Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Direito Administrativo - Prof. Evandro Borges 6. Serviços Públicos Introdução Os serviços públicos, em geral afetos ao atendimento das necessidades mais básicas da população e/ou aos direitos fundamentais, são imprescindíveis na medida em que há determinados serviços ou nichos populacionais em que a iniciativa privada, por razões mercadológicas óbvias, não tem interesse em atender. Além disso, a gama de serviços públicos colocados à disposição da população é, em grande parte, o que justifica e legitima a atuação do Estado (especialmente a sua atividade tributária). 6.1 Conceito Serviço Público é aquele que é instituído, mantido e/ou executado direta ou indiretamente pelo Estado, sob o regime de Direito Público, com o objetivo de satisfazer as necessidades essenciais da coletividade e/ou atender aos seus próprios interesses. Em geral, os serviços públicos são considerados serviços essenciais e, como tal, precisam ser garantidos aos cidadãos (seja pelo Poder Público ou pela iniciativa privada). 6.2 Abrangência Os serviços públicos normalmente estão associados aos direitos fundamentais, como: • educação • saúde • segurança pública; • transporte coletivo • telecomunicações • planejamento urbano • saneamento básico (água, esgoto, tratamento de resíduos sólidos etc.) 6.3 Prestação dos serviços públicos Forma direta: exercidos diretamente pela Administração Pública por meio de seus órgãos, agentes e representantes. Forma indireta: exercidos por outros entes, inclusive privados (agentes delegados), sob normas e controle estatais, sempre visando a promover o bem-estar da coletividade. 6.4 Princípios inerentes aos serviços públicos Continuidade: em razão da essencialidade dos serviços públicos, eles devem ser prestados de forma contínua, sem interrupções. Generalidade: o serviço público deve der dirigido a toda coletividade, sem qualquer discriminação ou privilégio, devendo ser estendido ao maior número possível de pessoas. Eficiência: os serviços públicos devem ser prestados eficientemente, inclusive utilizando- se os novos processos tecnológicos disponíveis para que a execução seja a mais proveitosa com o menor dispêndio possível. Direito Administrativo - Prof. Evandro Borges Modicidade: os serviços públicos devem ser prestados a preços módicos (razoáveis), com tarifas estabelecidas de acordo com a capacidade econômica dos usuários e com as exigências do mercado (em muitos casos com políticas de subsídios). Cortesia: o destinatário dos serviços públicos deve ser tratado com cortesia e urbanidade, visto que o serviço que lhe é ofertado não é um favor, mas sim a consecução de um dever público, pago direta ou indiretamente pelo usuário. 6.5 Direitos e deveres do usuário Direitos: receber serviços em quantidade e qualidade adequados, sendo indenizado no caso de prejuízos decorrentes de serviços mal prestados e/ou interrompidos. Deveres: obedecer aos requisitos estabelecidos pela administração para a prestação dos serviços, sejam de ordem administrativa, ordem técnica ou ordem pecuniária. 6.6 Classificação dos serviços públicos 6.6.1 Quanto à competência executória • Serviços delegáveis: são os que, pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser prestados tanto pelo Estado (forma direta) como também por concessionários e permissionários (forma indireta). Ex.: energia elétrica. • Serviços indelegáveis: são os que, por disposição legal, só podem ser prestados exclusivamente pelo Estado (de forma direta), por meio de órgãos/agentes públicos. Ex.: serviços de polícia. Saiba disto! Há determinados serviços que, além de indelegáveis, se constituem em Monopólio da União, nos termos do art. 177 da CF/88. São eles: I - pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 da CF. Obs.: o §1° do art. 177 prevê que a União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV, observadas as condições estabelecidas em lei. Interessante atentar para o fato de que o referido parágrafo não faz menção ao inciso V, exposto acima, o que nos leva à conclusão que a União não poderá contratar com terceiros essa atividade. Direito Administrativo - Prof. Evandro Borges 6.6.2 Quanto ao destinatário • Serviços administrativos: são aqueles que o Estado executa para melhor compor sua própria organização. Ex.: atividade tributária. • Serviços de utilidade pública: aqueles que se destinam diretamente aos indivíduos (cidadãos). Ex.: serviços de saúde, educação etc. 6.6.3 Quanto à abrangência: • Serviços coletivos (uti universi): são serviços gerais prestados à coletividade como um todo, sem destinatário determinado. São mantidos para pagamento de impostos. Ex.: serviços de polícia, iluminação pública etc. • Serviços singulares (uti singuli): aqueles serviços individuais que se destinam a usuários determinados, com utilização mensurável. São remunerados para pagamento de taxa ou tarifa. Ex.: energia elétrica, gás encanado, telefonia etc. 6.6.4 Quanto à natureza do serviço • Serviços sociais: são os que o Estado executa para atender aos reclames sociais básicos e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante ou serviços assistenciais protetivos. • Serviços econômicos: aqueles que, por sua possibilidade de lucro, representam caráter mais industrial ou comercial. 6.7. Delegação de Serviços Públicos A prestação dos serviços públicos incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, mas sempre por meio de licitação, conforme estabelece o art. 175 da CF/88. A lei supracitada é a Lei nº 8.987/95, que trata das concessões e permissões de serviços públicos. Assim, caso a Administração deseje repassar a execução de determinado serviço público para a iniciativa privada, desde que o serviço seja delegável, ela poderá fazê-lo mediante concessão, permissão, ou autorização (art. 21, XII, e art. 175, CF/88). Trataremos, em particular, de cada uma dessas formas de delegação 6.7.1 Concessão Segundo a previsão da Lei nº 8.987/95, em seu art. 2º, II, concessão de serviço público “é a transferência da prestação de serviço público, feita pela União, Estados, DF e Municípios, mediante concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.. Na concessão, ocorre a delegação contratual da execução de serviço, originalmente de competência do Poder Público, por meio de licitação, na modalidade concorrência. Há concessão também para execução de obra pública ou uso de bem público. Em qualquer caso, o particular vai explorar a atividade ou bem por sua conta e risco, nas condições e pelo prazo previstos na legislação e no contrato. Direito Administrativo - Prof. EvandroBorges O contrato é bilateral (com liberdade aos contratantes para estipular as cláusulas, podendo negociar prazos, remuneração etc.), mas de natureza jurídica administrativa (ou seja, sujeito ao regime jurídico de direito público, marcado especialmente pela presença de cláusulas exorbitantes e submissão ao interesse público). Saiba Disto! Principais características das concessões: • forma de delegação de serviço público, obra ou uso de bem público, feita pelo poder em cuja competência se encontra o serviço delegado (União, Estados, DF, Municípios); • não transfere a titularidade, somente a execução ou uso; • é feita por de contrato bilateral, precedido de licitação na modalidade concorrência; • o contrato é de natureza administrativa, ou seja, sujeito às regras do direito público; • a execução do serviço pelo concessionário é por sua conta e risco, e paga mediante tarifa, com natureza de preço público; • concedente fixa normas de prestação do serviço ou uso do bem público, fiscaliza, impõe sanções e reajusta tarifas; • concessionário tem direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da concessão, ou seja, sujeitas às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias; • a subcontratação é possível desde que prevista no edital e no contrato, e com prévia anuência da Administração Pública concedente, que não se obriga a tal, ainda que haja previsão no edital e no contrato (Lei nº 8.987/95, art. 26); • poderá haver encampação, que é a retomada do serviço pela Administração Pública antes do prazo estabelecido, por interesse público, com a consequente indenização do concessionário. Trata-se de ato unilateral da Administração Pública; • reversão é a incorporação dos bens do concessionário pelo poder público, para prosseguimento na prestação do serviço, nos casos de extinção da concessão, com direito à indenização (Lei nº 8.987/95, art. 36); • aplica-se responsabilidade civil objetiva ao concessionário que causar prejuízos a terceiros (art. 37, § 6º, CF/88). 6.7.2 Permissão A Lei nº 8.987/95, em seu art. 2º, IV, afirma que permissão de serviço público é “a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”. Trata-se, então, de delegação por ato administrativo, unilateral, feita por meio de contrato de adesão, conforme prevê o art. 40 da mesma lei: “A permissão de serviço público será formalizada mediante CONTRATO DE ADESÃO, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à PRECARIEDADE e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”. Esse é o entendimento majoritário da doutrina. Porém alguns ainda ressaltam que, em sendo a permissão condicional ou onerosa, ou seja, que impõe algum ônus ao permissionário, tal revogação deve garantir seus direitos, inclusive com indenização. Direito Administrativo - Prof. Evandro Borges Obs.: Diógenes Gasparini (2005, p. 243) diverge da doutrina majoritária e da própria lei em questão, ao afirmar que “a Constituição Federal exige, inquestionavelmente, que as concessões e permissões de serviço público sejam outorgadas em favor de empresas, não em benefício de pessoa física. Essa restrição não alcança as autorizações”. Saiba Disto! Principais características das permissões: • forma de delegação de serviço público ou uso de bem público, feita pelo poder concedente em cuja competência se encontra o serviço delegado; • pode ser atribuída tanto a pessoas físicas como a pessoas jurídicas; • não transfere a titularidade, somente a execução ou uso; • feita por meio de contrato de adesão (art. 40 da Lei nº 8.987/95), precedido de licitação (art. 175, CF/88), embora não haja previsão da modalidade que deverá ser eleita; • o contrato tem natureza de ato unilateral da Administração, sujeito ao direito público; • a execução do serviço pelo concessionário é por sua conta e risco, e paga mediante tarifa, com natureza de preço público; • a administração fixa normas de prestação do serviço ou uso do bem público, fiscaliza, impõe sanções e autoriza o reajuste de tarifas; • a responsabilidade civil objetiva (art. 37, § 6º, CF/88) se aplica ao permissionário que causa prejuízos a terceiros, em decorrência da prestação de serviço público. 6.7.3 Autorização A Lei nº 8.987/95 não se refere à Autorização como forma de delegação de serviços públicos, mas de acordo com os artigos 21, XII, e 175 da CF/88, a Autorização é a terceira forma pela qual a Administração Pública pode repassar a execução de determinado serviço público para a iniciativa privada. Nesse caso, há maior interesse do particular, tratando-se de um ato administrativo precário e discricionário. Existe o controle da Administração Pública em face do interesse coletivo de determinadas atividades, como taxistas, despachantes, vigias particulares, porte de arma, instalação de banca de jornais na calçada etc. É precária na medida em que o autorizado não tem qualquer direito à continuação dessa situação, podendo a Administração revogar conforme critérios de mérito (conveniência e oportunidade); tampouco tem direito a receber a autorização pretendida, sendo este também ato discricionário. A Lei nº 8.987/95 não previu qualquer delegação de serviço público por autorização. Saiba disto! Autorização é ato administrativo precário, discricionário, pelo qual a Administração Pública investe o particular na execução e exploração de serviço público. 6.8. Prestação Alternativa de Serviços Públicos Em face da evolução e das exigências dos administrados, a prestação de serviços públicos se torna mais complexa, exigindo da Administração Pública inovação constante nos meios de atender aos anseios da sociedade. Direito Administrativo - Prof. Evandro Borges • Convênios: são ajustes entre pessoas públicas entre si ou entre elas e particulares para realização de serviços públicos (art. 23, § único e art. 241, CF/88). Dá-se o nome de convênio quando o acordo é feito entre entes distintos, por exemplo, entre União e estado-membro, ou entre este e município. Se forem da mesma espécie, denomina-se consórcio, visto a seguir. Esse acordo ou ajuste administrativo visa à consecução de interesse comum dos convenentes. Pode ter por objeto qualquer coisa (obra, serviço, uso), e, como regra, sem prazo certo. Por sua própria característica, não adquire personalidade jurídica nem necessita registro ou arquivamento em órgãos públicos. • Consórcio: de maneira semelhante ao convênio, chama-se consórcio o ajuste entre pessoas públicas da mesma espécie (ou seja, entre Estados, entre Municípios) para consecução de interesse comum entre das partes. A doutrina ainda aponta algumas poucas diferenças entre ambos, porém de pouca importância prática. • Serviços sociais autônomos: são pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com a Administração Pública, sem fins lucrativos, e que, regra geral, se vinculam a categorias profissionais. Atuam nas áreas de educação, saúde, assistência social. Os exemplos mais conhecidos são: SESC, SENAI, SENAC, SESI, SEST. Suas principais características são: • seguem regras do direito privado, embora recebam recursos públicos ou contribuições (art. 149, CF/88); • seus empregados serão contratados segundo regras da CLT, por meio de processo seletivo; são equiparados a funcionários públicos para fins penais (art. 327, § 1º, CP); • submetem-se à fiscalização do Tribunal de Contas (art. 70, § único, CF/88); • os atos dos dirigentes podem ser questionados por Mandado de Segurança ou Ação Popular se revestidos de características de atos administrativosou causarem prejuízo ao patrimônio da entidade; • os dirigentes estão sujeitos à Lei nº 8429/92 (improbidade administrativa); • suas ações serão julgadas pela Justiça Comum (Súmula 516, STF); • não possuem privilégios administrativos, fiscais ou processuais, exceto se alguma lei específica lhe atribuir algum privilégio; • estão obrigados a seguir os princípios licitatórios. • Organizações Sociais: são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, voltadas ao desempenho de atividades de interesse público, em especial nas áreas de saúde, cultura, ensino, pesquisa, tecnologia, meio ambiente que, declaradas de interesse social ou de utilidade pública, celebram contratos de gestão com a Administração Pública. Direito Administrativo - Prof. Evandro Borges • Parceria Público-Privada (PPP): Lei nº 11.079/2004. É contrato administrativo de concessão nas modalidades patrocinada ou administrativa: • concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contra prestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado; • concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Saiba disto! Hipóteses em que é vedada a celebração de contrato de PPP: - para contratos cujo valor seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); - para período de prestação do serviço inferior a 5 anos ou superior a 35 anos; - quando o objeto único do contrato for o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública (art. 2°, §4°, III da lei nº 11.079/2004), pois se assim for, será a concessão comum da Lei nº 8.987/95. Nas parcerias público-privadas a licitação tem características próprias: • a contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade concorrência; • o edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (ou seja, primeiro analisa-se as propostas - fase de julgamento; para depois analisar as documentações - fase de habilitação); • o edital também pode prever a apresentação de propostas "viva voz", aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% maior que o valor da melhor proposta. 6.9. Greve nos serviços públicos Greve é a paralisação coletiva, temporária e pacífica da prestação pessoal de serviços, com a finalidade de alcançar melhoria nas condições de trabalho. Em razão do caráter de essencialidade dos serviços públicos e da necessidade de observância ao princípio da continuidade das atividades administrativas, os serviços definidos legalmente como essenciais podem até sofrer paralisação em sua prestação (greve), mas os sindicatos, empregadores e trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade (aqueles que se não prestados coloca-se em perigo iminente à sobrevivência, à saúde ou à segurança da população). O art. 10 da Lei nº 7.783/89 lista os serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - serviços funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de Direito Administrativo - Prof. Evandro Borges dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo e, XI - compensação bancária. Saiba disto! Greve no serviço público O art. 37, VI e VII da CF/88, assegura ao servidor público civil o direito à livre associação sindical e o direito à greve. Contudo tal dispositivo constitucional, segundo o STF, é de eficácia limitada, ou seja, sua eficácia depende da edição de lei ordinária específica (a Emenda Constitucional nº 19/98 passou a exigir lei “específica” onde antes se exigia lei “complementar”). Ocorre, entretanto, que essa lei não foi editada até o momento. Assim, enquanto não for editada a tal lei específica regulamentadora, qualquer movimento grevista dos servidores públicos poderá ser considerado ilegítimo pelo Poder Judicuário. Atenção: ao militar são proibidas a greve e a sindicalização (art. 142, §3°, IV da CF/88). Conclusão A essencialidade é a característica marcante dos serviços públicos e, por isso, eles não podem sofrer solução de continuidade, devendo, ainda, serem ofertados dentro de parâmetros adequados de cortesia, urbanidade e eficiência (serviço público não pode ser sinônimo de serviço ruim), afinal, os usuários dos serviços públicos (cidadãos) têm direito a serviços de qualidade, já que pagam por eles, seja de forma direta ou indireta. Dica de Leitura SANTOS, Tatiany dos. Serviços públicos concedidos: essencialidade e continuidade frente ao Código de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 328, 31 maio 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5247>. Acesso em: 4 jan. 2010. Referências AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de Serviços Públicos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. DI PIETRO, Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª. ed. São Paulo: Atlas, 2010. GASPARINI. Diogenes. Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
Compartilhar