecer o contato da criança com os
genitores.
2. Determinar, se for caso disso, um sistema de visitas provisórias por um período não superior a três meses ou, se
for o caso, impor um regime.
Em todos os casos, o tribunal transmitirá o registro à justiça civil.
Art.º 4º – incorporada como n.º 3 do artigo 72.º do Código Penal da seguinte forma:
Item 3: contas de Impedimento de crianças pequenas com seus genitores não residente.
Art.º 5º –  O presente ato será considerado como complementar ao Código Pena”.
A legislação tem sido aplicada pelos Tribunais, podendo ser observada a sua prática através da jurisprudência,
nomeadamente, por exemplo, a decisão da Corte de Justiça, de 14.03.201332, referindo que “O delito nos termos do art.º
1º da Lei 24.270 é definido quando o autor da privação de contato familiar de modo arbitrário e abusivo, sem direito ou
razão justificável e tendo a punição criminal como principal objetivo a proteção da criança, com vista a contribui para
o cumprimento do regime previsto pela lei civil, a fim de conseguir uma comunicação eficaz entre pais e filhos (…)”.
5.3. Brasil
No Brasil desde 2010, a Lei 12.318/2010, de 26.08.2010, especificamente prevê e pune a alienação parental. No seu
art. 2º, define alienação parental como “a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente
promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua
autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção
de vínculos com este”, avançando em seguida com exemplos de condutas caracterizadoras deste comportamento, de
forma a auxiliar a sua compreensão pelo aplicador do direito “realizar campanha de desqualificação da conduta do
genitor no exercício da paternidade ou maternidade; dificultar o exercício da autoridade parental; dificultar contato de
criança ou adolescente com genitor; dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; omitir
deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares,
médicas e alterações de endereço; apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós,
para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; mudar o domicílio para local distante, sem
justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou
com avós”.
A presente lei revela-se de maior valia, pois que fornece à sociedade um instrumento para que possa combater este
tipo de condutas e, fornece ao aplicador do direito, compreensão e instrumentos de trabalho e solução destes litígios,
acrescentando o art. 4.º da Lei da alienação parental, que estes processos têm tramitação prioritária, pois que o tempo
da criança não é igual ao tempo do adulto. Por conseguinte, no seu art. 6º, prevê um elenco de punições para o
progenitor alienador, a aplicar pelo tribunal consoante a gravidade dos atos, sem deixar de lado a responsabilidade
civil e criminal, tais como: “declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; ampliar o regime de
convivência familiar em favor do genitor alienado; estipular multa ao alienador; determinar acompanhamento
psicológico e/ou biopsicossocial; determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; declarar a suspensão da autoridade parental”.
Por exemplo o Tribunal de Justiça-RS – em decisão de 16.03.201633, pronunciou-se no sentido de que “A alteração de
guarda reclama a máxima cautela por ser fato em si mesmo traumático, somente se justificando quando provada
situação de risco atual ou iminente, o que ocorre na espécie. Considera-se que a infante estava em situação de risco
com sua genitora, quando demonstrado que ela vinha praticando alienação parental em relação ao genitor, o que
justifica a alteração da guarda”. O mesmo Tribunal, em decisão de 10.09.201534, pronunciou-se no sentido de que
“Evidenciadaa prática da alienação parental, correta a decisão que determinou a inversão da guarda do infante, cujas
necessidades são melhores atendidas pelo genitor”. No mesmo sentido, a decisão de 01.06.201535, refere que “A guarda
deve atender, primordialmente, ao interesse do menor. Verificado que o menor sofre com os conflitos provocados pelos
genitores e que houve atos de alienação parental objetivando afastar o menino do contato paterno, deve ser mantida a
sentença que alterou a guarda em favor do genitor, que, segundo laudo social, possui condições para tanto”.
De outra senda, a Lei 13.058, de 22 de Dezembro de 201436 determina que em caso de desacordo entre os genitores,
se os dois estiverem aptos para exercer o poder familiar, o juiz deverá aplicar a guarda compartilhada. Também o
IBDFAM propôs o Estatuto das Famílias (PLS 470/201337), o maior Projeto de lei em tramitação na América Latina,
apresentado pela senadora Lídice da Mata em Novembro de 2013 e que tem como objetivo atender as demandas das
famílias, que, entre outros, dispõe sobre a alienação parental:
“Art. 1º Pais e filhos têm direitos e deveres recíprocos de convivência familiar.
Art. 2º O exercício da convivência familiar entre pais e filhos menores de idade ou incapazes, deve ser definido por
convenção dos pais.
Parágrafo único. Não havendo consenso dos pais, a convivência familiar deve ser objeto de decisão judicial com
utilização sempre que possível de conciliação ou mediação interdisciplinar.
Art. 3º A convivência é compartilhada ainda que haja desavença entre os pais, devendo haver a fixação da
modalidade de convívio com cada um deles.
§ 1º- Para atender ao melhor interesse do filho, o juiz pode restringir o direito de convivência em relação a um dos
pais, sem prejuízo do exercício da  autoridade parental.
§2º – O direito à convivência familiar pode ser judicialmente suspenso quando assim impuser o melhor interesse do
filho.
§ 3º – Sempre que possível deve ser ouvida equipe multidisciplinar e realizada mediação familiar.
Art. 4º Os filhos não podem ser privados da convivência com ambos os pais, independentemente de qualquer deles
constituir nova entidade familiar.
Art. 5º Qualquer dos pais pode fiscalizar e acompanhar o exercício da convivência em relação ao outro, tendo o
direito de acompanhar o processo educacional do filho e ser informado das questões referentes a saúde.
Parágrafo único – Havendo indícios da aplicação não adequada da verba alimentar, o alimentante pode exigir
esclarecimentos.
Art. 6º O direito à convivência estende-se a qualquer pessoa com quem a criança ou o adolescente mantenha
vínculo de afetividade.
Art. 7º As disposições relativas à convivência familiar dos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.
Art. 8º Verificando que os filhos não devem permanecer na convivência dos pais, o juiz deve deferir a convivência a
quem revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e a
relação de afetividade.
Parágrafo único. A decisão deve assegurar aos pais o direito à convivência familiar assistida, salvo se não atender ao
melhor interesse dos filhos”.
Mais recente é o projeto legislativo com vista à criminalização da alienação parental no Brasil, decorrente dos ainda
reiterados incumprimentos das decisões judiciais, mas igualmente com o fito de forçar a aplicação da lei. A natureza
civil dos processos de regulação das responsabilidades parentais, enquanto processos de jurisdição voluntária
apresenta rituais processuais diferentes do processo criminal. O primeiro mais aberto, sem rigidez do princípio da
legalidade, permitindo a decisão que melhor se configure ao caso. Enquanto que, o segundo impõe um rigor jurídico-
processual intransponível em ordem ao estrito cumprimento do princípio da legalidade, sob pena de nulidade
insanável.
O processo-crime não vai regular a convivência familiar ou responsabilidades parentais – não se substitui nem
sobrepõe às Varas da Infância e Juventude. Tem como fim último a aplicação de uma pena ou medida de segurança, a
qual poderá ou não ser suspensa na sua execução ou substituída por multa, por exemplo. Poderá funcionar como
dissuasor de incumprimentos das sentenças, dado que, se for condenado pelo crime uma vez com pena suspensa,
durante determinado período não poderá incumprir, sob pena de ter de cumprir pena de prisão efetiva. Não obstante a
decisão do processo-crime poder ter reflexos no processo cível, nomeadamente quanto à decisão sobre o
incumprimento ou alteração do regime vigente. Porém, o que é verdadeiramente necessário é operar uma mudança de
paradigma na atuação judiciária junto dos operadores do direito. É a prática judiciária que tem de mudar, pois ao
Brasil não faltam ferramentas jurídico-processuais para fazer frente à alienação parental. Falta é impor ao aplicador
do direito a sua aplicação e cumprimento. O PL 4.488/201638, de Arnaldo Faria de Sá encontra-se a tramitar na Câmara
dos Deputados, visa acrescentar ao art. 3.º da Lei da Alienação parental criminalização de atos de alienação.
“§ 1.º – Constitui crime contra a criança e o adolescente, quem, por ação ou omissão, cometa atos com o intuito de
proibir, dificultar ou modificar a convivência com ascendente, descendente ou colaterais, bem como àqueles que a
vítima mantenha vínculos de parentalidade de qualquer natureza.
Pena – detenção de 03 (três) meses a 03 (três) anos
§ 2.º O crime é agravado em 1/3 da pena:
I – se praticado por motivo torpe, por manejo irregular da Lei 11.340/2006, por falsa denúncia de qualquer ordem,
inclusive de abuso sexual aos filhos;
II – se a vítima é submetida a violência psicológica ou física pelas pessoas elencadas no § 1.º desse artigo, que
mantenham vínculos parentais ou afetivos com a vítima;
III – se a vítima for portadora de deficiência física ou mental;
§ 3.º Incorre nas mesmas penas quem de qualquer modo participe direta ou indiretamente dos atos praticados pelo
infrator.
§ 4.º Provado o abuso moral, a falsa denúncia, deverá a autoridade judicial, ouvido o ministério público, aplicar a
reversão da guarda dos filhos à parte inocente, independente de novo pedido judicial.
§ 5.º – O juiz, o membro do ministério público e qualquer outro servidor público, ou, a que esse se equipare a época
dos fatos por conta de seu ofício, tome ciência das condutas descritas no §1.º, deverá adotar em regime de urgência, as
providências necessárias para apuração infração sob pena de responsabilidade nos termos dessa lei”.
Porém, e atenta as especificidades do processo-crime correspondente, pode a lei vir a servir como inibidor de
comportamentos alienantes, pois o peso da consequência jurídico-penal será muito mais forte e impactante.
Apresentando ainda o aspeto positivo de reversão da guarda jurídica e física.
5.4. México
Recentemente o México avançou com a tipificação do fenómeno da alienação parental denominando-o de violência
familiar, alterando o art. 323.º do Código Civil, publicado em 09.05.2014, na Caceta Oficial Distrito Federal do México,
tendo entrado em vigor no dia 10 do mesmo mês.
Estatui o art. 323.º Septimus.– “Comete violência familiar o membro da família que transforma a consciência dum
menor com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir os seus vínculos com um dos seus progenitores”.
Acrescentando que “a conduta descrita no parágrafo anterior, denomina-se alienação parental quando realizada
por um dos progenitores, pelo que, verificada a conduta, será suspenso o exercício das responsabilidades parentais do
menor e, consequentemente, o regime de visitas convivência que, em seu caso, tenha decretado. Assim mesmo, em caso
do progenitor alienador ter a responsabilidade e residência do menor, a mesma passará de imediato para o outro
progenitor, se se tratar de um caso de alienação leve ou moderada (…)”. Por conseguinte, se “(…) no caso de o menor
apresentar um grau de alienação parental severo, em caso algum, permanecerá sob o cuidado do progenitor alienador
ou da família deste, suspendendo-setodo o contato com o progenitor alienador e o menor será submetido a tratamento
a indicar por especialista que tenha diagnosticado o referido transtorno (…)”.
Revelando-se de maior valia a criação legislativa no sentido de criar um instrumento inibidor de condutas
alienantes, mas também de expressar a preocupação do Estado com a ocorrência deste tipo de casos, abrindo caminho
aos tribunais para melhor solucionar este tipo de casos.
5.5. Chile
O Chile promoveu em 2012 o Projeto-lei do Senado, de 19.03.2012, no Boletim 8205-07, para combater a alienação
parental e promover a igualdade parental39 que, segundo informação da Biblioteca do Congresso Nacional do Chile,
encontra-se à data atual em tramitação40, definindo alienação parental como “(…) processo que consiste em programar
um menor para odiar um de seus progenitores sem justificação. Normalmente esta situação ocorre no contexto de
divórcio ou separação conflituosa, em que o progenitor que detém a residência dos menores projeta os seus ódios
pessoais do outro através das crianças. Nesse sentido, recorre a mentiras e falsas histórias que convertam o outro
progenitor em algo monstruoso, alegando inclusive abusos sexuais ou maus-tratos (…)”41. Para auxiliar a identificação
de casos descreve condutas-tipo: “campanha denegridora; justificações fúteis; ausência de ambivalência; fenómeno do
pensador independente (como se fosse auto-elaborado); ausência de culpa; cenários encomendados; extensão à família
alargada(…)”42.
Em suma, o projeto-lei visava promover um regime de guarda compartilhada, ou seja, exercício conjunto das
responsabilidades parentais e, a verificar-se alienação parental, o progenitor alienador deveria ser privado do exercício
das responsabilidades parentais e cuidado da criança. O projeto propunha alterar o art. 222.º do Código Civil, no
sentido de que impor um regime de exercício conjunto das responsabilidades parentais, pois “(…) é dever de ambos os
progenitores, cuidar e velar pela integridade física e psíquica dos filhos. Assim, deverão atuar conjuntamente na
tomada de decisões relativas ao cuidado pessoal, educação e formação dos filhos, evitando atos ou omissões que
degradem, lesem ou desvirtuem, ou induzam ou tendam a lesar a imagem que os filhos têm de seus progenitores ou
família alargada (…)”.
Por outro lado, em caso de separação prevê a alteração do art. 225.º do mesmo diploma atribuindo o exercício
conjunto das responsabilidades parentais, pelo que, não havendo acordo sobre o cuidado compartilhado caberá ao juiz
decidir. Por conseguinte, o novo art. 229.º passaria a estatuir que “(…) o progenitor que não detenha a residência dos
filhos não será privado do direito nem verá extinto o dever, que consiste em manter uma relação direta e regular, que
exercerá com a frequência e liberdade acordada ou, na falta de acordo, determinada pelo juiz segundo conveniência do
menor (…)”. Acrescentando o mesmo artigo que quem tiver o menor ao seu cuidado cometer alguma das seguintes
condutas, verá restringido ou suspenso o exercício das responsabilidades parentais, quando cause manifesto prejuízo
ao menor:
“a) Denegrir, desprestigiar, insultar, alterar a imagem que o filho tem do outro progenitor de forma permanente e
sistemática que tenha como resultado direto alteração na relação desse progenitor com os filhos;
b) Obstaculizar ou proibir injustificadamente a relação entre os filhos e o outro progenitor, ou quando não cumpra
as obrigações alimentares;
c) Incumprir os acordos sobre visitas homologados pelo juiz ou as determinações que o Tribunal fixar a respeito, de
forma injustificada;
d) Formular falsas denúncias, imputar a prática de delitos, o induzir o menor a prestar falso depoimento em juízo;
e) atuando pessoalmente ou através de terceiros, obrigue o menor a prestar falso depoimento em juízo, policiais ou
periciais, com intento a denegrir o outro progenitor; autorizará o progenitor que não detenha a residência a solicitar ao
tribunal que lha conceda, sem prejuízo de responsabilidade penal e civil que derive das condutas referidas”. Mas o
referido Projeto lei foi arquivado pelo Senado pelo Ofício CL/62/2015, cujo conteúdo se desconhece43.
No entanto, em 2013 foi alterado o Código Civil44 no sentido de promover igualdade parental, encontrando-se alguns
artigos relevantes para a prevenção e repressão de comportamentos alienadores da convivência familiar.
Por exemplo, o art. 225.º/2 estatui que na atribuição da residência dos filhos menores o tribunal terá em conta os
seguintes aspetos:
“a) a vinculação afetiva dos filhos com cada um dos progenitores e restantes membros da família;
b) a atitude dos progenitores em garantir o bem-estar dos filhos;
c) a contribuição do progenitor residente para o exercício do cuidado aos filhos pelo outro progenitor;
d) a atitude de cada um dos progenitores em colaborar com o outro, a fim de assegurar a máxima estabilidade aos
filhos e garantir a relação direta e regular com o outro, remetendo para as disposições do art. 229.º Código Civil;
e) a dedicação de cada progenitor aos filhos antes da separação e, em especial, em que se desenvolver depois
consoante as suas possibilidades;
f) a opinião expressa pelos filhos;
g) os resultados das perícias ordenadas;
h) os acordos dos progenitores antes e durante a ação judicial;
i) o domicilio de cada um;
j) qualquer outro antecedente relevante para o superior interesse dos menores”.
Por seu turno, acrescenta o art. 229.º que “o progenitor não guardião tem o direito e dever de manter com os filhos
uma relação direta e regular”, entendendo-se como tal “aquela que promove o vínculo familiar entre os filhos com
ambos os progenitores, através de contato periódico e estável”.
Acrescentou ainda que o progenitor que detenha a residência não obstaculizará esse convívio. De outra senda, vem
ainda previsto no art. 229.º/2 do Código Civil, no sentido de prever o direito à convivência familiar da criança com os
seus avós, segundo alteração introduzida pela Lei 19.585, art. 1º/24.
Por fim, foi encontrado um novo projeto legislativo de 2016, em tramitação, constante do Boletim 10516-18,
peticionando o reconhecimento da alienação parental como ato constitutivo de violência intrafamiliar45.
O Projeto Lei refere que “a alienação parental é uma forma grave de maltrato infantil e deve ser enfrentada e
sancionada por lei. Com efeito, em alguns países a alienação parental é considerada como uma violação dos direitos
das crianças e adolescentes (...)”46. Referindo que, quer os tribunais nacionais, quer internacionais, têm reconhecido a
alienação parental como uma realidade de fato que afeta psicologicamente as crianças. Propondo:
Artigo 1º.- Agregar ao artigo 5.º da Lei 20.066, sobre Violência Intrafamiliar, um parágrafo final com o seguinte teor:
“Ainda assim, haverá violência intrafamiliar quando um membro do grupo familiar realize qualquer ação destinada
a transformar a consciência de uma criança com vista a impedir, obstaculizar ou destruir os seus vínculos com um dos
progenitores.”.
Artigo 2º.- Agregar ao número 4º do artigo 92.º da Lei 19.968, referente aos Tribunais de Família, a continuação do
ponto (.), la seguinte forma:
“Esta medida será sempre procedente quando a conduta assinalada no parágrafo final do artigo 5.º da lei 20.066 seja
realizada por um dos progenitores, e assim o requeira o superior interesse da criança.”.
Manifestando forte investimento na criação de mecanismos jurídico-processuais para fazer face ao fenómeno da
alienação parental e dotar o judiciário de ferramentas adequadas.
6. Síntese comparativa
Em comum, nota-se um esforço e empenho do judiciário em responder às atuais necessidades das famílias de hoje e
em dotar o sistema de ferramentas jurídico-processuais adequadas a travar os processos de alienação parental,
promovendo mecanismos de salvaguardar o superior interesse da criança e ter pais responsáveis e presentes na sua
vida, e o direito fundamental da convivência familiar. Não obstante Portugal e Chile não possuíremleis específicas
sobre alienação parental, possuem ferramentas adequadas ao seu enfrentamento, cabendo, por ora, ao judiciário a
melhor aplicação do direito ao caso concreto. Bem como, sendo comum a todos os sistemas a reivindicação social e
familiar com respaldo no reconhecimento jurisprudencial que abre caminhos face ao preconceito, mesmo quando
inexiste legislação.
Porém, a aplicação da lei não é uma faculdade do judiciário. É uma obrigação constitucional. Não é optativa,
permitindo margem para a sua apreciação e interpretação face ao caso concreto47, mas não o seu afastamento. Como
explica sabiamente o Juiz Joaquim Manuel Silva “o juiz, procurador ou advogado, não têm de ser psicólogos, mas têm
de ter conhecimentos de psicologia, mas também de outras ciências (filosofia, sociologia, neurologia, etc.), senão trarão
apenas a sua experiência pessoal para o processo, tantas vezes negativa, e será assim que preencherão o conceito
indeterminado de superior interesse da criança (…)”48. A questão não é de tratamento fácil, sob pena de se tornar
leviano. É complexo e exige profundo conhecimento e estudo, não podendo ser visto aos olhos dos nossos preconceitos
e experiências pessoais exigindo estarmos para além de nós mesmos.
7. Bibliografia
BARRETO, Luciano Silva. Evolução Histórica e Legislativa da Família, Série Aperfeiçoamento de Magistrados 13, 10
Anos do Código Civil – Aplicação, Acertos, Desacertos e Novos Rumos, Volume I, Brasil, 2010, p. 205-214, disponível na
URL:
[http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/13/volumeI/10anosdocodigocivil_205.pdf].
CAMPOS, Maria Teresa. Um Estudo fenomenológico da Experiência de Rapto Parental, Tese de Mestrado em
Psicologia Clinica, ISPA, Lisboa, Portugal, 2012.
CUNHA, Rodrigo da. Princípios Fundamentais e Norteadores para a Organização Jurídica da Família, Editora Del Rey,
Florianopolis, Brasil, 2004.
DUARTE, Lenita Pacheco. A Criança Diante os Desenlaces Parentais 4. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris Editora, 2013.
KELLY E LAMB, Improving the Quality of Parental-Child Contact in Separating Families with Infants and Young
Children, The Scientific basis of Child Custody Decisions, 2.ª edition, Hoboken, Nj Wiley, 2009.
KRUK, Edward, Co-Parenting and High Conflict: Separating Former Marital Disputes from Ongoing Parenting
Responsibilities, [em linha], 2012, disponível na URL: [https://www.psychologytoday.com/blog/co-parenting-after-
divorce/201205/co-parenting-and-high-conflict].
BERGSTRÖM, Malin. Living in two homes-a Swedish national survey of wellbeing in 12 and 15 year olds with joint
physical custody. BioMed Central Ltd, Suedeen, 2013.
RIBEIRO, Maria Saldanha Pinto. Amor de Pai: divórcio, falso assédio e poder paternal. Lisboa: Livros d’Hoje,
Portugal, 2007.
SÁ, Eduardo. Alienação Parental. Coimbra: Almedina, 2011.
SILVA, Joaquim Manuel. A Família da Criança na Separação dos Pais: A Guarda Compartilhada. Lisboa: Petrony, 2016
SOUZA, Juliana Rodrigues de. Alienação Parental sob a perspetiva do Direito à Convivência Familiar. Mundo Jurídico
Editora, 2014.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Construindo o direito à convivência familiar de crianças e adolescentes no
Brasil: um diálogo entre as normas constitucionais e a Lei n. 8.069/1990, Revista Civilistica.com, ano 4, n. 2, 2015, Brasil.
NOTAS DE RODAPÉ
1
Advogada. Doutoranda em Direito pela Universidade Nova de Lisboa. Mestre em Direito pela Universidade Lusíada de Lisboa.
Formadora Certificada pelo IEFP.
2
SOUZA, Juliana Rodrigues de. Alienação Parental sob a perspetiva do Direito à Convivência Familiar. Mundo Jurídico Editora,
2014, p. 88-90.
3
RIBEIRO, Maria Saldanha Pinto. Amor de Pai: divórcio, falso assédio e poder paternal. Lisboa: Livros d’Hoje, 2007. p. 31; SÁ,
Eduardo, Alienação Parental. Almedina: Coimbra, 2011.
4
DUARTE, Lenita Pacheco. A Criança Diante os Desenlaces Parentais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris Editora, 2013. p. 47.
5
CAMPOS, Maria Teresa. Um Estudo fenomenológico da Experiência de Rapto Parental. Tese de Mestrado em Psicologia Clinica,
ISPA, Lisboa, Portugal, 2012, p. 10.
6
CUNHA, Rodrigo da. Princípios Fundamentais e Norteadores para a Organização Jurídica da Família. Florianopolis: Editora Del
Rey, 2004.
7
BARRETO, Luciano Silva, Evolução Histórica e Legislativa da Família, Série Aperfeiçoamento de Magistrados 13, 10 Anos do
Código Civil – Aplicação, Acertos, Desacertos e Novos Rumos, Volume I, Brasil, 2010, p. 205-214. Disponível em:
[www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/13/volumeI/10anosdocodigocivil_205.pdf].
8
Art. 1878.º do Código Civil Português. Disponível em: [www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid="775&tabela=leis," e
art. 1.634 do Código Civil Brasileiro]. Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm].
9
Art. 1882.º do Código Civil Português. Disponível em: [www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid="775&tabela=leis]."
10
Arts. 36.º e 69.º da Constituição da República Portuguesa. Disponível em:
[www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx].
11
Art. 227 da Constituição da República Federativa e arts. 3º, 4º, 5º, 21 e 22 do Estatuto da Criança e Adolescente, aprovado pela Lei
8.069/1990, de 13.07.1990. Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069Compilado.htm].
12
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado, Construindo o direito à convivência familiar de crianças e adolescentes no Brasil: um diálogo
entre as normas constitucionais e a Lei n. 8.069/1990. Revista Civilistica.com, ano 4, n. 2, 2015, Brasil, p. 1-29.
13
Cit. in TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado, Construindo o direito à convivência familiar de crianças e adolescentes no Brasil: um
diálogo entre as normas constitucionais e a Lei n. 8.069/1990, in Revista Civilistica.com, ano 4, n.º2, 2015, Brasil, p. 1-29.
14
Cit. in TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado, Construindo o direito à convivência familiar de crianças e adolescentes no Brasil: um
diálogo entre as normas constitucionais e a Lei n. 8.069/1990, in Revista Civilistica.com, ano 4, n.º2, 2015, Brasil, p. 1-29.
15
Arts. 202.º e 204.º da Constituição da República Portuguesa.
16
Lei 61/2008, de 31.10.2008. Disponível em: [www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid="775&tabela=leis]."
17
Lei 13.058/2014, de 22.12.2014. Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm].
18
Nº 5 do art. 1906.º do Código Civil Português. Disponível em: [www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?
nid="775&tabela=leis]."
19
KRUK, Edward, Co-Parenting and High Conflict: Separating Former Marital Disputes from Ongoing Parenting Responsibilities,
[em linha], 2012. Disponível em: [www.psychologytoday.com/blog/co-parenting-after-divorce/201205/co-parenting-and-high-
conflict]. Kelly e Lamb, Improving the Quality of Parental-Child Contact in Separating Families with Infants and YoungChildren,
The Scientific basis of Cild Costudy Decisions, 2.ª edition, Hoboken, Nj Wiley, 2009pp. 187-214. Malin Bergström, Living in two
homes-a Swedish national survey of wellbeing in 12 and 15 year olds with joint physical custody, BioMed Central Ltd, Suedeen,
2013.
20
Lei 141/2015, de 08.09.2015. Disponível em: [www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?
nid="2428&tabela=leis&ficha=1&pagina=1&]."
21
Lei 142/2015, de 08.09.2015. Disponível em: [www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid="545&tabela=leis]."
22
Realiza-se um pequeno estudo comparado, de acordo com o método microcomparativo, de forma a manter a identidade de todos
os elementos nas diferentes ordens jurídicas. As ordens jurídicas a comparar serão Portugal, Brasil, Chile, Argentina e México.
Os elementos a comparar serão a lei e jurisprudência a respeito da alienação parental. Tratando-se de países romano-
germânicos onde a fonte primacial de direito brota é a criação legislativa, tendo a jurisprudência o importante papel de
clarificar e, na atualidade, de romper caminhos, como tem sidoo caso da alienação parental.
23
Tribunal da Relação de Lisboa, pn.º 1090/2008-2, Des. rel. Ezaguy Martins. Disponível em: [www.dgsi.pt].
24
Tribunal da Relação do Porto, pn.º 1020/12.8TBVRL.P1, Des. rel. Alberto Ruço. Disponível em: [www.dgsi.pt].
25
Tribunal da Relação de Guimarães, pn.º 508/05.1TMBRG-A.G1, Des. rel. Isabel Silva. Disponível em: [www.dgsi.pt].
26
Tribunal da Relação de Évora, pn.º 612/09.7TMFAR.E1, Des. rel. Maria Alexandra Santos. Disponível em: [www.dgsi.pt].
27
Disponível em: [www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=39542].
28
Lei 141/2015, de 09.08.2015. Disponível em: [www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?
nid="2428&tabela=leis&ficha=1&pagina=1&]."
29
Disponível em: [www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=39542].
30
Disponível em: [www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=39542].
31
Disponível em: [servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/668/norma.htm].
32
Dres. Guillermo A. Posadas – Presidente – Guillermo A. Catalano, Abel Cornejo, Gustavo A. Ferraris y Sergio Fabián Vittar –
Jueces de Corte -. Ante mí: Dr. Gerardo J. H. Sosa – Secretario de Corte de Actuación. Disponível em:
[www.afamse.org.ar/files/ley_24270_Corte_de_Justicia_de_SALTA.pdf].
33
TJ/RS, AI: 70067827527, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento: Sétima Câmara Cível, Data de
Publicação: Diário da Justiça do dia 21.03.2016. Disponível em: [tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/322795561/agravo-de-
instrumento-ai-70067827527-rs].
34
TJ/RS, AI 70065839755, 8.ª Câmara Cível, rel. Des. Alzir Felippe Schmitz, j. 10.09.2015, DJ 14.09.2015. Disponível em: [tj-
rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/232666386/agravo-de-instrumento-ai-70065839755-rs].
35
TJ/RS, AC 70063718381, 7.ª Câmara Cível, rel. Des. Jorge Luís Dall'Agnol, j. 27.05.2015, DJ 01.06.2015. Disponível em: [tj-
rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/194042036/apelacao-civel-ac-70063718381-rs].
36
Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm].
37
© desta edição [2017]
Disponível em: [www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/115242].
38
Disponível em: [www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2077676]
39
Disponível em: [www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=8205-07].
40
Disponível em: [www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php]
41
Disponível em: [www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=8205-07].
42
Disponível em: [www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=8205-07].
43
Disponível em: [www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=8205-07]
44
Disponível em: [www.leychile.cl/Navegar?idNorma=172986&idParte=8717776].
45
Disponível em: [www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=8205-07#]
46
Disponível em: [www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=8205-07#]
47
Arts.º 202.º e 204.º da Constituição da República Portuguesa.
48
SILVA, Joaquim Manuel. A Família da Criança na Separação dos Pais: A Guarda Compartilhada, Lisboa: Petrony, 2016. p. 111.