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Rafael Barreto Ramos 2017 1 CURSO PROCURADOR DA PREFEITURA DE BELO HORIZONTE Direito Civil Professor: Haroldo Nicácio 13/11/16 Parte geral Ø Pessoa natural 1. Personalidade civil ou jurídica Capacidade de direito (de gozo). 1.1. Início Nascimento com vida. A lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Trata-se de questão polêmica, pois o STF decidiu por incluir a interrupção da gravidez até três meses. 1.1.1. Teoria natalista Defende a tese de que os direitos somente estão resguardados a partir do nascimento com vida. 1.1.2. Teoria concepcionista Defende que os direitos estão resguardados desde a concepção. A concepção não se configura a partir da fecundação, pois não há como fazer perícia. A partir do momento que se prende ao endométrio, ocorre o fenômeno biológico da nidação, o que o direito chama de nascituro. Desta feita, a concepção se inicia a partir da nidação. 1.1.3. Direito das sucessões Adota o princípio “droit de saisine”. Princípio segundo o qual o art. 1.784 não admite como crível o patrimônio como sem titular. Ou seja, aberta a sucessão, este é transmitido, automaticamente, para os herdeiros legítimos ou herdeiros testamentários. Pelo direito sucessório, aquele não nascido tem uma expetativa de direito à herança, estando este condicionado ao nascimento com vida. Rafael Barreto Ramos 2017 2 Se A, casado com B, que está grávida, falece, B poderá requerer a posse em nascituro, para comprovar que está grávida e esperar o nascimento. Caso se tratar de um natimorto (aquele que nasceu morto), não haverá direitos sucessórios. De outra forma, neomorto é aquele que, respirou ao menos uma vez, cumprindo o requisito legal (nascer com vida), adquiriu personalidade civil ou jurídica e, assim, os direitos sucessórios e, ao nascer e, logo após, morrer, transferiu seus direitos sucessórios à sua genitora. O procedimento realizado para comprovar o nascimento com vida é a docimasia hidrostática de galeno que consiste em pegar o pulmão do recém-nascido e, caso este não boie, comprova que estava repleto de líquido amniótico, ou seja, o ser nasceu morto e, caso não boie, comprova que o ser respirou e, assim, nasceu com vida. Todavia, este procedimento está sujeito a falsos positivos. Desta feita, atualmente, quando a docimasia resta postiva, adota-se, também, o procedimento denominado histologia. IMPORTANTE: Enquanto o direito sucessório adota a teoria natalista, os alimentos gravídicos adotam a teoria concepcionista. Art. 2o – CC - A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Art. 1.784 - CC. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Art. 1.829 - CC. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; 2. Louco e interditado Com o advento da Lei 13.146/15Somente são absolutamente incapazes os menores de 16 anos. Assim, o louco e o interditado não perdem seus direitos. Art. 3o - CC São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) I - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) II - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) III - (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) Rafael Barreto Ramos 2017 3 Art. 4o - CC São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) 3. Morto Necessária a certidão de óbito após ter sido atestado por médico. Art. 6o CC - A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Art. 9o - CC Serão registrados em registro público: I - os nascimentos, casamentos e óbitos; II - a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz; III - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa; IV - a sentença declaratória de ausência e de morte presumida. 3.1. Morte ficta ou presumida 3.1.1. Com decretação de ausência É aquela da qual uma pessoa desaparece de seu domicílio sem qualquer notícia. O ausente, desde que declarado como tal por sentença, NÃO É PRESUMIDAMENTE DECRETADO COMO MORTO. Nesta fase este será somente ausente. Após, abre-se provisoriamente uma sucessão para, somente então, ser este tido como presumidamente morto. Combinar o art. 6º com o 22 e seguintes, todos do CC. Art. 22 - CC. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. Art. 23 - CC. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. Art. 24 - CC. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores. Rafael Barreto Ramos 2017 4 Art. 25 - CC. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador. § 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. § 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos. § 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador. 3.1.2. Sem decretação de ausência Se fugir à regra do art. 7º do CC, cairá na regra do art. 6º e 22 e ss do CC (vide item acima). Art. 7o – CC - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Enquanto as buscas e averiguações do possível presumido morto não termiarem, não poderá ser prolatada a sentença. 3.1.3 Sentença Art. 9o – CC - Serão registrados em registro público: I - os nascimentos, casamentos e óbitos; II - a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz; III - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa; IV - a sentença declaratória de ausência e de morte presumida. 4. Capacidade de fato (de exercício) 4.1. 1º implemento– maioridade civil – 18 anos 4.2. 2º implemento – emancipação (art. 5º - par. unic. – CC) A emancipação NÃO CESSA A MENORIDADE, MAS SIM A INCAPACIDADE. 4.2.1. Emancipação voluntária Conferida pelos pais ou um deles, na falta de outro. NECESSÁRIA ESTA SER CONFERIDA POR ESCRITURA PÚBLICA (NÃO É PARTICULAR). Não necessita ser homologada judicialmente. Rafael Barreto Ramos 2017 5 NECESSÁRIO QUE O FILHO TENHA 16 ANOS. Não compete ao tabelião do cartório de notas perquirir quanto aos motivos dos pais. Deve somente conferir se os pais estão de comum acordo e se o filho tem 16 anos. Após lavrada a escritura pública, esta deve ir a registro público (art. 9º, inciso II – CC) 4.2.1.1. Falta de um dos pais - No caso de morte de um dos genitores, sendo necessária a certidão de óbito em caso de morte real. Tratando-se de morte presumida ou ficta, deve esta ser provada por meio da sentença de falecimento. - No caso do pai faltoso estar com vida, mas ter perdido o poder familiar. Depende de sentença do judiciário (art. 1.638 – CC). - No caso de paternidade não declarada por um dos genitores. Demonstração por meio da certidão de nascimento do menor. Art. 5o – CC - A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Art. 9o – CC - Serão registrados em registro público: I - os nascimentos, casamentos e óbitos; II - a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz; Art. 1.638 - CC. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. 4.2.1.2. Efeitos SOMENTE NA EMANCIPAÇÃO VOLUNTÁRIA, OS PAIS CONTINUARÃO CO-RESPONSÁVEIS PELOS DANOS CAUSADOS PELO FILHO. Rafael Barreto Ramos 2017 6 IMPORTANTE: Se o filho estiver longe dos pais na escola e causar um dano, a escola se responsabilizará por ressarcir o dano. A jurisprudência é uníssona ao definir que, para provar o disposto no art. 932, inciso I, - CC, não é necessário provar a companhia física, todavia deve provar a autoridade. Art. 932 - CC. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; 4.2.2. Emancipação judicial Após pleiteado pelo genitor, poderá ser concedido pelo Juiz em sentença. NECESSÁRIO QUE O FILHO TENHA, NO MÍNIMO, 16 ANOS. Em caso de divergência entre os genitores, poderá um destes acionar o judiciário para dirimir conflito. NÃO MANTÉM A RESPONSABILIDADE DOS PAIS POR DANOS CAUSADOS PELOS FILHOS A TERCEIROS. Art. 1.631 - CC. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. 4.2.3. Tutor – NÃO É LEGÍTIMO PARA CONCEDER A EMANCIPAÇÃO Caso o menor tenha 16 anos e haja divergência entre este e o tutor, poderá este pleitear a emancipação e, após ouvido o tutor, o juiz poderá conceder por meio de sentença. 4.3. Emancipação pelo casamento SOMENTE ATRAVÉS DO CASAMENTO. DEVE SER PROVADA POR MEIO DA CERTIDÃO DE CASAMENTO. NÃO CABE NOS CASOS DE UNIÃO ESTÁVEL. Requerida a idade núbil de 16 anos (art. 1.517 – CC). O casal com idade núbil possui capacidade relativa, sendo os negócios jurídicos realizados por estes passíveis de anulação (art. 171, inciso I – CC). Necessária a AUTORIZAÇÃO dos genitores e não a representação destes. Caso os pais neguem autorização de forma injusta, poderá esta ser suprida judicialmente. Rafael Barreto Ramos 2017 7 - EXCEÇÃO À IDADE NÚBIL Por meio da ação de suprimento de idade (art. 1.520 – CC). A Lei 11.106/05 revogou os incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal. Assim, a primeira parte do art. 1.519 restou prejudicada ante a redação da lei 11.106/05. Portanto, somente haverá exceção à idade núbil em caso de gravidez. NÃO MANTÉM A RESPONSABILIDADE DOS PAIS POR DANOS CAUSADOS PELOS FILHOS A TERCEIROS. Art. 1.517 - CC. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631. Art. 171 - CC. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; Art. 1.519 - CC. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. Art. 1.520 - CC. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Art. 107 - CP - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) 4.4. III - pelo exercício de emprego público efetivo e IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; Uma vez tratando-se de emancipação legal, não é necessária sentença judicial. Provada por meio da comprovação do emprego público e diploma. NÃO MANTÉM A RESPONSABILIDADE DOS PAIS POR DANOS CAUSADOS PELOS FILHOS A TERCEIROS. 4.5. Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Critério etário de 16 anos. Uma vez tratando-se de emancipação legal, não é necessária sentença judicial. Hipótese de difícil comprovação. Rafael Barreto Ramos 2017 8 Nesta situação, pode-se pleitear uma ação declaratória de emancipação, cuja sentença terá efeitos ex tunc. NÃO MANTÉM A RESPONSABILIDADE DOS PAIS POR DANOS CAUSADOS PELOS FILHOS A TERCEIROS. 3. Absolutamente incapazes Os negócios jurídicos celebrados pelos absolutamente incapazes são NULOS. Art. 3o - CC São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) Art. 166 - CC. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; 3.1. Ação declaratória de nulidade Não é passível de decadência e prescrição, podendo ser ajuizada por qualquer interessado a qualquer tempo. AÇÃO PERPÉTUA. Art. 168 - CC. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes. Art. 169 - CC. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. IMPORTANTE: OS NEGÓCIOS JURÍDICOS NULOS ENTRAM SIM NO MUNDO JURÍDICO E ESTAS DEVEM SER RECONHECIDAS PELO MAGISTRADO. Art. 168 -CC. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes. A Lei 13.146/15 – Estatuto do Deficiente- trouxe um prejuízo ao deficiente físico, posto que passou a correr prescrição em seu desfavor, uma vez que este foi retirado do rol dos absolutamente incapazes e foi incluído no rol dos relativamente incapazes. Art. 198 - CC. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; Rafael Barreto Ramos 2017 9 4. Relativamente incapazes (art. 4º - CC) Os atos praticados pelos incapazes estão sujeitos à assistência para certos atos da vida civil (NÃO SÃO TODOS OS ATOS). Caso não seja cumprido o requisito acima, estar-se-á diante de um negócio jurídico anulável. 4.1. Ação anulatória JAMAIS ESTARÁ SUJEITA A PRAZO PRESCRICIONAL. Todavia, está sujeita a prazo decadencial fixado pela lei. Leva-se em conta o ato a ser desconstituído. Art. 4o - CC São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) Art. 171 - CC. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; 4.2. Atos que não necessitam de assistência - Testemunhar (art. 228 – inciso I – CC); - Figurar como mandatário (art. 666 – CC); - Casamento (art. 1.517 – CC); - Dispor de seus bens por meio de testamento (art. 1.860, parágrafo único – CC) Art. 228 - CC. Não podem ser admitidos como testemunhas: I - os menores de dezesseis anos; Art. 666 - CC. O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores. Art. 1.517 - CC. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Rafael Barreto Ramos 2017 10 Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631. Art. 1.860 - CC. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos. 4.3. Pródigos Art. 1.782 - CC. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração. A jurisprudência entende que o pródigo pode se casar, optando pelo regime de bens, desde que, para a validade do pacto, esteja devidamente assistido pelo seu curador. Caso o curador seja o cônjuge, será necessária a nomeação de um curador de curadoria especial (conflito de interesses – art. 72 – CPC). Art. 72 - CPC. O juiz nomeará curador especial ao: I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade; II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado. Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei. IMPORTANTE: O advogado, apesar de representar os interesses do cliente, NÃO É REPRESENTANTE LEGAL, posto que se trata de representação convencional (advinda da vontade das partes). Atua por mandato, de forma voluntária, de forma convencional. Art. 115 - CC. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado. Nota: Art. 1.641 - CC. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010) III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Inclusive os relativamente incapazes. Rafael Barreto Ramos 2017 11 02/01/17 Ø Defeitos dos negócios jurídicos 1. Considerações iniciais Dedicar-se-á o estudo dos defeitos que acarretem em anulação. Tem uma única consequência: gerar ATOS ANULÁVEIS. Não podem ser reconhecidos de ofício pelo magistrado. Deve ser arguido pela parte, dentro do prazo DECADENCIAL, por meio da AÇÃO ANULATÓRIA. - Prazo decadencial de 4 anos. Quando se trata de prazo decadencial legal (nem todos defeitos que acarretam em anulabilidade são legais), a lei deve dizer quando se dá o dies a quo (termo inicial) do prazo decandecial. Art. 171 - CC. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; Início do prazo decadencial – quando cessar a incapacidade. II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Início do prazo – quando se realizar o negócio jurídico – EXCETO COAÇÃO – quando esta se cessar (vide abaixo). dolo erro - Vícios de consentimento (de vontade) coação estado de perigo lesão - Vício social à fraude contra credores Para todos, o prazo se inicia com a realização do negócio jurídico, EXCETO A COAÇÃO, NA QUAL O PRAZO SE INICIAL SOMENTE QUANDO ESTA SE CESSAR. Rafael Barreto Ramos 2017 12 Art. 178 – CC - CAI. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I - no caso de coação, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. 2. Espécies de vício de consentimento 2.1. Dolo Engodo, ardil, manobra ardilosa que visa iludir a vítima com o intuito de conseguir sua vontade. NÃO É QUALQUER DOLO QUE ACARRETA EM ANULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO, MAS SIM O DOLO PRINCIPAL, ou seja, aquele dolo sem o qual o negócio jurídico não teria sido realizado. Acarreta na possibilidade do ajuizamento da ação anulatória. Contudo, o dolo principal NÃO BASTA para ajuizamento da ação anulatória. Há mais dois requisitos. - Assim, neste caso, os requisitos para a ação anulatória são: a) Dolo principal; b) Dolus malus: dolo que acarreta em prejuízo para a vítima. A vítima deve fazer a prova do prejuízo. NÃO É O DOLO QUE TRAZ BENEFÍCIO, MAS AQUELE QUE NÃO TRAZ PREJUÍZO, NÃO PREJUDICAR. Contraexemplo (“dolo bom”): Modifica-se a cor de um remédio para que o indivíduo o ingira. Papelaria que diz que determinado marca texto é o melhor da cidade, qual, de fato, não o é. Por ação c) Dolo Por omissão Admite-se tanto o dolo por ação, quanto por omissão. Ex. COM TODOS OS REQUISITOS: Cliente compra uma bijuteria de presente para a sua esposa pensando ser uma joia. Vendedor, de início, omite que se trata de uma bijuteria e, após, eleva maliciosamente o valor da bijuteria para que o cliente a compre por preço de joia. IMPORTANTE:O INÍCIO DO PRAZO PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANULATÓRIA NÃO SE DÁ QUANDO A VÍTIMA TOMA CIÊNCIA QUE FOI ENGANADA/ILUDIDA, MAS SIM QUANDO DA REALIZAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. Rafael Barreto Ramos 2017 13 Art. 145 - CC. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa. Art. 147 - CC. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado. - Dolo praticado por terceiros: Art. 148 - CC. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário1, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou. (1) Em caso contrário: quando o dolo praticado pelo terceiro não é conhecido, e nem deveria ser, por quem realizou o negócio jurídico com a vítima. O ato doloso que ensejará em eventual anulação do negócio jurídico pode ser praticado por terceiro. Caso subsista o negócio jurídico (não seja anulado o negócio jurídico), a vítima poderá ajuizar ação de reparação civil, uma vez que o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou. - Dolo praticado por representante a) Representante legal: O dolo do representante legal somente responsabiliza o representado no proveito que teve. b) Representante convencional ou voluntária (IMPORTANTÍSSIMO): Obriga o representado a responder SOLIDARIAMENTE por perdas e danos. Art. 149 - CC. O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos. - Dolo recíproco Quando o dolo é praticado por ambas as partes participantes do negócio jurídico, um dolo se compensará pelo outro, de forma que nenhuma das partes poderá pleitear a anulação do referido negócio, nem por perdas e danos. Art. 150 - CC. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização. O dolo acidental, a seu turno, dá o direito em ação de reparação civil, na qual se pleiteia por perdas e danos. Ex. Vou comprar uma ave e pago mais caro em razão de promessa de que esta falaria. Considerando que a ave seria comprada de qualquer forma, trata-se de dolo acidental, podendo- se exigir perdas e danos somente. Art. 146 - CC. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo. Rafael Barreto Ramos 2017 14 Dolo principal Dolo acidental - Causa determinante do ato (art. 145 – CC – vide acima) - Ação anulatória - Prazo DECADENCIAL de 4 anos - Termo inicial – REALIZAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. - Dolo secundário (art. 146 – CC) - Ação de reparação civil (perdas e danos) - Prazo PRESCRICIONAL de 3 anos (art. 206, §3º, V – CC) IMPORTANTE: Art. 166 - CC. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; 2.2. Erro Falsa percepção de uma realidade. 2.2.1. Requisitos - Vítima do erro (art. 138 – CC) Deve-se analisar a vítima do erro, que deve ser o ignorante1. (1) Ignorante: Para fins jurídicos, ignorante é aquele que simplesmente ignora a percepção da realidade em que está inserido. Art. 138 - CC. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal1, em face das circunstâncias do negócio. (1) Pessoa de diligência normal: ignorante. - Erro substancial ou essencial (art. 139 – CC) Art. 139 - CC. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; Negócio jurídico (error in negotio) Erro de fato Objeto (error in corpore) Rafael Barreto Ramos 2017 15 Ex. error in negotio: Indivíduo empresta gratuitamente imóvel a outrem aproveitando contrato anterior que, por sua vez, tratava-se de contrato de DOAÇÃO. Neste caso, deveria ser contrato de COMODATO. Em regra, ação anulatória. Se não houver lide, pode haver um mero adendo ao contrato (vide art. 144 abaixo). Ex. error in corpore: Indivíduo compra propriedade num determinado município, em determinada rua, todavia em bairro diverso que almejara. Trata-se de erro de fato do objeto. Cabe ajuizamento de ação anulatória num prazo decadencial de 4 anos a contar da data da realização do negócio jurídico. II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; Erro de fato à de pessoa (error in persona) Ex. error in persona: Indivíduo contrata uma pessoa para perfurar um poço artesiano quando, na realidade, esta possui capacidade técnica para perfurar cisterna. III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei1, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. Erro de direito. Ex. erro de direito: Alcança-se a capacidade para testar aos 16 anos (art. 1.860, parágrafo único – CC). Menor de 16 anos, gravemente enfermo, deseja destinar, por meio de testamento, todos os seus bens a uma entidade. Todavia, depara-se com o impedimento previsto nos arts. 1.789/1.846, qual seja, referente à legítima, ou seja, metade do patrimônio que é destinada aos herdeiros necessários. No entanto, o menor, leigo, não possuía herdeiros necessários, ignora esta situação, elabora o testamento deixando metade do seu patrimônio a seus irmãos, que achava serem herdeiros necessário e, a outra metade, à instituição de caridade, deixando claro que deixou a metade aos irmãos em virtude do impedimento legal. Neste caso, trata-se do erro de direito previsto no inciso III do art. 139 (vide art. 112 abaixo). IMPORTANTE: Art. 108 - CC. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. - Em caso de doação de bem imóvel, esta somente deverá ser por meio de escritura pública caso supere 30 salários mínimos (art. 108 c/c art. 541, caput, CC) Rafael Barreto Ramos 2017 16 Art. 541, caput, - CC. A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular. Parágrafo único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição. 2.2.2. Erro de terceiro Art. 141 - CC. A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta. 2.2.3. Erro de indicação de pessoa ou coisa e erro de cálculo NÃO SÃO PASSÍVEIS DE ANULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO, MAS SIM DE MERA RETIFICAÇÃO. Ex. Indivíduo, em testamento, deixa parte de seus bens a José por ter salvado sua vida. Todavia, ulteriormente se descobre que se tratava de João. Art. 142 - CC. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. Art. 143 - CC. O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade. 2.2.4. Error in negotio não questionado Se houver consenso entre as partes acerca do erro, e a outra parte se oferecer para executar o negócio conformea vontade real almejada, não será prejudicada a validade do negócio jurídico. Art. 144 - CC. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. Art. 112 - CC. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. 2.3. Coação Neste caso, somente se considera a COAÇÃO MORAL. vis absoluta (força física)1 Coação Vis compulsiva (força moral) (1) Consequências da coação decorrente de força física: Dividem-se em duas correntes: - Corrente majoritária: defende que o ato é inexistente, haja vista ausente a manifestação de vontade da parte coagida. - Corrente minoritária: defende que o ato existe, todavia é nulo. Desta feita, não serão estudadas neste tópico, posto que NÃO ACARRETAM EM ANULABILIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. Rafael Barreto Ramos 2017 17 IMPORTANTE: NÃO É TODO TIPO DE COAÇÃO QUE ENSEJA A ANULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. NESTE CASO, SOMENTE É CONSIDERADA COAÇÃO COROLÁRIA DE FORÇA MORAL. Art. 151 - CC. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação. Art. 152 - CC. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela. Rol EXEMPLIFICATIVO e não exaustivo. Ex. Idosa é chamada pelo banco para assumir as dívidas do marido que falecera sem deixar bens, sendo que, na ocasião, o banco afirma que, se não assumir os débitos, perderá o direito à aposentadoria. - Não são considerados coação: Art. 153 - CC. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial. (1) Exercício anormal de um direito pode ser considerado ato ilícito: Art. 187 - CC. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Ex. Quem cobra dívida de forma abusiva. - Coação de terceiro: a) Com conhecimento Art. 154 - CC. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos. Ex. A coloca a venda um imóvel em preço de mercado. B se interessa pela imóvel, todavia não tem condições de comprá-lo, fato este que comenta com C. C, COM conhecimento de B, intimida A para que este venda o imóvel para B preço mais baixo. Trata-se de caso de anulabilidade e a parte responderá solidariamente por perdas e danos. PRAZO DECADENCIAL DE 4 ANOS. Rafael Barreto Ramos 2017 18 b) Sem conhecimento Art. 155 - CC. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto. Ex. A coloca a venda um imóvel em preço de mercado. B se interessa pela imóvel, todavia não tem condições de comprá-lo, fato este que comenta com C. C, SEM conhecimento de B, intimida A para que este venda o imóvel para B preço mais baixo. Trata-se de ação de reparação, cujo prazo é PRESCRICIONAL e de 3 anos. IMPORTANTE: A SOLIDARIEDADE NÃO É PRESUMIDA. OU RESULTA DA LEI OU DA VONTADE DAS PARTES. Art. 265 - CC. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Rafael Barreto Ramos 2017 19 04/01/17 2.4. Estado de Perigo (art. 156 – CC) 2.4.1. Conceito Igualmente em relação aos demais defeitos, a vítima externará seu consentimento, mas este não será livre, haja vista que esta se encontrava numa situação onde, premente necessidade de salvar a si ou alguém de sua família, manifesta sua vontade. 2.4.2. Requisitos CUMULATIVOS a) Alguém (vítima) sob premente necessidade de salvar-se, ou alguém de sua família1; (1) Família: ATENÇÃO: VER PARÁGRAFO ÚNICO do art. 156 (vide abaixo). Caberá ao Juiz decidir se, no caso em específico, a vítima aceitou para salvar não a si, e nem alguém de sua família, mas sim alguém de seu afeto. b) De grave dano conhecido pela outra parte A outra parte, ao invés de agir com lealdade, boa-fé objetiva, obtém vantagem da premente necessidade da vítima. c) Vítima assume prestação excessivamente onerosa Ex1. Gerente de banco, que tem ciência de que um pai teve seu filho sequestrado, concede-lhe empréstimo mediante juros excessivos. Ex2. Internação mediante cheque caução (vide tópico 2.4.5.). 2.4.3. Nexo entre os requisitos – DOLO DE APROVEITAMENTO A doutrina vem ensinando que, como elemento de ligação entre os três requisitos supramencionados, há o DOLO DE APROVEITAMENTO. 2.4.4. Ação anulatória – prazo de 4 anos DECADENCIAL Assim como nos demais defeitos, preenchidos os requisitos, caberá ação anulatória, no prazo decadencial de 4 anos, este a contar da data da celebração do negócio jurídico (exceto coação – quando cessar a coação). 2.4.5. Internação mediante cheque caução Quando somente se interna mediante assinatura de cheque caução, trata-se de crime previsto no art. 135-A do Código Penal (vide abaixo). O autor responderá na esfera criminal e, na esfera cível, caberá ação anulatória (vide tópico anterior). Art. 156 - CC. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Rafael Barreto Ramos 2017 20 Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias. Art. 135-A – CÓDIGO PENAL. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico- hospitalar emergencial: (Incluído pela Lei nº 12.653, de 2012). Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. (Incluído pela Lei nº 12.653, de 2012). Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte. (Incluído pela Lei nº 12.653, de 2012). 2.4.6. Princípio da conservação dos contratos (pacta sunt servanda) (art. 157, §2º - CC) – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO DISPOSITIVO ACERCA DA LESÃO – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL (vide tópico 2.5.4. abaixo) É pacifico do entendimento que, em nome do princípio do pacta sunt servanda, deve-se aplicar o §2º do art. 157 no Estado de Perigo. NÃO HÁ PREVISÃO EXPRESSA NO CÓDIGO CIVIL PARA APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ACIMA MENCIONADO PARA O ESTADO DE PERIGO, RESTANDO RESTRIDO À LESÃO. O entendimento JURISPRUDENCIAL que entende que se deve utilizar da interpretação extensiva ao Estado de Perigo. 2.5. Lesão (art. 157 – CC) 2.5.1. Requisitos a.1) Alguém (vítima) sob premente necessidade – QUALQUER UMA, EXCETO A ESPECÍFICA DO ESTADO DE PERIGO Ex. Premente necessidade de viajar, de frequentar um curso e afins. ou a.2) Por INEXPERIÊNCIA e b) Vítima assume obrigação manifestamente desproporcional à prestação oposta 2.5.2. Dolo de aproveitamento – NÃO EXIGIDO NÃO EXIGE O DOLO DE APROVEITAMENTO. Pode estar presente, MAS NÃO É REQUISITO, ou seja, é prescindível. Ex. Indivíduo morre e deixa um imóvel bem localizado na capital para parente do interior. Outra pessoa oferece umimóvel no interior em troca do imóvel da capital, celebrando estes a troca. Não houve o dolo de aproveitamento, mas sim MERA INEXPERIÊNCIA. Rafael Barreto Ramos 2017 21 Poder-se-á anular o negócio, por meio da ação anulatória, desde que ajuizada dentro do prazo decadencial de 4 anos, contados da celebração do negócio. 2.5.3. Desproporcionalidade – À ÉPOCA DA CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO (art. 157, §1º - CC) Deve ter ocorrido quando da celebração do negócio e não ao longo do prazo decadencial. Ex. No exemplo retrorreferido, não importa se, no futuro, a cidade do interior sofrer avanços. 2.5.4. Princípio da conservação dos contratos (art. 157, §2º - CC) A jurisprudência é uníssona quanto ao fato de que o negócio jurídico somente será anulado após o disposto no §2º do art. 157, no qual o réu, após citado, pode oferecer suplemento suficiente ou, também, a vítima pode concordar com a redução do proveito. EXPRESSAMENTE PREVISTO NA LEI PARA A LESÃO. Art. 157 - CC. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. § 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. – APLICADO EXTENSIVAMENTE AO ESTADO DE PERIGO (vide acima). IMPORTANTE: Em todos os vícios de consentimento, a vítima participa do ato, sendo que, em todas as situações, esta, inclusive, manifesta sua vontade de forma embaraçada. 3. Vício social – fraude contra credores (Cai mais que os outros) 3.1. Não participação da vítima A vítima não faz parte da relação negocial, não faz parte do ato, não externa sua vontade. 3.2. Ação específica - Ação pauliana/ação revocatória 3.2.1. Características - GRAVAR a) TEM ÚNICA FINALIDADE DESCONSTITUIR ATOS EIVADOS FRAUDE CONTRA CREDORES; b) TEM NATUREZA ANULATÓRIA c) SUBMETE-SE AO PRAZO DECADENCIAL LEGAL DE 4 ANOS, A CONTAR DA CONCLUSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO Rafael Barreto Ramos 2017 22 3.2.2. Polo ativo Credor preexistente aos atos de dissipação patrimonial realizado do devedor que o levaram à insolvência. Ex. “A” Credor “B” Devedor, à época do negócio jurídico, solvente que, a seu turno, decide dilapidar seu patrimônio para não honrar com a dívida. 3.2.2.1. Não restrita ao credor quirografário Não se restringe aos credores quirografários. NÃO É EXCLUSIVA A CREDORES QUIROGRAFÁRIOS. Ex em dívida hipotecária. Devedor vende imóvel hipotecário. Comprador não pode alegar que desconhecia que o bem possuía hipoteca (possui oponibilidade erga omnes). Assim, a princípio, apesar de seja vendido em fraude contra credores, haverá o direito de sequela. Entretanto, é NULA cláusula comissória, qual seja, o credor hipotecário não pode ficar com o bem caso a dívida hipotecária não seja paga (art. 1.428 – vide abaixo). Levado o imóvel vendido ao terceiro a hasta pública, o valor arrecadado não foi suficiente para quitar a dívida. Voltando-se o credor ao devedor, verifica que este não mais possui patrimônio e, SOMENTE NESTE MOMENTO, O CREDOR PODERÁ, SIM, AJUIZAR A AÇÃO PAULIANA. (1) Direito de sequela: Privilégio que assiste ao titular de direito real (v direitos reais) de executar os bens que lhe servem de garantia para, com o seu produto, pagar-se de seu crédito, bem como de apreendê-los em poder de qualquer pessoa que os detenha. Segue, persegue, vai à busca do bem que lhe pertença, cabendo ação contra aquele que o detenha. O seu titular terá o direito sobre o bem, ainda que o mesmo esteja em poder de terceiros possuidores. - Fonte: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/pt/d/direito-de-sequela/direito-de-sequela.htm Art. 158 - CC. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. § 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. § 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles. Nota: Um comprador diligente deve, em momento anterior à compra do imóvel, pedir a certidão alodialidade (certidão de inexistência de ônus reais). Art. 1.475 - CC. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado. Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado. Rafael Barreto Ramos 2017 23 Art. 1.428 - CC. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida. 3.2.3. Polo passivo NÃO RESTRITA AO DEVEDOR INSOLVENTE. Deve haver o devedor insolvente, mas também todos que com ele conluíram, bem assim adquirentes de má-fé. Art. 161 - CC. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé. 3.2.4. Atos de transmissão de bens a título gratuito ou remissão de dívida (art. 158 – CC) 3.2.4.1. Ato de transmissão de bens a título gratuito - REQUISITO – EVENTUS DAMNI Ex. Devedor doa todo seu patrimônio (NÃO É NULA EM ALGUNS CASOS – vide importante abaixo) a terceiro de boa-fé, para fraudar o credor. Ajuizada a ação contra o devedor e o terceiro, este alega, após citado, a sua boa-fé, pugnando pela sua retirada do ato de boa fé. Todavia, a ação pauliana tem como objetivo anular o ATO, havendo UMA PRESUNÇÃO ABSOLUTA de conluio entre o devedor e o terceiro. “Eventus damni” – prova de que se, caso não seja anulado o negócio jurídico realizado pelo devedor para fraudar o credor, independentemente da má-fé de terceiro, aquele não receberia o que lhe é devido. Assim, o terceiro não pode alegar eventual desconhecimento. 3.2.4.2. Remissão - REQUISITO – EVENTUS DAMNI Ex. “B”, devedor de “A”, REMITE uma dívida de “C”, de forma bilateral (vide art. 385 abaixo), para fraudar “A”. “A” pode ajuizar ação contra “B” e “C”, ainda que de boa-fé, uma vez que o CONLUIO É PRESUMIDO, devendo provar, somente, o EVENTUS DAMNI. Art. 158 - CC. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. § 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. § 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles. Rafael Barreto Ramos 2017 24 Art. 385 - CC. A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro. IMPORTANTE: É possível que um doador, com vultosa aposentadoria, doar todo o seu patrimônio, possui renda suficiente para sua ulterior subsistência. Art. 548 - CC. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador. Nota: - Remição vs. remissão a) Remissão: Perdão; Advém do verbo REMITIR. Ex. Fulano REMITIUa dívida. Macete: Associar a remissão à missa, na qual se pede perdão e, ainda, ao “t” de remitir, no qual há uma cruz. b) Remição: Resgate. Advém do verbo REMIR. Ex. Fulado REMIU a dívida. 3.2.5. Contratos onerosos (art. 159 - CC) NÃO SE PODE CONCLUIR PELA PRESUNÇÃO DO CONLUIO. 3.2.5.1. Requisitos a) Eventus damni Evento danoso – videacima. O eventus damni, segundo o mesmo autor é: "todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente, ou por ter sido praticado em estado de insolvência". b) Consilium Fraudis Má-fé do terceiro envolvido. O consilium fraudis, segundo Washington de Barros Monteiro "é a má fé, o intuito malicioso de prejudicar". O eventus damni, segundo o mesmo autor é: "todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente, ou por ter sido praticado em estado de insolvência" - Fonte: https://jus.com.br/artigos/2792/fraude-contra-credores-e-acao-pauliana Rafael Barreto Ramos 2017 25 Ex. Indivíduo, para não pagar pensão alimentícia, vende seu patrimônio, dois apartamentos, à sua irmã, ciente esta da situação. Eventus damni – sem patrimônio, a filha não receberia a pensão; Consilum fraudis – má-fé. Art. 159 - CC. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante. 3.2.6. Objetivo – restituição do status a quo A ação pauliana visa somente anular o ato, não restando em garantia de recebimento da dívida. Art. 165 - CC. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada. 3.2.7. Depósito em Juízo e citação de todos os interessados Art. 160 - CC. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de todos os interessados. Parágrafo único. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real. 3.2.8. Terceiros de má-fé Art. 161 - CC. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé. 3.2.9. Pagamento de dívidas não vencidas e concessão de garantias Art. 162 - CC. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. Art. 163 - CC. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor. 3.2.9. Boa-fé do devedor presumida Em nome do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, não se pode desconstituir uma fraude contra credores que visou a subsistência da família do devedor ou negócios ordinários indispensáveis. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ ABSOLUTA, não admitindo prova em contrário. Art. 164 - CC. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família. Rafael Barreto Ramos 2017 26 3.2.10. Inércia do interessado O ato de fraude contra credores, após a inércia do credor durante o prazo decadencial, será convalescido, haja vista se tratar de ato anulável. 3.3. Fraude contra credores vs. fraude à execução Fraude contra credores Fraude à execução - Ato anulável - Necessário ajuizamento de ação pauliana - Ato ineficaz - Todo ato de dissipação, após a DISTRIBUIÇÃO DA AÇÃO, independentemente de citação, configura a FRAUDE À EXECUÇÃO - Necessária somente distribuição de petição na ação já distribuída - O STJ entendeu que o terceiro adquirente está respaldado, podendo demonstrar a inexistência do registro da penhora do bem alienado SÚMULA N. 375 - STJ O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. Ø Vício social – SIMULAÇÃO 1. Simulação Acarreta em NULIDADE. O agente simulador, numa simulação absoluta, não visa a prática de negócio jurídico algum. Visa: - Fraudar a lei; - Causar prejuízo a terceiro; - Lesar o fisco. Ex. Indivíduo simula vender todas as suas cabeças de gado para se livrar da partilha de bens em divórcio. Após o trânsito em julgado da ação de divórcio, o comprador doaria as cabeças de gado ao outrora alienante. Caberá AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE que, por sua vez, trata-se de AÇÃO PERPÉTUA. Art. 168 - CC. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Rafael Barreto Ramos 2017 27 Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes. Art. 169 - . O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. 2. Dissimulação O agente quer realizar o negócio jurídico, contudo o fim idealizado é vedado por lei. Assim, este conduz o negócio de forma a revesti-lo de “aparência” de legalidade. Ex. Indivíduo “A”, pai de “B” e “C”, simula uma venda de um imóvel a “D” para que este, finalmente, doasse o bem ao filho “B”, como intuito de se eximir da anuência de “C” (vide art. 496 – CC abaixo). Caberá a “C” decidir. Caso este concorde, o negócio será válido, posto que respeitado o art. 496 – CC. Se “C” não concordar, poderá pleitear pela nulidade do negócio jurídico. Art. 496 - CC. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. Simulação Dissimulação - Simulação ABSOLUTA - Negócio jurídico NULO - Simulação RELATIVA - Negócio jurídico VÁLIDO - Negócio jurídico NULO Art. 167 - CC. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. Rafael Barreto Ramos 2017 28 Ø Prescrição e decadência 1. Prescrição 1.1. Aquisitiva e extintiva 1.1.1. Aquisitiva (posse + tempo) (usucapião) Usucapião que, por sua vez, consiste, em síntese, posse por determinado tempo que acarreta na aquisição da propriedade. Trata-se de forma de originária de aquisição da propriedade. Ação declaratória. Pode ser arguida como matéria de defesa. Art. 1.241 - CC. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel. Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Súmula 237 - STF O usucapião pode ser argüido em defesa. 1.1.2. Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas (vide item 1.2.2. abaixo) Também se aplicam à usucapião. Art. 1.244 - CC. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião. 1.1.2. Extintiva (inércia + tempo) 1.1.2.1. Características - Necessidade da preexistência de um direito; - Violação do direito;- Sempre começa a correr da violação do direito; - Prazos legais previstos nos arts. 205 (norma geral) e 206 do CC (norma especial). - ATINGE A PRETENSÃO DE DETERMINADO DIREITO (não atinge o direito de REGULAR exercício de ação); - Cumprimento de obrigação prescrita é válido. Art. 189 - CC. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Art. 205 - CC. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. Rafael Barreto Ramos 2017 29 Art. 206 - CC. Prescreve: § 1o Em um ano: I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão; III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários; IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo; V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade. § 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem. § 3o Em três anos: I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos; II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias; III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela; IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretensão de reparação civil; VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição; VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação; VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial; Rafael Barreto Ramos 2017 30 IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório. § 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas. § 5o Em cinco anos: I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato; III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo. Art. 882 - CC. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível. 1.1.2.2. Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas 1.1.2.2.1. Causas impeditivas e suspensivas (arts. 197/200 - CC) a) Causa impeditiva HIPÓTESES – ARTS. 197/200 – CC. Aquela que impede o início do fluxo do prazo. PRAZO NEM MESMO SE INICIA. Ex. Não corre o prazo prescricional entre ascendentes e descendentes enquanto existente o poder familiar que, por sua vez, somente se extingue, dentre outras situações, pela maioridade. Assim, pode-se cobrar pensão alimentícia não paga durante todo o período da menoridade. Art. 1.635 - CC. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. Súmula 309 - STF O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. b) Causa suspensiva O PRAZO SE INICIA, TODAVIA É SUSPENSO. HIPÓTESES – ARTS. 197/200 – CC. Rafael Barreto Ramos 2017 31 Art. 197 - CC. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198 - CC. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra. Art. 199 - CC. Não corre igualmente a prescrição: I - pendendo condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de evicção. Art. 200 - CC. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva. 1.1.2.2.2. Causas interruptivas (art. 202 – CC) Reinicia-se a contagem do prazo prescricional do zero. Somente ocorrerá UMA VEZ. Os prazos não correm em face de certas e determinadas pessoas – ROL TAXATIVO (arts. 197/198). Art. 202 - CC. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial (VIDE IMPORTANTE ABAIXO) IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. Rafael Barreto Ramos 2017 32 IMPORTANTE: Em súmula, o STF decidiu que o protesto cambiário não interrompe a prescrição, TODAVIA ESTA SÚMULA É ANTERIOR AO NOVO CÓDIGO CIVIL, SENDO, PORTANTO, INAPLICÁVEL. Súmula 153 – STF (ANTERIOR AO NOVO CÓDIGO CIVIL) Simples protesto cambiário não interrompe a prescrição. 1.2. Inalterabilidade do prazo prescricional Art. 192 - CC. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes. 1.3. Renúncia da prescrição Não é incompatível com o reconhecimento de ofício do juiz acerca da prescrição, UMA VEZ QUE O ENTENDIMENTO É PACÍFICO QUE ESTA SOMENTE DEVE SE DAR APÓS A RESPOSTA DO RÉU. Art. 191 - CC. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 1.4. Alegação da prescrição em qualquer jurisdição Em matéria de recurso especial e recurso extraordinário, não se poderá alegar a prescrição quando A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição,pela parte a quem aproveita, independentemente de pré-questionamento nas instâncias inferiores, SALVO QUANDO SE TRATAR DE MATÉRIA DE RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Art. 193 - CC. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita. 2. Decadência (inércia + tempo) - Somente EXTINTIVA. - Prazos legais e convencionais. - Poderá haver alteração do prazo decadencial, DESDE QUE CONVENCIONAL. - Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas – NORMA EXCEPCIONAL (art. 207 – CC). Ex CAUSA IMPEDITIVA. No caso Susane, esta não poderia ser deserdada, pois não se enquadrou nas hipóteses de deserdação. Ela foi declarada indigna de receber os bens (art. 1.814 – CC) que, por sua vez, foi declarada por meio de sentença proposta por seu irmão. A ação de exclusão de herdeiros é uma ação de prazo decadencial, uma vez que não previsto nos arts. 205 e 206 – CC, mas sim no art. 1.815, parágrafo único, do CC. Rafael Barreto Ramos 2017 33 Todavia, à época, o irmão de Susane tinha 15 anos, tendo sido impedida a prescrição por 1 ano, ou seja, até este completar 16 anos (art. 208 – CC). - Renúncia da decadência somente se o prazo for CONVENCIONAL. - É NULA a decadência quando FIXADA EM LEI. - Os prazos não correm apenas em face dos absolutamente incapazes. - A decadência LEGAL DEVE ser reconhecida pelo magistrado DE OFÍCIO. Art. 207 - CC. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. Art. 208 - CC. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I. Art. 195 - CC. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente. Ex. Se, no exemplo acima, o prazo decadencial fosse de 1 ano e o tutor perdesse o prazo, o irmão de Susane poderia se voltar contra a este. Art. 198 - CC. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; Art. 209 - CC. É nula a renúncia à decadência fixada em lei. Art. 210 – CC . Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei. Art. 211 - CC. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. Nota: Art. 1.814 - CC. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; Art. 1.815 - CC. A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença. Parágrafo único. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão. Rafael Barreto Ramos 2017 34 Prescrição Decadência 1. Aquisitiva (posse + tempo) usucapião) OU extintiva (inércia + tempo); 2. Necessidade da preexistência de um direito; 3. Necessidade de violação deste direito; 4. Sempre começa a correr da violação do direito; 5. Prazos legais previstos nos arts. 205 (norma geral) e 206 do CC (norma especial); 6. Atinge a pretensão; 7. NÃO ATINGE O DIREITO DO REGULAR EXERCÍCIO DE AÇÃO; 8. O cumprimento de obrigação prescrita é considerado válido (art. 882); 1. SOMENTE EXTINTIVA (inércia + tempo); 2. Prazos espalhados por todo Código Civil, EXCETO ARTS. 205 E 206; 3. Prazos legais OU CONVENCIONAIS; 4. PODE SER ALTERADO PELAS PARTES, DESDE QUE NÃO SEJA LEGAL; 5. Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas – NORMA EXCEPCIONAL (art. 207 – CC); 6. Renúncia somente de prazo convencional; 7. É nula a renúncia de prazo legal; 8. Os prazos não correm APENAS em face dos absolutamente incapazes. 9. Decadência legal DEVE ser conhecida de ofício pelo juiz; IMPORTANTE: Prescrição corre contra incapaz, qual seja, o RELATIVAMENTE INCAPAZ (maior de 16 anos e menor de 18 anos). 3. Prescrição vs. decadência (AGNELO AMORIM FILHO) - Ação condenatória – sempre PRESCRIÇÃO (arts. 205/206 – CC); - Ação constitutiva COM prazo fixado em lei – sempre DECADÊNCIA (exceto arts. 205/206 – CC); - Ação constitutiva SEM prazo fixado em lei – AÇÃO PERPÉTUA; Ex. Ação de alimentos, posto que o prazo prescricional do art. 206, §2º - CC é para EXECUÇÃO DE VERBA ALIMENTAR. - Ação declaratória – AÇÃO PERPÉTUA. Ex. Ação de negócio jurídico nulo. Ex. Vedada a pacta corvina1 Rafael Barreto Ramos 2017 35 Art. 426 - CC. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. (1) Pacta corvina: São aqueles negócios capazes de levantar no coração de uma das partes, ou de ambas, um anseio pela morte da outra ou de um terceiro. A analogia que se faz é exatamente com relação aos hábitos alimentares do corvo (animais mortos) e o objeto do contrato (herança de pessoa viva). O negócio jurídico com tal objeto indicaria o desejo, os votos de morte para aquele de quem a sucessão se trata. Tal como os corvos, que esperam a morte de suas vítimas para se alimentarem, os contratantes estariam avidamente aguardando o falecimento para se apossarem dos bens da herança. - Fonte: http://www.trabalhosfeitos.com/ensaios/Pacta-Corvina/47460390.html Art. 166 - CC. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art. 169 - CC. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Art. 179 - CC. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear- se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato. - ADENDO: - Ação DESconstitutiva COM prazo fixado em lei – sempre DECADÊNCIA (exceto arts. 205/206 – CC); - Ação DESconstitutiva SEM prazo fixado em lei – AÇÃO PERPÉTUA; IMPORTANTE: - Negócio jurídico nulo adentra ao mundo jurídico e produz efeitos até que estes lhe sejam retirados. Rafael Barreto Ramos 2017 36 09/01/17 Ø Direito das coisas Tema de grande importância, pois possui forte aplicabilidade com a função de procurador. 1. Posse (arts. 1196 e seguintes – CC) 1.1. Teorias clássicas da posse 1.1.1. Teoria subjetivista (Savigny) Posse: corpus (poder físico sobre a coisa) + animus (ânimo de dono – animus domini - ou o ânimo de possuir como se dono fosse – animus rem sibi habendi) Perante a teoria subjetivista, o locatário, depositário e comandatário não seriam possuidores, posto que lhes falta o elemento animus. Estes detêm a DETENÇÃO. Animus + corpus = possuidor Corpus = detentor Fâmulo da posse = aquele que exerce posse, porém em nome alheio. Ex. Caseiro de um sítio, capataz de uma fazenda, servidor numa praça pública com os instrumentos inerentes à posse em nome do município. 1.1.2. Teoria objetivista (Ihering) – ADOTADO PELO CC (ARTS. 1196 E 1198– CC) Basta a exteriorização do domínio (corpus), faltando o elemento anímico. Neste caso, o locatário, depositário e comodatário são POSSUIDORES. Detentor e fâmulo da posse são expressões sinônimas: aquele que exerce a posse em nome alheio, mediante comandos e instruções previamente lhe direcionados. Assim detenção é uma posse degradada pela lei. - Posse: Art. 1.196 - CC. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício,pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. NÃO SE EXIGIU O ELEMENTO ANÍMICO. - Detentor: Art. 1.198 - CC. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Rafael Barreto Ramos 2017 37 Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário. IMPORTANTE: O código civil abraçou AMBAS AS TEORIAS: - Conceito de posse e detentor (adota, COM EXCLUSIVIDADE, teoria objetivista); - Usucapião (adota, COM EXCLUSIVIDADE, a teoria subjetivista). Ex. Comodatário, locatário e mandatário não podem usucapir, posto que não possuem o animus. 1.2. Classificação 1.2.1. Justa e injusta 1.2.1.1. Justa Art. 1.200 - CC. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. 1.2.1.2. Injusta Obtida com atos de: - Violência: não se exige a violência física, sendo admitida a violência moral); - Clandestina: aquela obtida com atos de ocultamento do antigo possuidor. Basta que o antigo possuidor a ignore para que ela seja considerada injusta. É irrelevante que a comunidade saiba, ou não, acerca desta posse. - Precária: posse arbitrária. Ex. A decidiu emprestar a B um imóvel de sua propriedade por meio de um contrato de comodato devidamente escrito com prazo previamente estabelecido. Findo o prazo, B deixa de restituir o imóvel. A partir do dia seguinte ao término do prazo, a posse, outrora justa, passa a ser injusta. 1.2.2. Boa-fé e má-fé Art. 1.201 - CC. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. Ex. Comodatário, de boa-fé, repara o telhado (benfeitoria necessária), constrói garagem (benfeitoria útil) e uma piscina (benfeitoria voluptuária) em um sítio e, findo o prazo do comodato, este não devolve o imóvel, posto requerer indenização por todas as benfeitorias realizadas. Neste caso, somente as benfeitorias necessárias e úteis serão indenizadas. Rafael Barreto Ramos 2017 38 Pode-se levantar as voluptuárias, quando o puder sem detrimento da coisa (não aplicável ao presente caso). Poderá exercer o direito de retenção até o pagamento das benfeitorias necessárias e úteis. Art. 96 - CC. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. § 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. § 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. § 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. Art. 1.219 - CC. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Art. 1.220 - CC. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias. Art. 1.221 - CC. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem. (Vide Decreto-lei nº 4.037, de 1942) Ex. Edifiquei um telhado de imóvel em imóvel que possuo de má-fé e, ante a ausência de indenização, danifico-o. IMPORTANTE: O invasor de um imóvel público é tido como detentor e, haja vista condição, não é garantido a ele nenhum tipo de benfeitoria. 1.2.3. Com justo título e sem justo título 1.2.3.1. Com justo título Possui presunção juris tantum1 de boa-fé. (1) Presunções: Presunção jure et de jure - absoluta Presunção juris tantum - relativa Não admite prova em sentido contrário Admite prova em sentido contrário A Lei não se prendeu ao trabalho de definir o que é justo título, relegando este trabalho à doutrina. Ex. Contrato de compra e venda/testamento/carta de arrematação que, em virtude um vício, impediu o registro. PARA IDENTIFICAR UM JUSTO TÍTULO NÃO É NECESSÁRIO DOCUMENTO ESCRITO. Rafael Barreto Ramos 2017 39 Ex. A exerce posse mansa, pacífica, ininterrupta, com justo título e de boa-fé de um imóvel. No seu último ano de vida, vive no imóvel em união estável com B. Considerando o teor do art. 1206 (vide abaixo), esta herdará a posse com justo título. Art. 1.201 - CC. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. Art. 1.206 - CC. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres. 1.2.4. Direta e indireta Abrange direitos pessoais e reais. - Direito pessoal Ex. Locação: Alugar o imóvel, não faz com que o locador (posse indireta) perca a posse do imóvel. A posse será exercida por ambos (locatário – posse direta). a) Locador: propriedade e posse indireta b) Locatário: posse direta - Direito real Ex. Alienação fiduciária em garantia: a) Fiduciário: propriedade e posse indireta (“não é otário, mas sim proprietário”) b) Fiduciante: posse direta. Art. 1.197 - CC. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. 1.2.5. ad interdicta e ad usucapionem - ad usucapionem: Aquela que confere o direito de usucapir. - ad interdicta: É aquela que confere o direito de utilizar os interditos possessórios (ações possessórias – vide tabela a seguir). Ação reintegração da posse Ação de manutenção de posse Ação de interdito proibitório Esbulho – perda da posse “Me ver reintegrar na posse que tinha, mas que, num dado momento, a perdi, por ter sido esbulhado” Turbação – admoestação da posse “Me ver mantido na posse Ameaça de perda da posse Rafael Barreto Ramos 2017 40 Ex. Tenho o direito real da servidão (arts. 1378 – CC), dois prédios de donos distintos em que um (imóvel dominante) utiliza o outro em seu detrimento (imóvel serviente). Conforme art. 1.383 (vide abaixo), o dono do prédio serviente não poderá embaraçar o uso legítimo da servidão. O dono do imóvel serviente ameaça o dono do imóvel dominante fechar a servidão. Nesta situação, o dono do imóvel ajuíza ação de interdito proibitório. Ao distribuir a ação, verifica que a servidão foi fechada. Em razão do princípio da fungibilidade das ações possessórias clássicas, poderá requer o julgamento da ação como ação de reintegração da posse. Art. 1.210 - CC. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. § 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. Art. 1.383 - CC. O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão. IMPORTANTE: - Princípio da fungibilidade das ações possessórias clássicas (art. 554 – CPC) Art. 554 - CPC. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça
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