Organização dos Poderes na Constituição Brasileira de 1988

Prévia do material em texto

A ORGANIZAÇÃO DOS PODERES NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988: APONTAMENTOS CRÍTICOS PELA TEORIA DO DISCURSO
A organização dos Poderes na Constituição Brasileira de 1988
· TÍTULO IV – DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES (Art.44 a 135)
- Cap. I – Do Poder Legislativo (art.44 a 75) 
- Cap. II – Do Poder Executivo (art.76 a 91) 
- Cap. III – Do Poder Judiciário (arts.92 a 126) 
- Cap. IV – Das funções Essenciais à Justiça (arts. 127 a 135).
Revisando a Separação dos poderes nos Paradigmas de Estado e de Direito
· A Separação dos Poderes no Paradigma do Direito Formal do Estado Burguês: Princípio da separação dos poderes como forma de limitação recíproca dos poderes estatais e do Estado em face da sociedade. Montesquieu, Locke, Hamilton e Madison. 
- Estado garantidor da ordem pública e como racionalização do poder político. 
- Legislativo: estabelecimento de leis gerais e abstratas.
- Executivo: administração pública, aplicação da lei ex oficio, garantia da ordem pública. 
- Judiciário: vinculação estrita à lei.
· A Separação dos Poderes no Paradigma do Direito Materializado do Estado Social.
- Redefinição do princípio da separação de poderes em funções do Estado. Deslocamento de competências legislativas para o Executivo. 
- Leis-quadro, delegações legislativas, medidas provisórias e decretos-leis. 
- Fiscalização legislativa da administração e criação das comissões parlamentares. 
- Papel concretizador da jurisdição.
- Estado como regulador, controlador e interventor políticoeconômico e social. 
- Estado garantidor do bem-estar social. 
- Estado prestador de bens e de serviços.
· A Separação dos Poderes segundo a compreensão procedimental do Estado Democrático de Direito 
- Estado como a institucionalização de canais de participação e de deliberação pública. 
- Redefinição da separação de poderes. 
- Centralidade do processo legislativo democrático. 
- Administração pública dialógica ou participativa. 
- Co-responsabilidade social na garantia de direitos e no processo de planejamento, gestão e execução de políticas públicas.
· A Separação dos Poderes segundo a compreensão procedimental do Estado Democrático de Direito
- Judiciário e aplicação principiológica do direito. 
- Controle judicial de políticas públicas. 
- Devido processo e garantia de decisão participada. 
- Co-originalidade entre processo individual e coletivo. 
- Redefinição da soberania estatal e da soberania popular: os compromissos internacionais com os direitos humanos e o reconhecimento do pluralismo social e cultural razoável (Rawls).
Reformulação dos Princípios do Estado de Direito e suas implicações nas funções exercidas pelos poderes segundo Jürgen Habermas.
· 1º Princípio: Soberania popular:
 “Os cidadãos devem criar suas próprias leis que vinculam, mediante um processo democrático institucionalizado em que discursos e também negociações são estruturados de modo a que as questões políticas recebam tratamento racional”. Os discursos ético-políticos assim como negociações reguladas procedimentalmente fazem parte de um processo que relaciona questões pragmáticas, esclarece questões morais e chaga à questão jurídica. O princípio da soberania é complementado pelo pluralismo político porque para que se desenvolva uma ordem legítima exige-se a formação informal da opinião pública política aberta a todos os cidadãos
· 2º Princípio: A ampla proteção jurídica do indivíduo.
 Para que ocorra a proteção jurídica do indivíduo é imprescindível que ela seja garantida por um judiciário independente. Distinção importante: discursos de justificação x discursos de aplicação. A lei é produzida pelo Poder Legislativo com base em discursos de justificação (fundamentação) que servem para pautar a atuação estatal e lastrear as pretensões jurídicas dos cidadãos. O Poder Judiciário, como representante imparcial da comunidade jurídica, aplica a lei criada com base em discursos de aplicação das normas.
- Justificação e aplicação implicam em lógicas distintas de argumentação que precisam ser distribuídas em diferentes Poderes do Estado 
- O princípio da vinculação do juiz à lei impede o Judiciário, que detém o poder de determinar a execução administrativa e suas próprias decisões de definir o conteúdo da sua própria atuação. - O princípio da proteção jurídica combinado com o devido processo legal, promove a segurança jurídica e aceitação racional das decisões judiciais.
· 3º Princípio - Legalidade da atuação administrativa. 
- Aqui está o centro da separação e balanceamento dos poderes.
- Se a lei emana do poder comunicativo dos cidadãos, e se a administração pública só pode atuar de acordo com a lei, o princípio da legalidade garante a submissão do poder administrativo ao poder comunicativo.
- A atuação administrativa só se regenera a partir do poder comunicativo produzido conjuntamente pelos cidadãos.
· 4º Princípio – Separação entre Estado e Sociedade. 
- Deve ocorrer para impedir que o poder social possa, eventualmente, restringir, ao invés de facilitar, o exercício da autonomia cívica. 
- O princípio da responsabilização democrática (accountability) a expressa de forma clara, mediante os mecanismos clássicos de eleições, impeachment e outras formas de controle e fiscalização. 
- O Estado não pode participar em negociações ou atuando da mesma maneira que a sociedade atua. Deve-se evitar a confusão entre eles pois é problemático esperar que a sociedade civil neutralize as diferenças de poder e riqueza e suas influências.
Irritação sistêmica, as crises institucionais e a ilegitimidade dos atos
A Constituição como acoplamento estrutural busca regular as trocas e as interações entre o subsistema do Direito e o subsistema da Política reduzindo a irritação entre eles. 
Uma decorrência da diferenciação entre os sistemas sociais é que cada sistema tem sua lógica interna que possibilita a sua respectiva reprodução. Ex. O Direito opera pelo código binário: Direito/Não Direito e não Poder e não poder.
A inclusão de um elemento estranho ao sistema leva a produção errônea em seu sistema, podendo levá-lo à falência se a irritação permanecer. Assim, por exemplo, o Direito contaminado por códigos estranhos não produziria mais o direito.
A crise institucional é fruto da confusão entre os tipos de argumentos e de questões passíveis de análise por cada um dos poderes existentes, bem como do desrespeito aos princípios do Estado de Direito que informa a respectiva competência e lógica interna da atuação legítima dos agentes públicos e políticos.
TEXTO BÁSICO 1 – CCB ART. 2º: SEPARAÇÃO DE PODERES 
· O princípio de separação dos poderes é cláusula pétrea A sistemática da divisão de poderes deu-se em muito por causa da percepção de que, a fim de garantir liberdades, direitos, a igualdade, a estabilidade social, imprescindível que o juiz não se confunda com o governante ou com o legislador
· Na obra (Segundo Tratado do Governo Civil) de John Locke (1632-1704) a divisão de poderes se explica pela fragilidade humana: se os mesmos que fazem a lei vêm a executá-la há uma grande tentação de que se privilegiem, de que se eximam do cumprimento ou de que acomodem os ditames legais aos seus interesses particulares, em violação da igualdade e do bem público. Para Locke o corpo legislativo deve ser frequentemente dissolvido, operar em sessões legislativas curtas, de maneira a impedir que se transforme em tirano, certificar que aqueles que produziram as leis estejam a elas submetidos. O poder de emanar normas é intermitente, breve, e o poder de dar realização às leis é ininterrupto, permanente. Admite o pensador inglês que o parlamento seja reunido através de chamado do príncipe, posto que não seja esta a única via.
· Montesquieu (1689-1755), em Do Espírito das Leis (1748), concebe a função judicial como autônoma, apartada do poder executivo e do poder legislativo. Daí a classificação tripartite, já antes conhecida, não inédita. À função judicial cabe julgar litígios, punir, em conformidade com as leis. Montesquieu partilha da desconfiança perante o homem. Em passagem célebre, assevera queaquele que tem poder é tentado a abusar dele, segue até onde acha limites. Para bloquear o abuso é indispensável que o poder freie o poder, o que demanda equivalência. A propensão ao abuso, à tirania, decorrente da confusão entre orgânico-funcional entre os poderes, inviabiliza que se afiance a liberdade. A separação de poderes é, pois, técnica em defesa da liberdade. Os juízes, diz Montesquieu, devem ser provenientes do corpo do povo e ter atuação temporária, tribunais por prazo certo e não fixos, os julgamentos, afirma o barão francês, nada mais devem ser do que um texto exato da lei, pois o juiz não tem autonomia decisória perante a lei, é mero reprodutor. 
· Benjamin Constant (1767-1830): além do poder de legislar, exercido por duas assembleias, uma hereditária e a outra eleita, do poder executivo, entregue aos ministros, e do poder de julgar, propugna o poder real, praticado pelo chefe de Estado, poder moderador, situado acima dos demais, neutro, responsável pelo equilíbrio entre eles, pelo bom desempenho de todos, por coibir que um poder destrua ou atravanque o outro.
· Entende-se que a separação não é propriamente do poder político-jurídico, considerado uno, indivisível, e sim das funções. O poder não se divide, as funções provenientes do poder sim. O princípio da separação de poderes é ancorado na acepção de discricionariedade: um poder está proibido de invadir a discricionariedade dos outros. Este o ponto de equilíbrio, a linha fronteiriça. 
· Não se pode esquecer que judicialização da política e ativismo judicial são fenômenos distintos. O primeiro é contingencial, fruto de um contexto caracterizado pela necessária implementação de direitos, por um déficit na atuação dos demais Poderes. O segundo, por vez, está relacionado a um problema hermenêutico, isto é, à pergunta sobre como se decide. O ativismo judicial consiste numa postura do Judiciário, extrapolando os limites constitucionais de sua atuação
TEXTO BÁSICO 2 – SEPARAÇÃO DOS PODERES, COOPERAÇÃO CONSTITUCIONAL E LEALDADE INSTITUCIONAL (RAONI BIELSCHOWSKY)
· Com o tempo foi-se reconhecendo que a melhor maneira de limitar o poder é fazendo constar freios que a sociedade deseja impor aos detentores do poder na forma de um sistema de regras fixas – ‘a constituição’ – destinadas a limitar o exercício do poder político. A constituição se converteu assim no dispositivo fundamental para o controle do poder, o arranjo do constitucionalismo pretende que a normatividade (força normativa da Constituição) controle o Poder.
· Lealdade Institucional: separação e convivência entre os (três) poderes constituídos. Portanto, esse conceito compreende basicamente duas dimensões: uma positiva e outra negativa. A primeira envolve a mutua cooperação entre os diversos órgãos, com a finalidade de realizar os objetivos constitucionais, de modo a permitir o funcionamento desse sistema com o mínimo de atritos possível. Enquanto isso, a segunda dimensão abrange o dever dos titulares dos poderes de respeitarem-se mutuamente, renunciando a práticas de guerrilha institucional e abuso do poder. A lealdade institucional se desdobra em três vertentes: 
- Enquanto elemento de interpretação constitucional e legal; 
- Enquanto fonte de deveres e adstrições no exercício de poderes; e 
- Enquanto limite ao abuso de poderes. 
TEXTO BÁSICO 3 – SEPARAÇÃO DOS PODERES E DEMOCRACIA DELIBERATIVA (VEIGA DA ROCHA)
· A doutrina jurídico-política tradicional apresenta a separação dos poderes como um princípio que comporta duas regras: 
a) Cada uma das funções do Estado deve ser exercida por uma autoridade especializada;
b) Essas autoridades devem ser mutuamente independentes. A liberdade seria assim preservada. 
· A evolução do Estado e da sociedade levou o executivo a assumir parcela da função legislativa, sem que isso caracterizasse uma afronta à separação dos poderes, consubstanciando uma função atípica do Poder Executivo. 
· Segundo a teoria habermasiana, existem três modelos de democracia:
- Modelo liberal de democracia: o objetivo do direito é o reconhecimento e a garantia dos direitos individuais. A política é vista como uma luta por posições que garantem acesso ao poder administrativo. A sociedade é concebida como um sistema de interações entre pessoas e seu trabalho, estruturadas em torno do mercado. 
- Modelo republicano de democracia: além do poder administrativo e da busca dos interesses privados que se dá no mercado, a solidariedade desponta como terceira forma de integração social. Há um fundamento ético para a política, que tem como paradigma o diálogo, e o consenso é construído de forma comunicativa. 
- Modelo de democracia deliberativa: combina partes dos dois modelos anteriores e rejeita a concepção de Estado enquanto comunidade ética quando o Estado como guardião de uma sociedade estruturada em torno do mercado, o poder comunicativo modela o poder administrativo. A legitimidade do direito não se funda na unanimidade de opiniões de uma comunidade, mas nas condições de comunicação e nos procedimentos institucionalizados que, ao viabilizar o balanceamento. 
· Habermas propõe uma nova formulação dos princípios do Estado de Direito na perspectiva da teoria do discurso: 
- Soberania popular: articula o próprio Estado de Direito com o sistema de direitos. Os cidadãos devem criar as próprias leis que os vinculam, mediante um processo democrático institucionalizado em que discursos e negociações são estruturados de modo que as questões políticas recebam um tratamento racional; 
- Pluralismo político: complementa o princípio da soberania popular, na medida em que exige a formação informal da opinião na esfera política, aberta a todos os cidadãos. Todo poder político emana do poder comunicativo dos cidadãos. 
- Ampla proteção jurídica do indivíduo: garantida por um judiciário independente. 
- Legalidade da atuação da administração pública: o poder administrativo só se regenera a partir do poder comunicativo produzido conjuntamente pelos cidadãos. 
- Separação entre Estado e sociedade: o Estado não pode se confundir com a sociedade, exercendo papéis ou participando de negociações que colocariam ambos num mesmo patamar.