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SEMINÁRIO V - SEGURANÇA JURÍDICA E PROCESSO: COISA JULGADA AÇÃO RESCISÓRIA E PRECEDENTES EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA ALUNO: VINÍCIUS HOLANDA DE VASCONCELOS RESPOSTAS: 1. Tomando o conceito fixado por Paulo de Barros Carvalho[1] acerca do princípio da segurança jurídica: “dirigido à implantação de um valor específico, qual seja o de coordenar o fluxo das interações inter-humanas, no sentido de propagar no seio da comunidade social o sentimento de previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da regulação da conduta.” Pergunta-se: a) Que é segurança jurídica? Qual sua relevância? O Direito(aqui, um complexo de normas jurídicas válidas em um determinado lugar), de acordo com os ensinamento do Professor Paulo de Barros Carvalho1, é uma construção do ser humano, uma linguagem capaz de alterar o mundo social(relações de causa e efeito2). Partindo-se desse pressuposto, é intuitivo que o Direito possui o objetivo de regular as condutas interpessoais, de modo que a segurança e a previsibilidade acabam por ser valores inerentes a sua finalidade. Segundo o professor Humberto Ávila, o direito deve ser “ compreensível, estável e previsível”, e para chegar-se a esse resultado, tem que ser “minimamente determinado”. Ora, é impensável em um estado democrático que se permita ofensas ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, fazendo com que atos imprevisíveis e instáveis contra os cidadãos sejam classificados até mesmo como autoritários. Afinal, onde a encontramos a segurança em nosso sistema normativo? Pois bem, segundo Paulo de Barros Carvalho, a segurança jurídica é um sobreprincípio, visto que não o encontramos de forma explícita, porém temos diretrizes e indícios que nos permitem observar a suas raízes e implantá-la no ordenamento. Vejamos, por exemplo, o princípio da legalidade tributária: A exigência de lei para a instituição de tributo é sustentado fortemente 1 Artigo: O Princípio da Segurança Jurídica em Matéria Tributária, de Paulo de Barros Carvalho. 2 Lourival Vilanova, Causalidade e Relação no Direito, 1985 pelo pilar da segurança jurídica e desse modo, contribui para um Direito que deve se mostrar claro e objetivo. b)Analisando o ordenamento jurídico como um todo, isto é, as normas de direito material (constitucional e tributário) e processual civil, texto constitucional e infralegal, indique limites objetivos cuja função no sistema é dar efetividade à segurança jurídica, justificando sua resposta com motivos e indicação do dispositivo normativo. Para auxiliá-lo(a), segue um exemplo: formação da coisa julgada num processo, mecanismo processual que impede a rediscussão da mesma questão em outro processo – art. 5º, XXXVI da Constituição Federal/1988, art. 502 do CPC/2015. Embora a segurança jurídica esteja permeada por todo o sistema normativo de forma implícita, principalmente no texto constitucional, não podemos dizer que a matéria escapou da preocupação do legislador ordinário, que estabeleceu o conceito de direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada no art.6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O próprio CTN traz prescrições que remetem ao primado da segurança jurídica, tendo servido, pelo que nos parece, de paradigma para o constituinte. O seu art.9º, por exemplo, trata do princípio da legalidade quando determina que é vedado aos entes federados instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça(art5º, II, e art.150, I, da CF). O arts. 105, 106, 116 e 146, apenas para citar alguns, consagram a irretroatividade como regra fundamental(Na CF, art.5º, XXXVI, e art.150, III, alínea a). Ainda no quesito segurança jurídica, temos o art.926 do CPC, que exige estabilidade e coerência na consolidação da jurisprudência, e o art.977 que trata do incidente de resolução das demandas repetitivas. Esses artigos, a nosso ver, possuem a finalidade de mitigar os efeitos de uma possível ausência de isonomia nos julgamentos proferidos pelos órgãos competentes, assegurando aos demandantes os mesmos direitos conferidos a outros. Desse modo, é óbvia a presença do sobreprincípio da segurança jurídica nas normas jurídicas apresentadas e em diversas outras, tendo como base fundamental a Constituição Federal. c) As prescrições do CPC/15 voltadas à estabilização da jurisprudência vêm ao encontro da realização da segurança jurídica (vide arts. 9º, 10, 926, 535, §§ 5º, 6º, 7º e 8º 927 ambos do CPC/15) em hipóteses como a de mudança de orientação de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como, por exemplo, ocorreu no caso do direito à manutenção do crédito de ICMS na hipótese de saída de mercadorias com redução de base de cálculo (sobre essa questão ver RE 161.031/MG e 174.478/SP – Anexos I e II)? O CPC/15 consagrou a importância da vinculação dos precedentes, como sendo uma das formas de dar celeridade e isonomia à atividade jurisdicional diante do crescente número de demandas repetitivas, e assim, estabelecer um norte rumo a uniformização (dentro do que for possível) da jurisprudência. Casos como esses trazidos na presente questão, que representam uma virada/superação de precedente em um Tribunal, são sempre emblemáticos, porém muitas vezes necessário, desde que se demonstre que a nova tese adotada em superação da anterior é mais adequada. Entretanto, alerta-se que o processo de superação deve ser feito de forma ponderada, sempre pautando-se nos princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva. Desse modo, em caso de superação, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e coisa julgada devem ser preservados, e os efeitos da nova decisão devem ser, de preferência, prospectivos. 2. Jurisprudência, precedente e julgamento de caso repetitivo são utilizados como termos sinônimos CPC/15? Exponha o alcance e o conteúdo de cada um desses três termos. Considerando sua resposta a essa primeira parte da pergunta, responda: Considerando o uso constante das expressões “precedente”, “jurisprudência” e “julgamento de caso repetitivo”, nos parece que os legislador faz uma má distinção dos termos, usando-os como sinônimos. Entretanto, apesar de estarem intensamente ligados um ao outro, são coisa distintas. Acerca do tema, valiosa é a lição de Fredie Didier Jr.3: “À luz das circunstâncias específicas envolvidas na causa, interpretam-se os textos legais (lato sensu), identificando a norma geral do caso concreto, isto é, a ratio decidendi, que constitui o elemento nuclear do precedente. Um precedente, quando reiteradamente aplicado, se transforma em jurisprudência, que, se predominar em tribunal, pode dar ensejo à edição de um enunciado na súmula da jurisprudência deste tribunal” (…) O precedente é qualquer julgamento utilizado como fundamento para outro julgamento proferido em um momento futuro. A utilização de precedentes(nos casos em que os efeitos daquela decisão são inter partes), por parte de advogados e juízes, muitas vezes, é técnica meramente argumentativa, visto que nem sempre o órgão jurisdicional estará obrigado a seguir o precedente apresentado. Já a jurisprudência, de forma genérica, é termo de cunho mais amplo e caráter abstrato. Se refere a conjunto de decisões relativas a diversos casos concretos distintos que sejam no mesmo sentido. Por último, o julgamento de caso repetitivo, por meio da instauração do IRDR nos termos do CPC, vincula o precedente e visa uniformizar a jurisprudência acerca de determinado tema. 3 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael A.Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela.,2015 a) Jurisprudência, precedente e julgamento de caso repetitivo são normas jurídicas? Se sim, de que tipo? Em regra,a jurisprudência e o precedente não são normas jurídicas, visto que não vinculam outros órgãos jurisdicionais, de modo que, quando apresentados, muitas vezes representam mera técnica argumentativa. No caso de julgamento de caso repetitivo, consagrado pelo CPC, a decisão proferida no caso paradigma torna-se uma norma geral e abstrata, precedente vinculante que deverá ser seguindo sempre que houve identidade fática e material. b)A obrigação veiculada no art. 927 do CPC/15 vincula os julgadores à jurisprudência, (e/ou) ao precedente (e/ou) ao julgamento de caso repetitivo? Essa art. 927 do CPC/15 é instrumento hábil para garantia da segurança jurídica? (Vide arts. 926, 927, 988, IV do CPC/15). O CPC de 2015 trouxe uma série de disposições importantes em prol da propagação da segurança jurídica, através da uniformização da jurisprudência. Nesse sentido, é possível afirmar que os artigos 926 e 927, do CPC de 2015, propõem uma atenção ao precedente, conferindo-se uma importância significativa ao entendimento dominante de determinado tribunal sobre certos temas em determinadas situações fáticas na medida em que os juízes e tribunais devem observar as decisões mencionadas nos incisos I a V do art. 927, devendo-se manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente. 3.Uma lei tributária municipal é considerada inconstitucional por uma associação que possui representação em âmbito estadual. Quais seriam os caminhos para a discussão da questão com efeitos erga omnes sem que seja necessária a discussão individual por cada contribuinte? Analise as opções seguintes motivando as razões do cabimento ou não e, no último caso, o foro de ajuizamento: a) Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI: A legislação municipal só poderá ser fiscalizada pelo STF quando for objeto de controle difuso de constitucionalidade ou quando objeto de ADPF, tendo a matéria já sido discutida diversas vezes no STF em vista da ausência de previsão legal. O artigo 102 da Constituição Federal prescreve apenas os atos normativos federais ou estaduais poderão ser objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Desse modo, entendemos não ser possível o ajuizamento de ADI contra lei tributária municipal. b) Mandado de Segurança Coletivo: A Lei 12.016/09 prevê a legitimidade ativa para impetração de MS coletivo às entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há, pelo menos, um ano. Não obstante, não entendemos ser possível a impetração de mandado de segurança para declaração de inconstitucionalidade de lei, nos termos da Súmula 266 do STF, sendo possível apenas que a inconstitucionalidade venha disposta como causa de pedir e não como pedido principal. Além disso, os efeitos produzidos são interpartes apenas para as associadas da Impetrante, porquanto o foro de ajuizamento seria no âmbito estadual. c) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: A ADPF tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. Considerando que, nos termos da CF, de forma expressa, não é cabível ADI em face de lei municipal, a jurisprudência do STF entende, nesse caso, ser possível apenas o ajuizamento de ADPF. Entretanto, em regra, a associação em questão não teria legitimidade para propor a ADPF, pois não estaria elencada no rol do art.103 da CF. d) Ação popular: A ação popular, regulamentada pela Lei 4.717/65, prevê que qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular para pleitear a anulação de ato lesivo ao patrimônio público. Assim, em interpretação restritiva, entendemos que a associação não teria legitimidade para ajuizar ação popular já que inclusive, um dos requisitos da sua admissibilidade é a apresentação de título de eleitor, o que inexiste na associação sob a sua forma de pessoa jurídica. e) Ação Civil Pública: De acordo com a Lei 7.347/85, para que uma associação tenha legitimidade para propôr ação civil pública, é necessário que ela tenha sido constituída há mais de um ano. Porém, de acordo com a jurisprudência do STJ, esse requisito temporal pode ser dispensado quando houver interesse social, comprovado pela dimensão do dano. Quanto a questão da inconstitucionalidade, o STF tem admitido a utilização da Ação Civil Pública como instrumento de controle incidental de constitucionalidade, pela via difusa, desde que o pedido da inconstitucionalidade qualifique-se como simples questão prejudicial, imprescindível à resolução da questão principal. f) Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária: Possui efeitos apenas entre as partes do processo, devendo ser ajuizada individualmente no foro de domicílio do contribuinte, seguindo as regras de competência do CPC. A inconstitucionalidade poderá ser suscitada de forma incidental e o controle exercido será o difuso. 4. Pode o Supremo Tribunal Federal, ao julgar Recurso Extraordinário que trate de matéria tributária modular os efeitos de decisão proferida em controle difuso de constitucionalidade de forma a lhe dar efeitos ex nunc, proibindo com efeitos erga omnes a repetição do indébito tributário dos valores recolhidos até a data do julgamento? Há norma que preveja a modulação de efeitos em controle de constitucionalidade em matéria tributária em hipótese como a apresentada nesta pergunta? Pode haver modulação de efeitos por meio da edição de Súmula Vinculante? (Vide o RE 556.664-1, na parte afeta à modulação de efeitos – ementa e parte final da discussão em Plenário – e a Súmula Vinculante n. 8) O instituto da modulação temporal dos efeitos das decisões de inconstitucionalidade foi estabelecido, inicialmente, no artigo 27 da Lei nº 9.868/1999, prevendo sua possibilidade através de ação direta de inconstitucionalidade e declaratoria de constitucionalidade, e no artigo 11 da Lei nº 9.882, de 1999, em arguição de descumprimento de preceito fundamental. Embora não esteja expresso, entende-se possível também a modulação em sede de ação direta de inconstitucionalidade por omissão. No tocante ao controle difuso, a regra é que os efeitos sejam inter partes, de maneira ex tunc. Apesar de ausente previsão legal nesse sentido, uma parte considerável dos Ministros da Corte coadunam com esse entendimento, como, por exemplo, o Min.Gilmar Mendes4: “Desse modo, não há que se falar em incompatibilidade entre a fiscalização difusa e a modulação de efeitos. Isso porque a limitação de efeitos apresenta base constitucional, porquanto reclama a ponderação de interesses entre o princípio da nulidade e o da segurança jurídica, ambos constitucionalmente assegurados, o que propõe a sua utilização no modelo de jurisdição constitucional em sua totalidade.” Em matéria tributária, o tema da modulação é ainda mais delicado, visto que na maioria das vezes envolve pedidos de restituição de tributos pagos indevidamente. Acontece que, o STF, ao invocar a modulação em casos como esse, acaba se utilizando de argumentos consequencialistas, principalmente em disputas que envolvem valores bilionários, acabando por estimular, de certo modo, a criação de leis inconstitucionais. De todo modo, apesar de boa parte da jurisprudência da Corte negar a modulação dos efeitos ex nunc em casos de repetição de indébito, não podemos afirmar que os posicionamentos do Tribunal são estáveis nesse sentido, principalmente em se tratando de controle difuso. Referente ao último questionamento, a entendemos não ser possível a modulação de efeitos por meio de súmula vinculante, embora, seja indicado que se verifique o teor da votação naquele caso concreto, de modo que qualquer modulação só será válida se houver a deliberação entre os ministros de forma expressa. 5. A empresa Xpto propôs ação de repetição de indébito tributário em face da União, obtendo decisão, transitada em julgado junto ao Tribunal RegionalFederal da 1ª Região, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo pago e condenando a União na restituição. Iniciada a fase de cumprimento de sentença contra a União sobreveio decisão de mérito do STF, em Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin), julgando a mesma lei constitucional (isto significa que a referida Adin foi julgada improcedente e que o controle de constitucionalidade exercido foi o concentrado). Pergunta-se: a) É necessário o ajuizamento de ação rescisória pela União objetivando a desconstituição da coisa julgada para não ter que cumprir a sentença que a condenou à restituição do tributo? Se afirmativa sua resposta, indicar o fundamento legal contido no CPC/15 que respalde sua conclusão. Se negativa sua resposta, justifique-a indicando a solução processual que a União deve adotar, bem como o 4 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional dispositivo do CPC/15 que fundamenta normativamente sua conclusão. (vide Anexo III) Considerando o trânsito em julgado da decisão, estando a sentença executada em confronto com o precedente proferido pelo STF, aquela deverá ser objeto de ação rescisória, cujo prazo para propositura é de 2 anos a serem contados não da decisão a ser rescindida, mas sim do precedente erga omnes da Suprema Corte(§ 8º do art.535, do CPC). b) Tendo havido modificação posterior da jurisprudência do STF, em sentido oposto ao da coisa julgada e por meio de controle difuso de constitucionalidade, em recurso extraordinário em que houve o reconhecimento da repercussão geral da matéria, a conclusão a que você chegou na resposta “a” mudaria? Justifique. Não. A advogada Fernanda Camano, inspirada nos ensinamentos de Lourival Vilanova, nos diz que não se passa de uma norma geral e abstrata para a concretude, se entre esses dois planos, interpõe-se a norma concreta e individual dotada de caráter definitivo, de modo que na presente situação, também se mostra necessária o ajuizamento de ação rescisória pela União. 6.Um contribuinte recolheu determinado tributo a partir de uma base de cálculo prevista em lei. A instrução normativa regulamentadora (IN n. 01/02) esclareceu que, na base de cálculo, não deveria ser considerado o valor do transporte pago a terceiro (frete). Um ano depois, a IN n. 03/03 esclareceu que o frete pago a terceiro integraria a base de cálculo do tributo em questão. Nesse contexto, o contribuinte consultou você questionando a necessidade de complementação do recolhimento durante a vigência da IN n. 01/02. O que você responderia? Analise os arts. 100, 103 e 146 do CTN na resposta. Considerando que a lei jamais poderia retroagir para prejudicar o contribuinte e que não acreditamos em lei puramente interpretativa, a mudança de critério na aplicação da norma por parte da administração pública deverá atingir unicamente os fatos posteriores à alteração, sendo vedada a retroatividade para atingir fatos pretéritos. Nesse sentido, temos o art.146 do CTN, que é enfático ao determinar que a aplicação de novo entendimento só poderá atingir os fatos geradores supervenientes a sua introdução. Embora, segundo doutrinadores, os atos normativos possam ser equiparados à lei, aqueles não podem trazer inovações, porém devem, como as leis em que se baseiam, respeitar o princípio da irretroatividade. Salienta-se, inclusive, que, no presente caso estaria vedado o lançamento complementar, mesmo que o Fisco alegasse erro de direito, não se justificando por nenhum motivo a retroatividade dos novos critérios jurídicos, devendo prezar ao máximo a segurança jurídica para os contribuintes. O próprio artigo 146 do CTN reforça a imodificabilidade do lançamento em relação ao mesmo fato imponível, sendo complementado pelo conteúdo do art.100 que exclui a possibilidade da aplicação de penalidades retroativamente se o contribuinte vinha se pautando em atos normativos e/ou práticas reiteradas. Assim, é evidente que CTN, como a Constituição Federal, consagra e prestigia a segurança jurídica.
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