Penal 5

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INTENSIVO I 
Cleber Masson 
Direito Penal 
Aula 05 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
Lei penal (continuação) 
 
1. Lei penal no tempo 
 
 Em primeiro lugar, para que lei entre em vigor ela deve seguir todo o processo legislativo previsto na 
Constituição Federal. 
 
1.1. Introdução 
 
 I - Ao falar em lei penal no tempo é comum fazer menção ao princípio da continuidade das leis: depois de 
entrar em vigor, a lei permaneça nessa condição – em vigor – até ser revogada por outra lei. 
 
 II – Lei somente pode ser revogada por outra lei. Portanto, não revogam a lei: 
 
• Costume. 
• Desuso. 
• Decisão judicial, ainda que ela seja proferida pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade 
– a decisão afasta a eficácia da lei. 
 
 III – Toda e qualquer lei pode ser revogada, por mais consolidada que ela seja, pois a função legislativa é 
irrenunciável. 
 
 IV – Revogação é a retirada da vigência de uma lei. Ela pode ser: 
 
 
 
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• Total (ab-rogação). 
• Parcial (derrogação). 
 
1.2. Conflito de leis penais no tempo: Direito Penal intertemporal 
 
 I – Conflito de leis penais no tempo é a situação verificada quando uma nova lei penal entra em vigor, 
revogando a lei anterior. Em outras palavras, verifica-se na hipótese de sucessão de leis penais ao longo do tempo. 
 
 II – Direito Penal Intertemporal são as regras e os princípios que solucionam o conflito de leis penais no tempo: 
 
• Regra geral: “tempus regit actum” (o tempo rege o ato). Portanto, no conflito de leis penais no tempo aplica-se 
a lei que estava em vigor na data em que o fato foi praticado. 
• Exceção: lei penal benéfica (lei penal favorável ao réu). A lei penal benéfica é dotada de extratividade. 
 
 Extratividade é o gênero, no qual se encaixam: 
 
• Retroatividade: aplicação para o passado. 
• Ultratividade: aplicação para o futuro. Portanto, a lei benéfica continua aplicável, mesmo depois de revogada, 
se o fato foi praticado quando ela estava em vigor. 
 
1.3. Lei penal benéfica: retroatividade e ultratividade 
 
1.3.1. Espécies: “abolitio criminis” e “novatio legis in mellius” 
 
a) “Abolitio criminis” 
 
 I – Previsão: 
 
 CP, art. 2º, “caput”: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando 
 em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. 
 
 II – “Abolitio criminis” é a nova lei que torna atípico o fato até então considerado criminoso. 
 
 III – A “abolitio criminis” cessa a execução e os efeitos penais da sentença condenatória – exemplo: indivíduo 
que cumpre pena é colocado em liberdade e deixará de ser reincidente. 
 
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 Entretanto, permanecem intactos os efeitos extrapenais da sentença condenatória – exemplo: obrigação de 
reparar o dano. 
 
 IV – Natureza jurídica da “abolitio criminis”: causa extintiva da punibilidade. Portanto, o Estado perde o direito 
de punir: 
 
 CP, art. 107: “Extingue-se a punibilidade: 
 (...) 
 III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; 
 (...)”. 
 
 No entanto, a opção do legislador é alvo de algumas críticas, pois, antes de ser uma causa extintiva da 
punibilidade, a “abolitio criminis” é uma causa extintiva da tipicidade - e o Estado não teria mais o interesse de punir. 
 
 V – A “abolitio criminis” depende de dois requisitos (cumulativos): 
 
• Revogação formal do tipo penal: o tipo penal é formalmente revogado. 
• Supressão material do fato criminoso: o fato deixa de ter relevância para o Direito Penal. 
 
 Exemplo n. 1: o art. 240 do CP previa o crime de adultério. O dispositivo foi revogado em 2005 e o adultério 
deixou de interessar ao Direito Penal. Ademais, não há qualquer outro dispositivo que o prevê como crime. 
 
 Questão n. 1: e na hipótese de ocorrer o primeiro requisito (revogação formal), porém não o segundo 
(supressão material)? Exemplo n. 2: na redação original do Código Penal havia dois crimes sexuais cometidos com 
violência à pessoa ou grave ameaça: estupro (CP, art. 213) e atentado violento ao pudor (CP, art. 214). O artigo 214 foi 
revogado, mas não houve a supressão material do fato criminoso: a conduta que, antes caracterizava atentado violento 
ao pudor, continua constituindo crime, mas com o nome de estupro. 
 
 Portanto, no exemplo acima não houve “abolitio criminis”, mas uma manifestação do princípio da continuidade 
normativa ou continuidade típico-normativa. É o que se denomina de mero deslocamento geográfico ou 
transmutação topográfica. 
b) “Novatio legis in mellius” (“lex mitior”) 
 
 I – É a nova lei que de qualquer modo favorece o agente. 
 
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 Na “novatio legis in mellius” o fato continua constituindo crime, mas a situação do agente é de qualquer modo 
melhorada. 
 
 II – Previsão: 
 
 CP, art. 2º, parágrafo único: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos 
 anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. 
 
 III – A expressão “de qualquer modo” deve ser interpretada da forma mais ampla possível. Exemplos: 
diminuição de pena, melhora do regime prisional, criação de um benefício e exclusão de qualificadora ou agravante. 
 
 IV – Dúvida sobre qual é a lei mais favorável ao agente. Posições: 
 
• Majoritária: o juiz deve dirimir a dúvida. 
• Minoritária: o juiz deve ouvir o agente. 
 
1.3.2. Lei penal benéfica e “vacatio legis” 
 
 Questão n. 2: a lei penal benéfica já pode ser aplicada no seu período de vacância? Posições: 
 
• Majoritária: não. Fundamentos: a lei não é eficaz e ela pode não entrar em vigor. 
• Minoritária: sim. Fundamento: a medida é destinada a favorecer o réu. 
 
1.4. Pontos comuns à “abolitio criminis” e à “novatio legis in mellius” 
 
 I – A retroatividade é automática. Em outras palavras, ela independe de cláusula expressa. 
 
 Ser automática não significa que a aplicação da lei penal mais benéfica independe de decisão judicial, mas que a 
lei não precisa declarar-se retroativa. Portanto, o juiz, ao verificar, de ofício ou a pedido, que a lei é mais benéfica, irá 
aplicá-la retroatividade. 
 
 II – A retroatividade benéfica alcança, inclusive, fatos já definitivamente julgados. Em outras palavras, a coisa 
julgada não impede a retroatividade benéfica. 
 
 A coisa julgada é um direito fundamental destinado a proteger o agente, assim como a retroatividade benéfica. 
Portanto, elas devem ser compatibilizadas. 
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 III – Questão n. 3: quem aplica a nova lei benéfica? Depende do momento em que se encontra a persecução 
penal: 
 
• Ação penal tramitando na 1ª instância: juiz de 1ª instância competente para o caso. 
• Ação penal tramitando no Tribunal (recurso ou crime de competência originária): Tribunal respectivo. 
 
 Questão n. 4: e se a condenação já transitou em julgado? Quem vai aplicá-la é o juízo da execução, pouco 
importando a origem da condenação. 
 
• Lei n. 7.210/84, art. 66: “Compete ao Juiz da execução: 
 I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; 
 (...)”. 
• S. 611 STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei 
mais benigna”. 
 
1.5. “Novatio legis” incriminadora (neocriminalização) e “novatio legis in pejus” 
 
 I - “Novatio legis” incriminadora (neocriminalização): é a nova lei que cria um crime até então inexistente. 
 
 II - “Novatio legis in pejus” (“lex gravior”): o crime já existia, mas a nova lei de qualquer modo vem prejudicar a 
situação do agente. A expressão “de qualquer modo” de ser interpretada da forma mais ampla possível – exemplos: 
aumento de pena, piora do regime prisional, impedimento a algum benefício.Tanto a “novatio legis” incriminadora como também a “novatio legis in pejus” somente se aplicam para fatos 
futuros. Observações: 
 
• Desdobramento do princípio da anterioridade da lei penal: a lei deve ser anterior ao fato cuja punição se 
pretende. 
• A Constituição Federal expressamente preceitua que a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu (CF, 
art. 5º, XL). 
1.6. Lei penal intermediária 
 
 I - Para se falar em lei penal intermediária é necessário pelo menos três leis penais. 
 
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 III - Exemplo: lei “A”, lei “B” e lei “C”. O fato foi praticado quando estava em vigor a lei “A”; a sentença foi 
proferida quando estava em vigor a lei “C”; e pela lei “B” tramitou a ação penal e dentre elas é a mais benéfica. 
 
 Questão n. 5: é possível que na sentença aplique-se a lei “B”? Segundo o STF, sim (RE n. 418.876). A lei “B” 
simultaneamente terá retroatividade (abarca fato passado) e ultratividade (aplica-se mesmo depois de revogada). 
 
1.7. Combinação de leis penais (“lex tertia”/lei híbrida) 
 
 I – No conflito de leis no tempo há uma lei antiga e uma lei nova. O juiz depara-se com a seguinte situação 
peculiar: existem partes na lei antiga benéficas ao réu e também existem partes na lei nova benéficas ao réu. 
 
 II – Questão n. 6: o juiz pode combinar as duas leis para favorecer o réu? Historicamente, se formaram duas 
posições sobre o tema: 
 
• Não (Nélson Hungria). Conforme o autor, o que impede a combinação de leis penais é o princípio constitucional 
da separação dos poderes (CF, art. 2º). A partir da combinação cria-se uma terceira lei e, portanto, o juiz estaria 
abandonando a sua função de julgador e se arvorando indevidamente na posição de legislador. Observações: 
 
✓ Em Portugal, essa posição é denominada de teoria é denominada de “ponderação unitária” ou 
“ponderação global”. 
✓ Tradicionalmente, sempre foi a posição adotada pelo STF. 
 
• Sim (José Frederico Marques). Segundo o autor, é possível a combinação de leis penais. O juiz, ao combinar 
normas penais, não está legislando, mas apenas transitando dentro de limites previamente definidos pelo 
legislador. Para o autor, se o juiz pode aplicar o todo, ele poderá aplicar parte. Em Portugal, a teoria é 
denominada de “ponderação diferenciada”. 
 
 III – O STF, tradicionalmente, sempre se filiou à primeira corrente. No entanto, uma polêmica envolveu o crime 
de tráfico de drogas. Estava em vigor no Brasil a Lei n. 6.368/76 que previa o tráfico de drogas (art. 12) e que foi 
revogada posteriormente pela Lei n. 11.343/06 (art. 33). Na lei antiga a pena era de 3 a 15 anos e multa; na nova de 5 a 
15 anos e multa. 
 
 Exemplo: o crime foi praticado na égide da Lei n. 6.368/76 e a sentença foi proferida quando estava em vigor a 
nova Lei. Aparentemente, portanto, não haveria nenhuma polêmica. No entanto, a nova Lei de Drogas contém um 
dispositivo (art. 33, § 4º) que permite a diminuição da pena de 1/6 a 2/3 (tráfico privilegiado). 
 
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 A partir da situação a Defensoria Pública requereu a aplicação da pena da lei antiga com a causa de diminuição 
da lei nova - pena mínima (3 anos) e máxima diminuição (2/3): pena de 1 ano. Portanto, foi um pedido de combinação 
de leis penais. 
 
 Em um primeiro momento, as Turmas tanto do STF como do STJ divergiram entre si. Posteriormente, a decisão 
deslocou-se para o Plenário e no julgamento do RE 600.817 (Inf. n. 727) o STF proibiu a combinação de leis penais. A 
posição foi seguida pelo STJ: 
 
 S. 501 STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas 
 disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo 
 vedada a combinação de leis”. 
 
 IV – O Código Penal não disciplina o assunto. O Código Penal Militar, sim: 
 
 CPM, art. 2º, § 2º: “Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas 
 separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato”. 
 
1.8. Lei temporária e lei excepcional 
 
 I – Previsão: 
 
 CP, art. 3º: “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as 
 circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência”. 
 
 II - Lei temporária: é aquela que tem vigência predeterminada no tempo. Em outras palavras, a lei temporária 
possui um prazo de validade. Exemplo: 
 
 Lei 12.663/2012, art. 36 (Lei da Copa): “Os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de 
 dezembro de 2014”. 
 
 III - Lei excepcional: é aquela que vigora somente durante uma “situação de anormalidade”. Exemplo: lei que 
torna crime o consumo de mais de 10 litros de água por dia por morador durante período de racionamento de água. 
 
 IV - A lei temporária e a lei excepcional apresentam duas características fundamentais: 
 
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• Autorrevogáveis: findo o período de validade (lei temporária) ou a situação de anormalidade (lei excepcional), 
as leis estarão automaticamente revogadas. Portanto, não há necessidade de lei revogadora. É por isso que elas 
também são denominadas de “intermitentes”. 
• Ultratividade: aplicáveis mesmo depois de revogadas, pois o fato foi praticado quando elas estavam em vigor. O 
fundamento é evitar que a lentidão da persecução penal aliada à manobras protelatórias da defesa levem à 
impunidade do fato. 
 
1.9. Lei penal em branco e conflito de leis no tempo 
 
 Lei penal em branco é aquela cuja definição da conduta criminosa é incompleta. Ela depende de um 
complemento. 
 
 Questão n. 7: a modificação do complemento exclui o crime tipificado na norma penal em branco? Para 
responder ao questionamento é necessário verificar se o complemento foi editado em uma situação de normalidade ou 
de anormalidade. Exemplos: 
 
• Exemplo n. 1: indivíduo está sendo processado por tráfico de drogas (venda de maconha) e durante o trâmite da 
ação penal a maconha é excluída da relação de drogas (descriminalização). Questão n. 8: a exclusão da maconha 
da relação de drogas proibidas no Brasil excluiu o crime do tráfico de drogas? Sim, pois a alteração ocorreu em 
uma situação de normalidade. 
• Exemplo n. 2: na década de 1980 havia uma hiperinflação e criou-se um tabelamento de preços. Aquele que 
vendesse um produto acima ou abaixo da tabela praticaria um crime contra a economia popular. Situação 
hipotética: um padeiro que vendeu pães acima do valor estipulado pela tabela estava respondendo a esse 
crime, mas durante o trâmite da ação penal a política de tabelamento é extinta. Questão n. 9: a revogação do 
complemento exclui o crime contra a economia popular? Não, pois nesse caso o complemento é dotado de 
ultratividade (situação de anormalidade). 
 
2. Conflito aparente de normas penais 
 
2.1. Conceito 
 
 Conflito aparente de normas é o instituto que se verifica quando há um único fato praticado pelo agente duas 
ou mais normas penais se revelam aparentemente aplicáveis. 
 
 De acordo com a doutrina, o conflito é meramente aparente, pois ele é facilmente superado com a 
interpretação das leis penais em conflito. 
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2.2. Alocação 
 
 É um tema que está diretamente ligado à interpretação da lei penal. 
 
2.3. Requisitos. Distinção com o concurso de crimes e com o conflito de leis no tempo 
 
 I - Requisitos: 
 
• Unidade de fato. 
• Pluralidade de normas aparentemente aplicáveis. 
• Vigência simultânea de todas as normas. 
 
 II - Distinção com o concurso de crimes e com o conflito de leis no tempo: 
 
• A unidade de fato é o que vai diferenciar o conflito aparente de normas do concurso de crimes: no conflito 
aparente há um únicofato praticado pelo agente (único crime) e, portanto, há uma única norma aplicável; no 
concurso de crimes o agente praticou dois ou mais fatos (dois ou mais crimes) e haverá duas ou mais normas 
aplicáveis. 
• A vigência simultânea de todas as normas é o que vai diferenciar o conflito aparente de normas do conflito de 
leis no tempo: no conflito aparente de normas todas aquelas normas supostamente aplicáveis estão em vigor; 
no conflito de leis no tempo só existe uma norma em vigor (a outra foi revogada). 
 
2.4. Finalidades do conflito aparente de normas 
 
 I - Evitar o “bis in idem” (dupla punição): agente praticou um único fato e a ele deverá ser aplicada uma única lei 
penal. 
 
 II - Manter a unidade lógica e a coerência do sistema penal. 
 
 As normas podem ser conflituosas entre si (antinomias), mas o sistema é único e não possui falhas. 
 
2.5. Solução do conflito aparente: princípios 
 
 I – Para solucionar o conflito aparente, a doutrina e a jurisprudência apontam alguns princípios: 
 
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• Princípio da especialidade. 
• Princípio da subsidiariedade. 
• Princípio da consunção ou absorção. 
• Princípio da alternatividade. 
 
 II - Os três primeiros princípios (especialidade, subsidiariedade e consunção) são unânimes no Brasil (aceitos por 
toda a doutrina e a jurisprudência); já o princípio da alternatividade é polêmico (minoritário). 
 
2.5.1. Princípio da especialidade 
 
 I – A lei especial exclui a aplicação da lei geral (não a revoga). 
 
 II – O princípio é de uma lógica inquestionável: a lei especial tem preferência de aplicação sobre a lei geral. 
 
 IV - Identificação da lei especial: é aquela que contém todos os elementos previstos na lei geral e também 
outros (elementos especializantes). Exemplo: 
 
• Homicídio (CP, art. 121): norma geral. 
• Infanticídio (CP, art. 123): norma especial. 
 
 V - O princípio da especialidade se estabelece no plano abstrato: comparam-se as normas em abstrato, 
independentemente da gravidade do caso concreto. 
 
 No princípio da especialidade aplica-se a norma especial, em prejuízo da norma geral, pouco importando se 
aquela prevê um crime mais ou menos grave que o previsto nesta. 
 
 VI - A norma especial e a norma geral podem estar previstas no mesmo diploma legislativo - exemplo: homicídio 
(CP, art. 121) e infanticídio (CP, art. 123). 
 
 No entanto, elas podem estar contidas em diplomas legislativos diversos – exemplo: contrabando (CP, art. 334-
A) e tráfico internacional de drogas (Lei n. 11.343/06, art. 33 c/c art. 40, inc. I) - a entrada ou a saída de qualquer 
mercadoria proibida do Brasil é crime de contrabando; caso a mercadoria proibida for alguma droga é crime de tráfico 
de drogas. 
 
 Observação (em relação aos dois exemplos citados acima): 
 
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• O homicídio é um crime muito mais grave que o infanticídio. Provando-se a especialidade, aplica-se o 
infanticídio. 
• O tráfico de drogas é um crime equiparado a hediondo e mais grave que o contrabando. Provando-se a 
especialidade, aplica-se o tráfico de drogas. 
 
 VII – Caracterizada a relação de especialidade, a aplicação da norma especial é peremptória (obrigatória). 
 
2.5.2. Princípio da subsidiariedade 
 
 I - A lei primária exclui a aplicação da lei subsidiária: 
 
• Lei primária: é aquela que define o fato mais grave. 
• Lei subsidiária: é aquela que define o fato menos grave. 
 
 II – Na subsidiariedade a análise é feita no caso concreto: aplica-se a lei mais grave em prejuízo daquela que 
prevê o fato menos grave. 
 
 Assim, caso aplicada a lei primária tem-se o fim do procedimento; mas não sendo possível, aplica-se a lei 
subsidiária. 
 
 De acordo com Hungria, a norma subsidiária funciona como “soldado de reserva”. 
 
2.5.2.1. Espécies de subsidiariedade 
 
a) Subsidiariedade expressa (ou explícita): 
 
 A própria norma penal se declara subsidiária, ou seja, ela diz que ela somente será aplicada se o fato não 
constituir um crime mais grave. Exemplo: 
 
 CP, art. 163: “Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. 
 Parágrafo único: Se o crime é cometido: 
 (...) 
 II – com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave”. 
 Exemplo: indivíduo que, com o intuito de matar alguém, instala explosivos em uma embarcação. No entanto, ao 
detonar os explosivos, a vítima não se encontrava no barco. Nesse caso, não é possível aplicar o CP, art. 121 porque há 
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um crime impossível em relação ao homicídio ante a ausência de objeto material (vida humana para ser eliminada). Em 
razão da aplicação da subsidiariedade, aplica-se o dano. 
 
b) Subsidiariedade tácita (ou implícita): 
 
 A norma penal não se declara subsidiária, mas esta circunstância é extraída da análise do caso concreto. 
 
 Exemplo: denúncia por roubo simples. No entanto, constatou-se de que se tratava de crime de furto. Como não 
foi possível aplicar o crime mais grave: pedido de desclassificação para furto. 
 
 No plano em abstrato furto e roubo se resolvem pelo princípio da especialidade; no plano concreto a solução se 
dá com o princípio da subsidiariedade. 
 
2.5.3. Princípio da consunção ou da absorção 
 
 I - A lei consuntiva exclui a aplicação da lei consumida - a palavra “consunção” vem do verbo “consumir”. 
 
• Lei consuntiva: é aquela que prevê o fato mais amplo (o todo). 
• Lei consumida: é aquela que prevê o fato menos amplo (a parte). 
 
 Punindo o todo também se pune a parte. 
 
2.5.3.1. Hipóteses 
 
a) Crime progressivo 
 
 I – Crime progressivo é aquele em que para ser cometido o agente deve necessariamente passar por um crime 
menos grave. 
 
 “Delito de ação de passagem” é o crime menos grave no contexto do crime progressivo. 
 
 II - Exemplo: homicídio. Para praticar um homicídio o agente deve necessariamente passar por uma lesão 
corporal (não há como matar sem ferir). Assim, punindo o homicídio também se pune a lesão corporal - não é possível 
responsabilizar o agente pela lesão corporal duas vezes (“bis in idem”). 
b) Progressão criminosa 
 
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 I - O que caracteriza a progressão criminosa é a mudança do dolo: o agente, inicialmente, queria praticar um 
crime menos grave e o pratica. Posteriormente, o agente decide praticar um crime mais grave. 
 
 Exemplo: inicialmente, lesão corporal; posteriormente, homicídio: responsabilização por homicídio. Os crimes 
estão no mesmo contexto fático. Punindo o homicídio, também se está punindo a lesão corporal. 
 
 II – Questão n. 10: qual a diferença a progressão criminosa e o crime progressivo? O dolo. 
 
• No crime progressivo há unidade de dolo: desde o início o agente queria praticar o crime mais grave. 
• Na progressão criminosa há uma mudança do dolo: o agente queria praticar o crime menos grave. E o pratica. 
Após, decide praticar o crime mais grave. 
 
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