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INTEGRIDADE, ESTABILIDADE E COERÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA NO
ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO: O PAPEL DO
PRECEDENTE, DA JURISPRUDÊNCIA E DA SÚMULA, À LUZ DO CPC/2015
Integrity, stability and consistency of jurisprudence in the constitutional and democratic
state of law: the role of precedent, case law and precedent, in the light of the brazilian
civil Procedure Code of 2015
Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil | vol. 6/2018 | |
Revista dos Tribunais | vol. 974/2016 | p. 129 - 154 | Dez / 2016
DTR\2016\24518
José Miguel Garcia Medina
Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Foi visiting scholar na Columbia
Law School, em Nova Iorque, e realizou estancia docente e investigadora na Faculdad de
Derecho da Universidade de Sevilha. Professor na Universidade Paranaense e na
Universidade Estadual de Maringá. Membro da Comissão de Juristas nomeada pelo
Senado Federal para a elaboração de anteprojeto de Código de Processo Civil. Advogado
no Paraná e em Brasília-DF. medina@medina.adv.br
Área do Direito: Constitucional
Resumo: Analisa a definição de "precedente" no direito brasileiro, de acordo com o
CPC/2015 e a Constituição brasileira, comparando com o modelo de common law.
Palavras-chave: Precedente - Jurisprudência - Integridade.
Abstract: Analyzes the definition of "precedent" in brazilian law, according to the Civil
Procedure Code of 2015 and the Brazilian Constitution, compared with the model of
common law.
Keywords: Precedent - Jurisprudence - Integrity.
Revista dos Tribunais • RT 974/129-154 • Dez./2016
Sumário:
1 Considerações introdutórias. Entre a lei brasileira e o direito comparado1 - 2
Precedente, jurisprudência e súmula: aproximações e distinções - 3 Em busca de um
sentido para a expressão “precedente”, de acordo com a lei brasileira. O que é,
substancialmente, um precedente? Precedentes “formais” - 4 Precedente e criação do
direito. Observância ao precedente - 5 Referências bibliográficas
1 Considerações introdutórias. Entre a lei brasileira e o direito comparado
O Código de Processo Civil de 2015 manifesta preocupação contundente com a ideia de
integridade da jurisprudência. Esta, além de íntegra, deve ser uniforme, estável e
coerente (cf. art. 926).
A noção de integridade que consideramos adequada compreende, de certo modo, as de
uniformidade, estabilidade e coerência.
O sentido dos textos e dos princípios jurídicos é construído comunitariamente. As
decisões judiciais, assim, encontram-se inseridas em um todo, não podendo ser
consideradas, cada uma delas, como se fossem partes de um amontoado de elementos
estranhos e desconexos entre si. A jurisprudência íntegra é, necessariamente,
jurisprudência construída de modo coeso, em que as decisões “conversam” entre si.
Dessa ideia de integridade defluem as de uniformidade, estabilidade e coerência. “Os
tribunais devem uniformizar sua jurisprudência”, diz o art. 926, caput do CPC/2015
(LGL\2015\1656), de modo a que situações idênticas não recebam tratamento diferente
(e, de outro lado, que não sejam tratadas de modo idêntico situações distintas, algo que
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também violaria o princípio da isonomia, que carrega consigo o reconhecimento do
direito em ver reconhecida a diferença, já que tratar do mesmo modo situações distintas
também significaria violar a isonomia).2
A uniformidade é detectável em uma época ou contexto histórico, isso é, ao se
visualizarem pronunciamos proferidos em um mesmo ambiente. A estabilidade tem a ver
com a linearidade temporal de um dado modo de decidir. Estabilidade não pode
significar imutabilidade, já que a estabilidade liga-se aos elementos a serem
considerados na construção da decisão judicial: estáveis esses elementos, de igual modo
deve manter-se estável a orientação jurisprudencial.
A coerência, por fim, é justamente aquilo que está na ligação, no relacionamento entre
os julgados uniformes num momento ou num contexto e estáveis ao longo do tempo. As
decisões judiciais devem conviver harmonicamente.
A jurisprudência que ostenta essas qualidades identifica-se com a aspiração
constitucional, já que a atividade desenvolvida pelos tribunais deve consubstanciar-se
em uma orientação estável e previsível. Não sendo assim, coloca-se em risco – ou, até,
sacrifica-se – a segurança jurídica, valor ínsito à ideia de Estado de Direito.
Isso não significa que o direito brasileiro é mais “jurisprudencial” que “legal”, ou que a
jurisprudência teria assumido papel mais importante que a lei, na construção da solução
jurídica. Não é adequado dizer, também, que vigora entre nós modelo precedentalista
correspondente àquele observado no common law.
Parece inadequado superestimar a influência do common law, entre nós. O entusiasmo
com institutos jurídicos de outros países pode levar à sua aplicação equivocada.
Não desconhecemos a importância de noções colhidas no direito comparado, sobretudo
na experiência do common law, a respeito. No entanto, uma vez havendo, entre nós,
previsão legal a respeito, é à lei brasileira que deve se referir o intérprete e aplicador do
direito, sobretudo ocupando-se de buscar soluções para problemas que sucedem em
nossa práxis.
Em outro estudo, voltado ao direito constitucional, escrevemos que “embora a doutrina
estrangeira tenha muito a nos ensinar, em nossa análise valemo-nos, sobretudo, da
produção doutrinária brasileira, ou melhor, da doutrina brasileira que se dedica a
analisar a Constituição brasileira à luz de problemas brasileiros. Entendemos que a
doutrina estrangeira não pode ser recebida como se fosse ‘fonte’ do direito constitucional
brasileiro, ou como se a Constituição brasileira não pudesse ser interpretada senão
através da leitura de tal ou qual jurista estrangeiro (que certamente, ou na maioria das
vezes, não escreveu meditando sobre o que se passa com a Constituição e a sociedade
brasileiras)”.3
Seguimos o mesmo modo de proceder, em relação aos problemas relacionados à
legislação processual civil brasileira. E, no que se refere ao estudo da importância da
jurisprudência, das súmulas e dos precedentes, insistimos nesse aspecto: o ponto de
partida de nossa análise é a Constituição brasileira, e a partir dela leremos e
interpretaremos os artigos do CPC/2015 (LGL\2015\1656) relacionados ao assunto,
atentos à problemática concreta brasileira.
Por exemplo, é comum afirmar-se que recurso extraordinário com repercussão geral
reconhecida, embora ainda não julgado no mérito, é considerado um leading case. Ora,
é incorreto atribuir tal qualidade a um caso que sequer foi julgado. Na prática do
common law, o leading case é assim considerado posteriormente, e não com
antecedência: são os julgados posteriores que o reconhecem como tal, e o seguem.4 Não
parece correto, assim, afirmar-se que um caso a ser julgado deve ser considerado,
desde já, um leading case.
Semelhante observação pode ser feita em relação ao precedente, no sentido referido no
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CPC/2015 (LGL\2015\1656). Não se trata de precedente formado tal como no common
law. Extrai-se, e.g., do art. 988, IV e § 5.º, II do CPC/2015 (LGL\2015\1656) (na
redação da Lei 13.256/2016), que cabe reclamação quando a decisão não aplicar tese
jurídica firmada em acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos ou em
incidente de assunção de competência (esse é nosso modo de pensar, embora leitura
isolada do art. 988, IV, na redação da Lei 13.256/2016, possa sugerir o contrário). Disso
se infere que, pela lei, ao menos formalmente surgirá um “precedente”, por ocasião do
julgamento de um recurso especial repetitivo. Trata-se, pois, de “precedente a priori ”,
esse considerado pelo legislador brasileiro, que, bem se vê, nada tem a vercom o
precedente de common law, que só é reconhecido como tal no futuro, face a
interpretação e aplicação que lhe derem outros juízes.5
Feita essa ressalva – não apenas por amor à teoria, mas, sobretudo a fim de se evitar a
aplicação errônea dos institutos tal como previstos na lei brasileira –, pode-se, porém,
dizer que, de algum modo, há um denominador comum entre as figuras previstas no
direito comparado e as instituídas entre nós: a preocupação com a certeza de orientação
do direito, que só pode ser obtida com uma jurisprudência íntegra.
Note-se que a preocupação com a qualidade da fundamentação dos julgados e com a
estabilidade das orientações jurisprudenciais não é restrita a países que adotam o
modelo de common law. Costuma-se vincular a doutrina do stare decisis ao sistema de
common law. Mas, para que a regra do stare decisis seja aceita entre nós, é
desnecessário invocar as bases da common law, ou pensar que o direito brasileiro está
se transformando em um modelo de common law. Como procuramos demonstrar em
outro estudo, o stare decisis “não se confunde com o common law. Este surgiu muito
antes daquele. São, pois, independentes”.6 A doutrina do stare decisis (ou, em sua
fórmula mais extensa, “ stare decisis et non quieta movere ”), de todo modo, tem por
pressuposto a existência de uma jurisprudência íntegra. Nesse contexto: (a) É
imprescindível que os órgãos jurisdicionais respeitem suas próprias decisões; (b) Deve
haver a preocupação em se criar decisões das quais se poderá extrair um precedente (no
sentido de orientação, e não de “uma decisão judicial” qualquer) que deverá ser seguido
pelo próprio Tribunal ou pelos demais Tribunais do País (ou stare decisis vertical e
horizontal).
Algo mais próximo de nossa realidade talvez seja a ideia, pura e simples, de integridade
da jurisprudência. Aqui, não se depende de um precedente a ser seguido, mas de
apreender-se o sentido que tem sido dado pela comunidade a um texto, e.g.
Basicamente, a diferença entre o modelo do stare decisis e o de uma jurisprudência
íntegra reside no fato de que um único julgado pode servir de precedente, enquanto a
ideia de jurisprudência íntegra decorre da observação de uma série de casos julgados
em um mesmo sentido. Estamos mais habituados a esse modelo, e, segundo pensamos,
devemos avançar mais nele, pois encontra-se acorde com a ideia de que o Poder
Judiciário não exerce papel legiferante, mas interpreta e aplica a lei. Vale considerar,
nesse ponto, a experiência da jurisprudência da Suprema Corte da Lousiana, nos
Estados Unidos da América. No Estado da Lousiana observa-se o civil law, e não o
common law. Diante disso, recorre-se, na jurisprudência da Corte daquele Estado, à
fórmula jurisprudência constante para designar o modo como devem se comportar os
juízes, em relação às decisões anteriormente proferidas. Embora se costume afirmar
que, ali, não impera o stare decisis tal como no common law, a atividade jurisprudencial
revela que, ao fim e ao cabo, acabam-se observando bases similares, na prática.7
A manutenção de controvérsia e o tratamento de modos diversos de situações jurídicas
similares é algo que agride os princípios constitucionais da segurança jurídica e da
isonomia.
A disparidade de orientação a respeito de qual seja o sentido da norma jurídica pode
dar-se quando a decisão judicial dever se basear em textos legais que, em princípio, não
deveriam suscitar dúvidas interpretativas, mas, sobretudo quando a decisão judicial
fundamentar-se em princípios jurídicos, regras com conteúdo vago ou indeterminado e
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cláusulas gerais. Nesse caso, exige-se do juiz um modo peculiar de atuação.8 Diante da
maior imprecisão do sentido da norma jurídica – que é o que ocorre especialmente nos
casos em que se recorre a princípios jurídicos, textos com conteúdo vago e cláusulas
gerais ao se fundamentar a decisão judicial –, doutrina9 e jurisprudência passam a
ocupar papel de destaque.10
Como se disse, pode surgir controvérsia sobre o modo como devem ser interpretados os
textos legais, mesmo em se tratando de dispositivos a respeito dos quais exista pouca
margem de dúvida sobre o sentido que a eles possa ser atribuído.11 Tal dubiedade, tanto
quanto possível, deve ser afastada, sobretudo quando manifestada em decisões judiciais
que tenham por objeto situações que mereceriam o mesmo tratamento jurídico, não
fosse a existência de controvérsia, a respeito.
Justifica-se, nesse contexto, a criação de mecanismos que estimulem e propiciem a
integridade da jurisprudência.
2 Precedente, jurisprudência e súmula: aproximações e distinções
O art. 926 da lei processual refere-se a características que devem marcar a
jurisprudência, que, além de íntegra, deve ser uniforme, estável e coerente. Ao lado da
jurisprudência, o Código menciona as súmulas e os precedentes.12
Tais figuras se relacionam, mas não se confundem. Embora haja alguma controvérsia
sobre o sentido de cada uma delas, passaremos a expor a síntese de nosso modo de
pensar, que procuramos construir à luz da legislação brasileira.
Usando-se a expressão “jurisprudência” em sentido amplo, ela compreende os
precedentes e as súmulas, que, como se verá a seguir, com a jurisprudência se
relacionam. Dos precedentes deve se extrair uma ratio relativamente geral, embora
obtida a partir do julgamento de um caso, que poderá ser replicada em outros
julgamentos. A síntese da jurisprudência é apresentada em enunciados de súmulas dos
Tribunais. Pode-se, então, referir-se à jurisprudência de modo a compreender todos
esses fenômenos. As ideias de integridade, uniformidade, estabilidade e coerência,
assim, tal como referidas no art. 926 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), diz respeito à
jurisprudência, aos precedentes e às súmulas.
Jurisprudência é o conjunto de decisões proferidas pelos juízes e tribunais. Diz-se que há
controvérsia na jurisprudência, e.g., quando há disparidade entre as decisões judiciais
sobre um mesmo tema. A jurisprudência deve passar a ser considerada na
fundamentação de decisões judiciais quando se torna constante e uniforme. Quanto
maior o nível de uniformidade dos julgados que a formaram, mais força persuasiva terá
a jurisprudência. Diz-se, então, que a jurisprudência é dominante.13
A jurisprudência, como se disse, é formada por julgados. Cada um desses julgados,
isolados, são decisões que resolvem casos. Algumas dessas decisões podem se destacar,
por tratar do assunto de modo peculiar, mais aprofundado e contundente, e por ter sido
a primeira, ou a mais expressiva entre as primeiras decisões que abordaram o tema.
Quando um julgado assume tal relevância, sendo como tal reconhecido em decisões
posteriores, diz-se que tal decisão é um precedente. É assim, e.g., o sentido com que a
expressão é empregada, no art. 926, § 2.º do CPC/2015 (LGL\2015\1656): “Ao editar
enunciados de súmula, os Tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos
precedentes que motivaram sua criação ” (destacamos). Os precedentes (ou o
precedente e os julgados que o seguem), reunidos, podem formar uma jurisprudência
constante, que motiva, então, a edição de um enunciado sumular.
Os enunciados de súmula, assim, não são precedentes, mas, de acordo com a dicção
legal, tais enunciados são criados a partir dos precedentes (ou, como se disse, de
precedente e decisões posteriores, no mesmo sentido). Desde a gênese de sua criação,
na prática do STF,14 e até hoje, à luz do CPC/2015 (LGL\2015\1656), tais enunciados
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sumulares devem ser assim considerados. Como disse Victor Nunes Leal, o enunciado de
súmula atende a vários objetivos, como, e.g., “distingue a jurisprudência firme da que
se acha em vias de fixação; atribuià jurisprudência firme consequências processuais
específicas para abreviar o julgamento dos casos que se repetem”.15 Hoje, muitas vezes
usa-se a expressão “súmula” como sinônimo de “enunciado da súmula” (assim, e.g., o
art. 103-A da Constituição, referindo-se à súmula vinculante). De todo modo, se quer
com isso significar a síntese da jurisprudência dominante, que, por sua vez, formou-se a
partir de precedentes, isso é, de julgados significativos e merecedores de destaque,
proferidos em um mesmo sentido.16
Pode-se, então, sintetizar a relação entre jurisprudência, precedentes e enunciado de
súmula com esta frase: os enunciados de súmula são a síntese da jurisprudência
dominante, formada por precedentes emitidos em um mesmo sentido.
É curioso, nessa fórmula a que chegamos, notar que a frase está construída a começar
por aquilo que é mais geral (a súmula), concluindo com o particular e ligado a um caso
(o precedente). Mas o fenômeno, tal como observável na prática, ocorre em sentido
inverso. Vejamos:
Proferidos vários julgados (entre os quais, espera-se, certamente haverá
pronunciamentos com aptidão para serem reconhecidos como precedentes) voltados à
resolução de casos particulares (isto é, a aspectos fático-jurídicos verificáveis naquele
caso), de sua análise poderá se depreender a existência de um fundamento que, por se
reproduzir em vários julgados, é, a cada vez em que é referido, mencionado em sua
generalidade, gradativamente se desprendendo das minúcias que informaram os
precedentes.
Normalmente, quando se alude a “jurisprudência dominante”, já está se referindo a um
enunciado mais geral, enquanto ao tratar-se do precedente lembra-se, ainda, de
peculiaridades nele examinadas. À medida em que casos vão sendo julgados, em
determinado momento reconhece-se, neles, um denominador comum, que passa a ser
citado como base em outros julgados, formando uma jurisprudência constante.
Passa-se, então, a se referir àquela ideia geral, extraível daquilo que se apresenta como
comum nos casos anteriormente julgados. Esse aspecto mais geral é, então, sintetizado
num enunciado de súmula. O enunciado de súmula, no extremo, acaba sendo formulado
com uma linguagem que se aproxima da de um texto legal, bastante geral e abstrato.
Tome-se, como exemplo, o que sucedeu para se chegar ao enunciado da Súmula 525
(MIX\2015\1234) do STJ, segundo a qual “a Câmara de Vereadores não possui
personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em
juízo para defender os seus direitos institucionais”.17 Um leitor desavisado poderia supor
tratar-se de enunciado de texto legal, tamanha a generalidade com que foi elaborado.
No entanto, trata-se da síntese do que se apresentou de comum em vários julgados.
Mas os primeiros julgados que trataram do problema, no STJ, não chegaram a formular
esse princípio geral, e apenas se dedicavam a aspectos mais específicos dos casos
examinados. Assim, e.g., sucedeu no julgamento do REsp 25.565, um dos primeiros que
versaram sobre a matéria.18 Talvez esta decisão devesse ter sido considerada um
precedente, mas o fato é que, gradativamente, outros julgados foram sendo proferidos
no mesmo sentido, formando uma jurisprudência constante sobre o tema, de modo a se
“esquecer” de qual teria sido “o” precedente – cuja invocação, em nossa prática, passa a
carecer de sentido, a partir do momento que se nota ter formado jurisprudência
constante19 – e a não mais se referirem a aspectos específicos de casos anteriores ao
mencionarem aquilo que havia de comum, mas passando, então, a destacar o modo
como deveria ser interpretada uma determinada disposição legal.
Por isso que, como antes dissemos, os precedentes ligam-se às circunstâncias do caso, e
a súmula (ou enunciado de súmula) ao extrato da solução jurídica aplicável, de modo
geral, a casos iguais ou muito parecidos, tal como resolvidos em uma série de julgados
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(nem sempre, como antes se afirmou, se identificando o precedente deles).20
3 Em busca de um sentido para a expressão “precedente”, de acordo com a lei
brasileira. O que é, substancialmente, um precedente? Precedentes “formais”
Não há, no CPC/2015 (LGL\2015\1656), definição precisa do que seria “precedente”, nos
dispositivos que a usam.21 No art. 489, § 1.º, V e VI, do CPC/2015 (LGL\2015\1656), o
precedente é colocado ao lado de súmula e de jurisprudência, o que revela não haver
identidade entre essas figuras.22 No § 2.º do art. 926 do CPC/2015 (LGL\2015\1656),
dispõe o Código que os precedentes poderão ensejar a edição de súmula, o que
demonstra que, por precedente, está-se diante de algo que pode surgir com uma
decisão proferida por algum Tribunal – o que pode aplicar-se tanto aos Tribunais
superiores quanto aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais23 – e, em
conjunto com outros precedentes, pode justificar a criação de enunciado sumular. No
art. 927, o CPC/2015 (LGL\2015\1656) refere-se a súmula, jurisprudência (pacificada ou
dominante) e a tese adotada, que, segundo pensamos, deve identificar-se com aquilo
que se convencionou chamar de ratio decidendi (ou holding). 24
Esses dispositivos, a nosso ver, permitem entrever que têm potencial para figurar como
precedente quaisquer decisões, de quaisquer Tribunais. É necessário, no entanto, que a
decisão tenha uma característica especial para ser considerada precedente. Grosso modo
, isso deverá ser percebido por aqueles que, a posteriori, a tal decisão se referem,
tomando-a por base a fim de se utilizar de seus fundamentos determinantes para
resolver problemas subsequentes. Esse aspecto qualitativo confere reconhecimento
substancial ao precedente. A nosso ver, é nesse sentido que o art. 926, § 2.º do
CPC/2015 (LGL\2015\1656) se refere a “precedente”.
É o que ocorre, p.ex., no art. 988, IV do CPC/2015 (LGL\2015\1656) (cf. também § 5.º,
II do mesmo artigo, na redação da Lei 13.256/2016), que alude a acórdão proferido em
incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência (a nosso
ver, abrange-se também a hipótese de recurso extraordinário com repercussão geral
reconhecida e recursos extraordinário e especial repetitivos, a que se aludiu apenas no §
5.º, II do art. 988 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), na redação da Lei 13.256/2016).
Espera-se que ao reconhecimento formal do precedente agregue-se o substancial, isso é,
trate-se de decisão proferida com elevado grau de qualidade (e.g., pleno respeito ao
contraditório, participação efetiva de amici curiae, publicidade plena do procedimento,
fundamentação exauriente em resposta a todos os argumentos relacionados ao
problema etc.) e que a ela se submetam os juízes e Tribunais. O déficit qualitativo da
decisão diminuirá ou, até, prejudicará o reconhecimento substancial a tal “precedente”,
reduzindo sua “força” vinculante, fazendo com que juízes não o respeitem e,
consequentemente, se ajuíze grande número de reclamações fundadas no art. 988, IV e
§§ 4.º e 5.º do CPC/2015 (LGL\2015\1656).
Vê-se que o reconhecimento formal de que determinados precedentes tenham alguma
força vinculante, sujeitando à reclamação as decisões que os desrespeitarem, não
implica no automático reconhecimento de que tal pronunciamento ostente,
substancialmente, tal qualidade.
É necessário, pois, realizar-se um esforço adicional, a fim de se definir o que deve conter
uma decisão para ser, então, considerada um precedente. Uma decisão judicial não será,
necessariamente, um precedente. Tem tal natureza a decisão que tenha potencial para
servir de base para decisões judiciais de casos futuros que envolvam questões idênticas
ou similares.25 Essa potencialidade, porém, não basta para que se considere que uma
decisão é, substancialmente, um precedente, a priori. São os julgados subsequentes que
conferirão tal reconhecimento à decisão. Dito de outro modo, rigorosamente um julgado
nãopode se autoproclamar, substancialmente, como precedente.
No caso brasileiro, a lei atribui, formalmente, a qualidade de precedente a determinadas
decisões, ao exigir sua observância e sujeitar seu desrespeito a controle exercido por
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meio da reclamação. A decisão que julga incidente de resolução de demandas repetitivas
ou de assunção de competência, e.g., tem essa característica, ex vi legis. Mas isso
atribui a tal decisão o reconhecimento de que se estaria diante de um precedente apenas
formalmente. Ostentar tal qualidade formal permite que, de acordo com a lei processual,
caiba reclamação contra a decisão que desrespeitar tal julgado – à semelhança do que
sucede com a súmula vinculante, cuja afronta também justifica o ajuizamento de
reclamação (cf. art. 988, III do CPC/2015 (LGL\2015\1656), na redação da Lei
13.256/2016). Mas se essa qualificação formal não for acompanhada por um
reconhecimento substancial, o “precedente”, ao invés de propiciar a obtenção de
segurança e contribuir para a integridade da jurisprudência, produzirá efeito inverso, já
que o não reconhecimento de que a decisão tenha qualidade de precedente (precedente
em sentido substancial) acabará determinando o ajuizamento de elevado número de
reclamações.
No contexto brasileiro, portanto, o “precedente” considerado vinculante, o é ex vi legis.
Ou seja: é a partir da lei que se deve extrair se o julgamento é vinculante. Isso se
infere, a nosso ver, de disposições que se referem, de modo especial, à observância do
precedente por outras decisões e à sua controlabilidade por reclamação (o que aproxima
o “precedente” vinculante da súmula vinculante). Assim, cabe reclamação para garantir
a observância de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário com
repercussão geral, recursos extraordinários e especiais repetitivos e incidente de
assunção de competência (art. 988, caput, IV, e § 5.º, II do CPC/2015
(LGL\2015\1656), na redação da Lei 13.256/2016). A vinculatividade formal de tais
decisões é confirmada em outros dispositivos, que deixam claro que a tese firmada
deverá ser observada (cf. arts. 947, § 3.º, 985, e 1.040 do CPC/2015
(LGL\2015\1656)).
Vê-se que a força vinculante de tais decisões resulta da lei. Dá-se algo diverso no
common law, como se viu. Mas no direito brasileiro, como temos insistido, não devem os
Tribunais que proferirão a decisão que, a priori, é considerada vinculante (podendo ser
considerada um precedente em sentido formal) contentar-se com esse reconhecimento
legal. Um precedente formal fraco (isso é, destituído de qualidade para figurar como
precedente em sentido substancial), ainda que tenha força vinculante formal, tenderá a
não ser respeitado, justamente por não ostentar a qualidade de se fazer ser aceito pela
robustez de seus fundamentos e pelo ambiente sadio em que se formou (e.g., com
ampla publicidade, participação de interessados, qualidade de sua fundamentação etc.).
4 Precedente e criação do direito. Observância ao precedente
Costumam-se classificar os precedentes, na doutrina, em declaratórios e criativos.
Basicamente, os precedentes declaratórios apenas reconheceriam a existência de uma
norma, enquanto os criativos “gerariam” a norma.26
Essa classificação não nos agrada, porque, segundo pensamos, o juiz não “cria” o
direito. Mesmo quando decide a partir de princípios, ou resolve questões à luz de textos
legais que contenham expressões vagas, não está autorizado o juiz a julgar “a partir do
nada”, como se legislador fosse. Deve o juiz encontrar a solução no sistema jurídico,
proferindo decisão harmônica com o que se produziu na história e na comunidade
jurídica.
Dito de outro modo, não se admite que o juiz insira algo “estranho” ao ambiente
jurídico. A novidade do “precedente criativo” somente pode ser admitida no sentido de
esclarecer algo, ou se descobrir um princípio que, por assim dizer, encontrava-se
adormecido. Mas mesmo aí não se cria.
Por outro lado, o precedente “declaratório” não apenas “declara”. Ora, nenhum juiz, ao
decidir, age como autômato, como se, com uma película transparente, permitisse
entrever, da leitura de sua decisão, o texto de uma lei. Os textos não são apenas lidos
pelo juiz e aplicados, mas são lidos, entendidos, interpretados em si mesmos,
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interpretados à luz da Constituição, interpretados à luz de outros artigos de lei e de
princípios jurídicos, e, então, aplicados a uma problemática concreta.
A expressão “precedente declaratório” pode induzir ao engano de que o juiz não
participa da criação da solução jurídica, mas que apenas “comunica” a solução que já se
encontraria “pronta”.
Uma dificuldade adicional deve ser considerada, entre nós, no que diz respeito à fixação
de precedentes.
O texto constitucional é permeado de conceitos vagos e indeterminados, cláusulas gerais
etc. (características também presentes nas leis, mas marcante, sobretudo, em nossa
Constituição). Além disso, os problemas a respeito dos quais deve se decidir são cada
vez mais complexos.
Nesse ambiente, fica difícil a tarefa de se fixar um precedente. Aliás, algo parecido é
observado pela doutrina, em relação ao modo de interpretação da Constituição
norte-americana.27
Essa dificuldade pode, talvez, se tratar de um verdadeiro limite ao modelo de
precedentes: a baixa densidade normativa de uma disposição legal ou constitucional,
somada à complexidade, heterogeneidade e grande rapidez com que cambiam os
problemas sociais, não raro impedirá que uma dada orientação, adotada para se resolver
determinado caso, sirva de base para se decidir casos futuros.
Espera-se que a orientação adotada na jurisprudência mantenha-se estável. Podem, no
entanto, concorrer circunstâncias que justifiquem o abandono do entendimento outrora
adotado, ou sua modificação. Diz-se, no caso, que há superação do entendimento
firmado.
Em outro estudo, tratamos da superação de entendimento firmado em precedentes, à
luz do common law. As razões que justificam a superação de precedentes, a nosso ver,
também devem ser consideradas, em se tratando de súmulas e jurisprudência
dominante, pois os §§ 2.º a 4.º do art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) referem-se a
todas essas hipóteses.
Como noticiamos em outro estudo, três razões são tradicionalmente aceitas, nos Estados
Unidos, para a revogação de um precedente pela Suprema Corte norte-americana: “Um
precedente está sujeito a overruling quando há: uma (1) intervenção no
desenvolvimento do direito, ou seja, quando é tomada uma decisão posterior tornando o
precedente inconsistente; (2) quando a regra estabelecida no precedente revela-se
impraticável; ou (3) quando o raciocínio subjacente ao precedente está desatualizado ou
mostra-se inconsistente com os valores atualmente compartilhados na sociedade.
Implícita em cada uma dessas justificativas está a ideia de que o caso que originou o
precedente, se tivesse sido decidido no atual momento, teria sido resolvido de outra
forma. Uma intervenção no desenvolvimento do direito pode exigir a revogação do
precedente por ele estar em conflito – não necessariamente direto – com outra decisão
tomada posteriormente. Se essa inconsistência existe, é melhor que a Corte esclareça
qual decisão vale para aquela específica área do direito ao invés de permitir a
manutenção do conflito em nome de uma aplicação rígida do stare decisis. Contudo, nem
todas as inconsistências permitem a revogação de um precedente. A inconsistência
precisa ser significativa o bastante para criar uma incerteza real em uma área do direito.
Em tais casos, é preferível que a Corte declare explicitamente a revogação do
precedente e restabeleça a certeza no que diz respeito àquela área ouquestão jurídica
específica. A revogação de um precedente também pode ser justificada se uma regra
anunciada pelo precedente mostra-se impraticável. Isso irá ocorrer, por exemplo, se a
regra não se mostrar capaz de ser aplicável na sociedade. Essa justificativa não é
suficiente, porém, se tais dificuldades forem previsíveis e compreendidas pela Corte que
criou o precedente, pois entende-se que a Corte implicitamente rejeitou quaisquer
Integridade, estabilidade e coerência da jurisprudência no
Estado Constitucional e Democrático de Direito: o papel
do precedente, da jurisprudência e da Súmula, à luz do
CPC/2015
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problemas quando tomou a primeira decisão. Por fim, a revogação de um precedente
pode ser justificada quando a argumentação utilizada na decisão mostra-se
desatualizada, tendo em vista a alteração de instituições sociais. Essa situação pode
ocorrer, por exemplo, quando condições sociais subjacentes ao precedente mudaram.
Esta pode ser a razão mais apropriada para a revogação de precedentes, pois ela é
capaz de manter a aparência da Suprema Corte como uma instituição justa. Isto porque
essa justificativa, ao mesmo tempo que permite que a Corte revogue o precedente
desfavorável, implicitamente reconhece que ela estava correta na época em que o caso
que deu origem ao precedente foi decidido. Observe-se, portanto, que revogar um
precedente judicial nem sempre significa que a decisão proferida anteriormente por um
tribunal estava errada. Muitas vezes, a revogação ocorre devido à necessidade de
atualizar o direito, considerando-se as alterações sociais e tecnológicas. O overruling é
medida que acarreta o afastamento de uma regra estabelecida anteriormente. Isso
ocorre quando um tribunal resolve de modo diferente um problema jurídico antes
solucionável por um precedente estabelecido anteriormente, recorrendo a novos
fundamentos que conduzem a resultado diverso. Nessa hipótese, é estabelecida uma
nova regra jurídica que regerá situações semelhantes ou idênticas”.28
Algo semelhante é sustentado por Melvin Aron Eisenberg. Para esse autor, uma doutrina
deve ser deixada de lado quando não mais satisfaz os padrões de “congruência social” e
“consistência sistêmica”.29 Esse modo de pensar é condizente com o que afirmamos
acima. As alterações nos valores sociais ou no modo de compreensão (doutrinária ou
jurisprudencial) de princípios jurídicos que serviram de base à criação de dado
precedente pode levar à sua superação.
Esses fundamentos também justificam a superação de entendimento firmado não apenas
em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de
competência (cf. arts. 947, § 3.º, in fine e 986 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), mas,
também, de modificação de enunciado de súmula, de julgamento de outros casos
repetitivos e de jurisprudência dominante ou pacificada, por força do disposto nos §§ 2.º
a 4.º do art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656).30
A expressão “vinculante” é empregada, no direito brasileiro, em relação a súmulas (art.
103-A da Constituição) e a decisões proferidas em controle concentrado de
constitucionalidade (art. 102, § 2.º da Constituição). É, também, textualmente utilizada
pelo CPC/2015 (LGL\2015\1656) em relação à decisão proferida em assunção de
competência (cf. § 3.º do art. 947 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), e, embora não
empregada expressamente em relação ao julgamento de casos repetitivos, a vinculação
pode ser extraída de outras expressões, que cuidam do modo como devem se comportar
os órgãos jurisdicionais, em face de decisão que tem a pretensão de ser vinculante (cf.
art. 985 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), em relação ao julgamento de incidente de
resolução de demandas repetitivas; art. 1.040 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), em
relação ao julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, segundo os
quais a tese firmada será aplicada nos termos que dispõem).31
Nos casos de decisões proferidas em julgamento de assunção de competência e de casos
repetitivos, se está, segundo nosso modo de pensar, diante de “precedentes”
formalmente vinculantes.32 Algo similar se extrai do art. 1.030, I, a e II do CPC/2015
(LGL\2015\1656), na redação da Lei 13.256/2016, em relação ao julgamento de recurso
extraordinário com repercussão geral.
A vinculatividade de tais pronunciamentos, a nosso ver, resulta, sobretudo, da regra que
prevê o cabimento de reclamação contra a decisão que os desrespeitar (cf. art. 988, IV e
§ 5.º, II do CPC/2015 (LGL\2015\1656), na redação da Lei 13.256/2016). Note-se que a
lei processual, quanto a esse aspecto, equipara pronunciamentos vinculantes por força
da Constituição e pronunciamentos vinculantes em razão da lei que aprovou o novo CPC
(LGL\2015\1656).
A distinção entre vinculação formal e substancial, a que antes nos referimos, aplica-se
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Estado Constitucional e Democrático de Direito: o papel
do precedente, da jurisprudência e da Súmula, à luz do
CPC/2015
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não apenas a precedentes, mas também a súmulas vinculantes. Há, pois, graus de
vinculatividade. O estado ótimo obtém-se quando, havendo previsão de vinculatividade
formal, o pronunciamento ostenta qualidades que permitem que se faça considerar,
também substancialmente, vinculante, no sentido antes referido.
O art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), ao dispor sobre pronunciamentos que devem
ser observados pelos juízes e Tribunais, menciona, além dos referidos acima (cf. incs. I a
III do art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), outras manifestações, a saber: as
súmulas editadas pelo STF que não sejam, de acordo com a Constituição (art. 103-A da
CF/1988 (LGL\1988\3)), consideradas vinculantes e, também, as súmulas do STJ (art.
927, IV do CPC/2015 (LGL\2015\1656)); a “a orientação do plenário ou do órgão
especial aos quais estiverem vinculados” (inc. V do art. 927 do CPC/2015
(LGL\2015\1656)). O julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral não é
lembrado pelo legislador no art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), mas a necessidade
de ele ser observado decorre do dispõe o art. 1.030, I, a e II do CPC/2015
(LGL\2015\1656) (na redação da Lei 13.256/2016).
Os pronunciamentos referidos nos incs. IV e V do art. 927 do CPC/2015
(LGL\2015\1656) não tem caráter vinculante, no sentido antes referido, sobretudo
porque não se prevê o cabimento de reclamação contra a decisão que os desrespeitar.
Isso não significa, porém, que as súmulas “não vinculantes” possam ser ignoradas, pelos
juízes e Tribunais. O mesmo se deve dizer em se tratando de orientação firmada na
jurisprudência. A essa conclusão se chega não apenas pelo que dispõe o art. 927 do
CPC/2015 (LGL\2015\1656), mas, também, ao se considerar a regra prevista no art.
489, § 1.º, V e VI e no art. 1.022, parágrafo único, I do CPC/2015 (LGL\2015\1656).
Rigorosamente, caso se use a expressão “vinculante” em sentido amplíssimo, pode-se
dizer que todos os pronunciamentos referidos no art. 927 e no art. 489, § 1.º, V e VI do
CPC/2015 (LGL\2015\1656) o são, já que nenhum juiz ou Tribunal está autorizado a
desprezar súmulas (mesmo que não vinculantes, em sentido estrito), precedentes (ainda
que não vinculantes, em sentido estrito) e jurisprudência invocadas pelas partes. Uma
decisão assim proferida não é tida por fundamentada (art. 489, § 1.º do CPC/2015
(LGL\2015\1656)), e é considerada omissa, para fins de cabimento de embargos de
declaração (art. 1.022, parágrafo único, I do CPC/2015 (LGL\2015\1656)).
Usando-se a expressão “vinculante” em sentido mais restrito, no sentido de sujeição ou
submissão de uma decisão a outra, vê-se que, rigorosamente, tal condição só é
ostentada pelos pronunciamentos cujo desrespeito pode ensejar o ajuizamento de
reclamação. Tem-se, assim, que vinculante, em sentido próprio, é o pronunciamento que
se encarte em um dos incisos do art. 988 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), que se refere
apenas às hipóteses previstas nos incs. I a III do art. 927 do CPC/2015
(LGL\2015\1656). Sob esse prisma, também ostenta tal condição ojulgamento de
recurso extraordinário com repercussão geral, ainda que não se trate de recurso
repetitivo (cf. art. 1.030, I, a e II do CPC/2015 (LGL\2015\1656), na redação da Lei
13.256/2016), pois, também nesse caso, a reclamação é admissível (cf. art. 988, § 5.º,
II do CPC/2015 (LGL\2015\1656), na redação da Lei 13.256/2016).
O cabimento de reclamação, nesses casos, confirma a força vinculante que é atribuída a
tais pronunciamentos por outras regras previstas no CPC/2015 (LGL\2015\1656), a que
nos referimos no início deste subitem.33
O fato de, nos casos previstos nos incs. IV e V do art. 927 do CPC/2015
(LGL\2015\1656), não se estar diante de pronunciamento vinculante, mas persuasivo,
não autoriza a que o órgão jurisdicional o ignore. Mesmo nesses casos, para deixar de
seguir orientação firmada em súmula, jurisprudência ou precedente “não vinculantes”,
terá o órgão jurisdicional de argumentar, expondo, na fundamentação da decisão, “a
existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento” (art.
489, § 1.º, VI do CPC/2015 (LGL\2015\1656)). Nesses casos, ainda que se diga que não
Integridade, estabilidade e coerência da jurisprudência no
Estado Constitucional e Democrático de Direito: o papel
do precedente, da jurisprudência e da Súmula, à luz do
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haja força vinculante (ou força vinculante em sentido estrito), há que se reconhecer que
há necessidade de algum tipo de conformação, já que a decisão a ser proferida não pode
ser tida como um corpo estranho no sistema formado pelas demais decisões
pronunciadas.
Merece destaque a hipótese de julgamento de recurso extraordinário com repercussão
geral, mesmo que tal julgamento se realize fora do regime de recursos repetitivos. Como
se disse, a situação não é prevista no art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656). O art.
1.030, I, a e II do CPC/2015 (LGL\2015\1656) (na redação da Lei 13.256/2016), no
entanto, dispõe sobre a negativa de seguimento a recurso extraordinário interposto
contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do STF proferido no
regime de repercussão geral, e, também, sobre o juízo de retratação, se o acórdão
recorrido divergir de entendimento do STF manifestado em regime de repercussão geral.
Assim, a orientação firmada pelo STF no julgamento de recurso extraordinário com
repercussão geral reconhecida também deve ser observada pelos juízes, a despeito de a
hipótese não encontrar-se prevista no art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656). O art.
988, § 5.º, II (também na redação da Lei 13.256/2016), por sua vez, dispõe que cabe
reclamação contra decisão que desrespeitar acórdão de recurso extraordinário com
repercussão geral reconhecida, circunstância que impõe que se reconheça a força
vinculante de tal precedente.
Os pronunciamentos vinculantes podem ser emitidos pelo STF e pelo STJ, mas, também,
por outros Tribunais.
Assim, a decisão de Tribunal de Justiça de um dos Estados que julga incidente de
resolução de demandas repetitivas é considerada, pela lei processual, um precedente
vinculante, ainda que formalmente, no sentido a que antes nos referimos. Se se tratar
de questão relativa a direito local (estadual ou municipal) tal precedente terá potencial
para equivaler, mutatis mutantis, àqueles oriundos dos Tribunais superiores, já que não
cabe recurso extraordinário ou especial nos casos em que está em jogo a interpretação e
aplicação de direito local (ou, dizendo-se de outro modo, quando não houver questão
constitucional ou federal infraconstitucional).
Evidentemente, em razão da posição ocupam, os Tribunais superiores devem
desempenhar esse papel com mais destaque. A propósito, o papel preponderante dos
Tribunais superiores liga-se à definição do direito objetivo (muito embora também
acabem julgando casos, com o que, reflexamente, acabam também definindo o direito
das partes, no processo). Essa função, a nosso ver, é ressaltada, no CPC/2015
(LGL\2015\1656), tendo em vista a especial ênfase que o novo Código dá à
jurisprudência íntegra, que compreende a ideia de uniformidade horizontal e vertical.
Mas isso não exclui, como antes se disse, que os Tribunais locais funcionem também
como cortes de precedentes, em se tratando de direito estadual ou municipal.34
Ao dispor sobre a produção jurisprudencial a ser observada pelos juízes e pelos
Tribunais, o CPC/2015 (LGL\2015\1656) arrolou, no art. 927, caput, figuras bastante
díspares entre si.
Há algo que as une, a nosso ver, e que consiste naquilo que, realmente, deve ser
“observado” pelo julgador, ao proferir a decisão em respeito a precedente, súmula e
jurisprudência dominante, e que, no Código, ora é chamado de “tese jurídica” (cf. § 2.º
do art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), ora de “fundamentos determinantes” (cf.
art. 489, § 1.º, V, do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), ora de “entendimento firmado” (cf.,
e.g., art. 932, IV, c, e V, c do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), ora de “padrão decisório”
(art. 966, § 5.º do CPC/2015 (LGL\2015\1656), na redação da Lei 13.256/2016), mas
que, por comodidade, reunimos sob a expressão ratio decidendi, que vem a ser, como
afirmamos em outro estudo os “argumentos principais sem os quais a decisão não teria
o mesmo resultado, ou seja, os argumentos que podem ser considerados
imprescindíveis”.35
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Estado Constitucional e Democrático de Direito: o papel
do precedente, da jurisprudência e da Súmula, à luz do
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Assim, “em determinada decisão judicial haverá ratio decidendi útil para utilização em
casos futuros não apenas quando um Tribunal decide determinada questão de forma
pontual ou direta (X deve fazer A). Por vezes, na mesma decisão, poderá haver uma
regra geral que abranja, além de X, os indivíduos Y, Z e outros em mesma situação no
futuro. Com isso, uma vez que podem haver várias ratios (ou, sendo mais fiel ao latim,
rationes) decidendi em diferentes níveis de generalidade, umas pontuais (ou específicas)
e outras gerais, então não há que se falar em uma única ratio decidendi. Todas essas
regras, portanto, têm força de precedentes. Essas decisões que variam em graus de
generalidade, porém, precisam ser imprescindíveis ao resultado da decisão. Do
contrário, não serão ratio decidendi, mas obiter dicta, o que nos faz concluir que embora
os argumentos obiter dicta possam ter graus distintos de generalidade, não são elas
imprescindíveis ao resultado da decisão”.36
O art. 489, § 1.º, V, do CPC/2015 (LGL\2015\1656) confirma esse nosso modo de
pensar: ao embasar sua decisão em um enunciado de súmula, deve o juiz identificar a
ratio decidendi dos precedentes que levaram a sua formação, ratio essa que, então,
encontra-se na base do enunciado sumulado.
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1 Tratamos, no presente artigo, de tema que tem sido objeto de nossa reflexões em
outros trabalhos, escritos sob o prisma do direito constitucional (cf. o que escrevemos
em Constituição Federal Comentada, 3. ed., São Paulo: Ed. RT, 2014, comentário aos
arts. 2.º, 5.º, 102 e 105 da Constituição, dentre outros), seja à luz do direito processual
civil (cf. o que escrevemos em Direito Processual Civil, 2. ed., São Paulo: Ed. RT, 2016,
Capítulo VII, e Novo Código de Processo Civil comentado, 4. ed., São Paulo: Ed. RT,
2016, comentário aos arts. 140, 489, 926, 927 e 988 do CPC/2015 (LGL\2015\1656),
dentre outros). Para um exame mais abrangente do tema, remetemos o leitor a essas
obras. No presente texto, preocupamo-nos sobretudo com o exame de aspectos
conceituais, que extraímos do direito brasileiro, isso é, da lei processual brasileira
considerada à luz da Constituição brasileira, e transpomos parte das conclusões a que
chegamos nos estudos antes mencionados.
2 Cf., a respeito de isonomia e direito ao reconhecimento da diferença, o que
escrevemos em Constituição Federal Comentada, 3. ed., comentário ao art. 5.º da
Constituição.
3 Constituição Federal Comentada cit., 3. ed., p. 15.
4 Henry Campbell Black, há muito tempo, escreveu que “leading case é aquele que,
sendo ou o primeiro a lidar com uma determinada regra ou princípio de direito ou o
primeiro a investigar e discutir o mesmo com especial cuidado, é aceito de modo geral
como solução definitiva a respeito do ponto, vindo a ser seguido em muitas decisões
subsequentes” (cf. trecho a seguir: “leading case is one which, being either the first to
deal with a given rule or principle of law or the first to investigate and discuss the same
with special care, thoroughness, and learning, has been generally accepted as definitely
settling the law on that point, and has been subscribed to and followed in many
subsequent decisions” (Handbook on the Construction and Interpretation of the Laws,
with a Chapter on the Interpretation of Judicial Decisions and the Doctrine of Precedents,
reimpressão da edição de 1896, The Lawbook Exchange, 2008, p. 413).
5 “É, portanto, o juiz do caso sucessivo que estabelece se existe ou não existe o
precedente e desta forma – por assim dizer – ‘cria’ o precedente” (Taruffo, Precedente e
Integridade, estabilidade e coerência da jurisprudência no
Estado Constitucional e Democrático de Direito: o papel
do precedente, da jurisprudência e da Súmula, à luz do
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jurisprudência, RePro 199/139).
6 Cf. Para uma compreensão adequada do sistema de precedentes no projeto do novo
CPC (LGL\2015\1656) brasileiro, in Novas Tendências do Processo Civil – Estudos Sobre
o Projeto do Novo CPC cit., escrito em coautoria com Alexandre Freire e Alonso Freire, p.
677 e ss.
7 “After examining both jurisprudence constante and stare decisis, as it is practiced in
the United States, the practical similarity in the application of the two theories becomes
apparent. Both theories provide for at least some level of deference to prior judicial
decisions, especially those of courts with supervisory jurisdiction. In addition, both
provide a mechanism by which a subsequent court may decide a case at hand in a
manner inconsistent with that of a previous court. The civil law court will more readily
overrule and thereafter justify its action based upon a reassessment of the legal
reasoning of the previous court. The common law court, on the other hand, will likely
use the tool of distinguishment so as to theoretically comply with the precedent while
avoiding the perceived injustice”; Jason Edwin Dunahoe, “Jurisprudence Désorientée”...,
Louisiana Law Review 64/680, o trecho transcrito está à p. 697; semelhantemente, cf.
Mary Garvey Algero, The Sources of Law and the Value of Precedent..., Louisiana Law
Review 65/776, especialmente p. 812.
8 Fundamentando-se a sentença em regras de conteúdo vago ou indeterminado,
cláusulas gerais ou princípios jurídicos, deverá o juiz explicitar o conteúdo da norma
jurídica utilizada, indicando o sentido com que a utiliza. Deverá, ainda, demonstrar
objetivamente as razões pelas quais deixa de aplicar princípios colidentes na solução do
caso concreto.
9 Imprescindível reconhecer que “o jurista tem a grave tarefa de promover a melhor
aplicação do direito, aumentando, com sua atividade, o grau de certeza da ciência do
direito” (Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, CPC comentado, 9. ed., p. 604).
10 Indo além, afirma Taruffo que “é a jurisprudência que constitui o conteúdo efetivo do
assim chamado direito vivo, o qual representa em muitos casos o único direito do qual
dispomos – por exemplo, quando os juízes criam direito colmatando lacunas – ou o
verdadeiro direito do qual dispomos – quando os juízes criam direito interpretando
cláusulas gerais ou qualquer outro tipo de norma” (Precedente e jurisprudência, RePro
199/139). Adiante, manifestaremos nossa opinião a respeito da ideia de que precedentes
“criam” direito. De todo modo, é evidente que a jurisprudência dá grande salto, em
importância para a construção do sentido do direito, nos casos em que é necessário
decidir com base em princípios, cláusulas gerais, textos com conteúdo vago etc.
11 A respeito, escreve Emmanuel Carneiro Leão: “Um texto é uma escritura, um sistema
de palavras em que algumas sempre de novo recorrem numa cadência regular. Pela
regularidade, as palavras recursivas parecem desempenhar uma força hipotética e por
isso mesmo se nos afiguram as palavras-chave de todo o texto. A primeira fase de uma
tentativa de leitura consiste em familiarizar-se com as palavras-chave,
estabelecendo-lhes a função sintática e a remissão semântica no todo do sistema.
Mesmo que, de início, o esforço se reduza à simples consulta de um dicionário filosófico,
para se responder à pergunta – qual a significância, isto é, a função e o significado que
exercem no todo do sistema palavras como ser e ente, sentido e presença, existência e
existencial, manualidade e decadência ocupação e preocupação e muitas outras. A
segunda fase do processo de ler já impõe uma lida mais prolongada, um contato mais
profundo com o texto. Temos que descobrir a estrutura de sustentação e a dinâmica
interior da funcionalidade de suas funções. Na força da constituição da escritura, todas
as demaispalavras do texto se articulam pelas palavras-chave que, por sua vez, se
organizam em constelações de junturas dinâmicas. Vemo-nos, então, diante de um
sistema solidamente estabelecido, em que nada falta e nada é demais. E, não obstante,
toda essa solidez não nos contenta nem satisfaz. Não nos podemos desfazer de uma
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do precedente, da jurisprudência e da Súmula, à luz do
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sensação de estranheza. Embora todo o texto nos impressione com uma construção
imponente e poderosa, não podemos deixar de perguntar: Mas o que pretende tudo
isso? Qual a gravidade em causa? O que nos quer dizer e fazer pensar? Que verdade
aqui advém e acontece? – É que ainda não ocupamos o núcleo da identidade de suas
realizações, ainda não chegamos ao ‘coração intrépido o desvelamento da circularidade
perfeita’, de que fala a deusa de Parmênides. E é com esta possibilidade que nos acena a
terceira fase da leitura. A compreensão só se instala no instante em que começa a
brilhar em nós o que o texto não diz, mas quer dizer em tudo que nos diz. Pois a
questão central do texto nos remete a uma experiência de retraimento que, de há muito,
nos vinha atraindo em todos empenhos de perguntar e desempenhos de responder. A
partir de então, tudo se transforma. Já não temos de carregar o peso de uma escritura,
já não estamos diante de um sistema de palavras e funções. Na gravidade do
pensamento, sentimos o peso de nossa própria realização de ser no tempo. Provocados
a pensar por um pensamento que também é nosso, por ser de todos, que tem algo a nos
dizer de nós mesmos, somos enviados à viagem de retraimento de um horizonte que,
longe de nos repelir, nos atrai e arrasta. De texto, de uma escritura, a leitura se torna
viagem do sentido de ser e não ser no tempo” (Emmanuel Carneiro Leão, na
apresentação à obra Ser e Tempo, de Heidegger, cit., p. 17-18).
12 Assim sucede no art. 926 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) (que alude a jurisprudência,
a enunciados de súmula e a precedentes) e, também, p.ex., no art. 489, § 1.º, VI do
CPC/2015 (LGL\2015\1656), que não considera fundamentada a decisão que “deixar de
seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento” (destacamos).
13 Vincy Fon e Francesco Parisi, referindo-se às diferenças entre os modelos de civil law
e common law, assim descrevem a importância da jurisprudence constante, que afirmam
ser “a doutrina em que um Tribunal é obrigado a tomar decisões passadas em
consideração apenas se há uniformidade suficiente na jurisprudência anterior”, e que
“quanto maior o nível de uniformidade nos últimos precedentes, maior é a força
persuasiva da jurisprudência” (tradução livre, extraída dos trechos a seguir: “This path
of legal development gave rise to jurisprudence constante, the doctrine under which a
court is required to take past decisions into account only if there is sufficient uniformity
in previous case law. (…). The higher the level of uniformity in past precedents, the
greater is the persuasive force of case law”: Vincy Fon e Francesco Parisi, Judicial
precedents in civil law systems: A dynamic analysis, International Review of Law and
Economics 26/522).
14 Como descreveu, na década de 1960, Victor Nunes Leal, “foi dessa maneira,
colocando-se um pé adiante do outro, que nasceu a ‘Súmula da Jurisprudência
Predominante do Supremo Tribunal Federal’. Ela atende, portanto, a vários objetivos: é
um sistema oficial de referência dos precedentes judiciais, mediante a simples citação de
um número convencional; distingue a jurisprudência firme da que se acha em vias de
fixação; atribui à jurisprudência firme consequências processuais específicas para
abreviar o julgamento dos casos que se repetem e exterminar as protelações
deliberadas”. Além disso, “a Súmula realiza, por outro lado, o ideal do meio-termo,
quanto à estabilidade da jurisprudência. Como observou o Prof. José Frederico Marques,
ela ficou entre a dureza implacável dos antigos assentos da Casa de Suplicação, ‘para a
inteligência geral e perpétua da lei’, e a virtual inoperância dos atuais prejulgados. É um
instrumento flexível, que simplifica o trabalho da Justiça em todos os graus, mas evita a
petrificação, porque a Súmula regula o procedimento pelo qual pode ser modificada. Ela
não estanca o fluxo criador da jurisprudência, nem impede a sua adaptação às condições
emergentes. Apenas exige, para ser alterada, mais aprofundado esforço dos advogados
e juízes. Deverão eles procurar argumentos novos, ou aspectos inexplorados nos velhos
argumentos, ou realçar as modificações operadas na própria realidade social e
econômica. Com essa precaução, a Súmula substitui a ‘loteria judicial’ das maiorias
ocasionais pela perseverança esclarecida dos autênticos profissionais do direito”
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(Atualidade do Supremo Tribunal, RT 349/158).
15 Cf. nota precedente.
16 Na prática que se observa no Brasil – e algo similar sucede, em outros sistemas que
adotam o civil law –, não raro a decisão que poderia vir a ser considerada precedente
sequer é identificada, isto é, passa-se a adotar determinado posicionamento sem que se
defina qual julgado é um precedente. Os julgadores e os advogados, consultando uma
coletividade de julgados, identificam que tais decisões adotam uma posição comum,
acerca do modo como deve ser aplicada uma disposição legal ou um princípio, e passam
a seguir tal entendimento. Dificilmente, porém, deixará de haver um ou alguns
precedentes, que inauguraram determinado modo de pensar, ou trataram do tema de
modo mais profundo (ainda que, como se disse, não se acabe levando tal decisão em
consideração). Isto é assim, sobretudo, porque, entre nós, há grande quantidade de
processos em trâmite nos Tribunais, inclusive nos Tribunais superiores, o que decorre,
em grande medida, da abrangência de nossa Constituição e de nossa legislação federal.
17 STJ, 1.ª S., DJe 27.04.2015.
18 STJ, REsp 25.565/SP, rel. Min. José Dantas, 5.ª T., j. 01.03.1993.
19 “O verdadeiro precedente é tendencialmente um só; quando se manejam dezenas ou
centenas de sentenças, se está fora da lógica do precedente” (Taruffo, Precedente e
Jurisprudência, RePro 199/139).
20 Esse aspecto foi notado por Taruffo: “O precedente fornece uma regra
(universalizável, como já foi dito) que pode ser aplicada como critério de decisão no caso
sucessivo em função da identidade ou – como acontece em regra – da analogia entre os
fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso. Naturalmente, a analogia das duas
fattispecie concretas não é determinada in re ipsa, mas é afirmada ou excluída pelo juiz
do caso sucessivo conforme este considere prevalentes os elementos de identidade ou os
elementos de diferença entre os fatos dos dois casos. (…).Se esta análise justifica a
aplicação ao segundo caso da ratio decidendi aplicada ao primeiro, o precedente é eficaz
e pode determinar a decisão do segundo caso. Note-se que, quando se verificam estas
condições, um só precedente é suficiente a fundamentar a decisão do caso sucessivo. O
emprego da jurisprudência tem características bastante diversas. Primeiramente, falta a
análise comparativa dos fatos, ao menos na grandíssima maioria dos casos. Aqui, o
problema depende daquilo que em verdade ‘constitui’ a jurisprudência: trata-se, como
se sabe, sobretudo dos enunciados elaborados pelo departamento competente que
existe junto à Corte de Cassação. A característica mais importante dos enunciados é que
se trata de formulações verbais, concentradas em uma ou em poucas frases, que têm
por objeto regras jurídicas. Estas regras têm normalmente um conteúdo mais específico
em comparação com o ditado textual da norma da qualconstituem uma interpretação,
mas são também sempre formulados como regras, ou seja, como enunciações gerais e
de conteúdo normativo” (Precedente e Jurisprudência, RePro 199/139).
21 O CPC/1973 (LGL\1973\5) referia-se a precedente, textualmente, apenas como o
julgamento que seria objeto de súmula, e que serviria à uniformização da jurisprudência.
Cf. art. 479, caput do CPC/1973 (LGL\1973\5): “O julgamento, tomado pelo voto da
maioria absoluta dos membros que integram o Tribunal, será objeto de súmula e
constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.”
22 Cf. observamos nos itens precedentes.
23 Esse aspecto, a nosso ver, é muito importante. Embora o STF e o STJ desempenhem
papel de extremada relevância, entre nós, decisões que podem ser consideradas
precedentes – inclusive vinculantes, de acordo com a lei processual – podem ser
emitidas também pelos Tribunais dos Estados, ou pelos Tribunais Regionais Federais (ao
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decidir, p.ex., um incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de
competência, sobretudo quando tais incidentes versarem sobre tema de direito local).
24 O § 5.º do art. 927 transmite a impressão de que “precedente” estaria sendo
empregado em sentido latíssimo, para abranger julgados e súmulas. Preferimos, no
entanto, afastar esse modo de interpretar o dispositivo, pois em nada contribui para
deixar mais claro o tema. Ademais, isso contraria o que se extrai do art. 489, § 1.º, V e
VI do CPC/2015 (LGL\2015\1656), como mencionamos no texto. Por outro lado, caso se
interprete estritamente a expressão “precedente”, no § 5.º do art. 927 do CPC2015,
ficariam excluídas as súmulas, o que careceria de sentido.
25 Costuma-se dizer que é imprescindível o alinhamento entre as questões fáticas
referidas no precedente e no julgamento que reconhece aquela decisão anterior como
precedente. Não se trata de questão puramente de fato, contudo. No caso, trata-se de
fato jurídico, o que envolve a questão de fato/direito, indissolúvel, pois se trata de fatos
aos quais se aplica determinada ratio decidendi (sobre a questão, cf. Taruffo, Precedente
e Jurisprudência, RePro 199/139).
26 Trata-se de classificação aceita pela doutrina em geral; cf., dentre outros, Redondo,
Aspectos Essenciais..., RePro 217/401; Macêdo, Contributo..., RePro 234/303; Marinoni,
Aproximação Crítica..., RePro 172/175; Rodrigues, A importância da jurisprudência...,
RTFP 115/287.
27 Como observa John Scheb, “the doctrine of precedent is by no means absolute, and
courts will frequently overturn or abandon precedent in constitutional cases” (An
Introduction to the American Legal System, p. 75; cf. também, dentre outros, William
Burnham, Introduction to the Law and Legal System of the United States, 5. ed., p.
326-327; Michael Alstine, Stare Decisis and Foreign Affairs, Duke Law Jornal 61/941,
especialmente p. 958-959).
28 Cf. Para uma compreensão adequada do sistema de precedentes no projeto do novo
CPC (LGL\2015\1656) brasileiro, Novas Tendências do Processo Civil – Estudos Sobre o
Projeto do Novo CPC cit., que escrevemos em coautoria com Alexandre Freire e Alonso
Freire, p. 677 e ss.
29 No original, “it substantially fails to satisfy the standards of social congruence and
systemic consistency” (The nature of the Common Law, p. 105).
30 A propósito, a prática de superação de entendimento firmado em julgamento de
recurso especial repetitivo não é desconhecida pelo STJ, que já a realizou mesmo na
vigência do CPC/1973 (LGL\1973\5). Foi o que sucedeu no julgamento do REsp
repetitivo 1.269.570-MG (STJ, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 1.ª S., j.
23.05.2012), em que se superou o precedente firmado pelo STJ no julgamento do REsp
repetitivo 1.002.932-SP (STJ, rel. Min. Luiz Fux, 1.ª S., j. 25.11.2009). A nosso ver,
trata-se de exemplo ilustrativo de superação por inconsistência sistêmica, para fazer uso
de expressão indicada pela doutrina acima referida.
31 Nesse sentido, cf. Alexandre Câmara, O Novo Processo Civil Brasileiro cit., p. 435.
32 Sobre a distinção entre precedentes formalmente e substancialmente vinculantes, cf.
o que se disse nos itens anteriores.
33 À mesma conclusão chega Alexandre Câmara, ob. cit., p. 434.
34 Afirma Taruffo que “as verdadeiras ‘cortes do precedente’ são as cortes superiores,
cujas decisões se impõem a todos os órgãos judiciários de grau inferior; depois vêm as
cortes de apelação, e assim segue descendo na escala judiciária” (Precedente e
jurisprudência, RePro 199/139). Essa afirmação não pode ser aceita sem reservas, à luz
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do direito brasileiro. É que, entre nós, considerando que os Tribunais locais são a “última
instância”, em relação a determinados temas jurídicos (relacionados exclusivamente a
direito local, como se diz no texto), também eles funcionarão como “cortes do
precedente” no sentido referido por Tarufo – ainda que o espectro de abrangência das
decisões que proferirem seja menos amplo (circunscrito à área de jurisdição do
respectivo tribunal, como dá conta, ex., o art. 985, I do CPC/2015 (LGL\2015\1656)).
35 Cf. Para uma compreensão adequada do sistema de precedentes no projeto do novo
Código de Processo Civil Brasileiro, Novas Tendências do Processo Civil – Estudos Sobre
o Projeto do Novo CPC cit., escrito em coautoria com Alexandre Freire e Alonso Freire, p.
677 e ss.
36 Cf. O que escrevemos em Para uma compreensão adequada do sistema de
precedentes no projeto do novo Código de Processo Civil Brasileiro, Novas Tendências do
Processo Civil – Estudos Sobre o Projeto do Novo CPC cit., escrito em coautoria com
Alexandre Freire e Alonso Freire, p. 677 e ss.
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