INTERPRETAÇÃO DO DIREITO SEGUNDO HANS KELSEN E A INSUFICIÊNCIA DA TEORIA POSITIVISTA POR RONALD DWORKIN

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UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
VICTOR RABELO GOMES DE SANTANA
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO SEGUNDO HANS KELSEN E A INSUFICIÊNCIA DA TEORIA POSITIVISTA POR RONALD DWORKIN
RECIFE
2020
VICTOR RABELO GOMES DE SANTANA
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO SEGUNDO HANS KELSEN E A INSUFICIÊNCIA DA TEORIA POSITIVISTA POR RONALD DWORKIN
Atividade de Introdução ao Estudo do Direito do Curso de Direito da Universidade Católica de Pernambuco para obtenção da nota do 2° Graus de Qualificação (GQ).
Orientador: Danilo José Viana da Silva
RECIFE
2020
Interpretação do Direito segundo Hans Kelsen
Quando Kelsen procura falar sobre a “essência” da interpretação, ele tem por objetivo dizer qual a “razão de ser” da interpretação. Esta “razão de ser”, esta “essência” da interpretação visa deixar claro que por mais diferente que seja o ordenamento jurídico, interpretar sempre vai corresponder a uma ação marcada por uma qualidade, e seria justamente esta qualidade o que buscamos entender. Ao pensar sobre o ordenamento jurídico, Kelsen pensa em uma pirâmide que demonstra uma certa compatibilidade vertical entre todas as normas que compõem o ordenamento, por isso todas as Leis que compõem o Direito devem estar em conformidade às normas que estão em um “patamar” superior.
A partir dessa metáfora da Pirâmide de Kelsen, dessa ideia de escalonamento, percebe-se a existência de uma relação de vínculo. Esta relação de vínculo sempre existirá entre o juiz e a Lei e a Lei com a Constituição; entre um andar da pirâmide em relação ao outro, onde a interpretação irá existir justamente na passagem de uma norma presente no escalonamento superior para a que está no escalonamento inferior. Portanto, segundo Hans Kelsen, todas as vezes em que o juiz for produzir uma sentença, ele realizará a atividade interpretativa.
Para Kelsen, a interpretação pode ser classificada em autêntica e não-autêntica. A interpretação autêntica é todo o ato de interpretação do Direito que cria um direito novo, que cria uma norma jurídica, como quando o juiz produz uma sentença judicial. É um expediente realizado pelos órgãos que têm a responsabilidade em criar direito para que o ordenamento jurídico permaneça em sua atividade de especificação. Já a interpretação não-autêntica seria toda aquela interpretação que não cria norma, por exemplo a interpretação jurídica feita pela teoria do Direito ou pela própria doutrina. Mesmo que contribua para a classificação jurídica e para o ensino do Direito, ela não cria direito novo.
As normas, de acordo com Kelsen, não são completamente determinadas, possuindo assim uma margem de indeterminação entre um escalão e outro. Quando um juiz vai aplicar e/ou produzir uma norma lidará com um nível de generalidade maior. Esse nível de generalidade vai ser marcado por certas indeterminações e estas serão preenchidas pelo juiz mediante a interpretação, especificando desta forma o ordenamento e tornando-o aplicável.
As indeterminações podem ser classificadas como intencionais e não-intencionais. A indeterminação intencional, no texto normativo de Lei, evidencia a intenção do órgão legislador; é quando o próprio Poder Legislativo deixa claro que uma determinada norma precisa ser especificada. A indeterminação não-intencional é acidental, sendo, portanto, um efeito de uma escrita legislativa mal elaborada, gerando, por sua vez, ambiguidade e/ou obscuridade no próprio texto normativo.
É valido, por fim, evidenciar que, segundo Kelsen, a norma jurídica é uma moldura, a qual é composta de uma pluralidade de possibilidades de interpretação, não existindo assim nenhum sentido prévio dentro da norma, mas sim uma variedade de sentidos e significações.
Insuficiência da Teoria Positivista por Ronald Dworkin
Para Austin, a norma será jurídica na medida em que ela for emanada por um soberano no interior de uma sociedade política e independente, ou seja, no interior de um Estado, onde esta norma acompanhará a ameaça de um mal, caso seja desobedecida. Esta ameaça irá vincular justamente o comando emanado pelo soberano à conduta do cidadão, pois ele se sentirá coagido a obedecer a regra com receio de receber uma penalidade.
No caso de Hart, existem dois tipos de regras: as regras primárias e as regras secundárias. As regras primárias são as regras mais comuns encontradas no Direito (as regras proibitivas, imperativas e permissivas), as quais direcionam a conduta dos particulares. Já as secundárias, seriam as regras processuais, regras que regulamentam o processo pelo qual outras normas devem ser elaboradas. É válido ressaltar que, segundo Hart, uma norma será jurídica na medida em que ela for produzida em conformidade com a regra de reconhecimento, a qual produz as regras secundárias, sendo estas justamente determinantes para o caráter jurídico da norma, onde o caráter obrigacional não se limitaria à “ameaça do mal”, mas ao próprio fato dela ser considerada norma jurídica.
Ronald Dworkin expõem como o modelo de regras produzido pela teoria positivista é insuficiente para se pensar sobre o caráter jurídico dos princípios. Dworkin critica o positivismo a respeito da ideia de que a norma seria jurídica se esta fosse produto de um soberano, como relata Austin, e/ou de uma regra de reconhecimento, como relata Hart, pois isso tiraria do debate jurídico a importância dos princípios. Princípios estes pelos quais Dworkin deixa bem claro a diferença entre eles e as regras.
As regras são executadas “à maneira de tudo-ou-nada”, onde ou a regra é válida e seu conteúdo deve ser aceito, ou ela não é válida e por isso ela em nada contribui com uma decisão. É importante evidenciar que uma regra pode ter exceções, portanto quanto mais uma regra é “explicada”, mais completo será o enunciado dasts regra. Por outro lado, os princípios não seguem a lógica do “tudo-ou-nada”, já que não existe um padrão previamente estabelecido em todas as situações em que um princípio pode ser aplicado, apresentando assim uma maior abertura interpretativa. Outra característica dos princípios é a convivência e a autolimitação, onde os princípios conseguem “conviver” de maneira harmônica, na qual um limitaria o outro, visto que eles não são obsoletos e podem ser relativizados.
Dworkin observa que o campo de aplicação dos princípios tem uma importância jurídica, onde existem casos difíceis em que o juiz e/ou o tribunal não são capazes de ignorar a presença de determinados princípios, mas sim respeitá-los. Analisando a teoria do positivismo jurídico, percebe-se, principalmente na versão de Hart, a presença dos casos claros e dos casos difíceis e/ou complexos, e justamente nesses casos complexos o juiz terá um poder discricionário maior para tomar sua decisão. O conceito de discricionariedade é empregado pelos positivistas, segundo relata Dworkin, quando os juristas estão diante de um caso cuja decisão será tomada com base em padrões extrajurídicos, ou seja, em casos difíceis.
Por fim, Dworkin critica que o positivismo jurídico, até mesmo na versão mais “amadurecida” de Hart, trata a questão dos princípios de forma negligente, colocando o conceito de discricionariedade dentro de uma problemática: os padrões frequentemente usados pelos juízes quando estes estão diante de casos difíceis. Quando o juiz está em posição de discricionariedade, entende-se que “há liberdade”, entretanto Dworkin não compreende exatamente desta maneira, visto que ele expõe a existência de padrões, que são analisados pela sociedade em que o juiz atua, que o juiz não tem legitimidade para desconsiderá-los, logo há a probabilidade de erro na decisão de um caso difícil.