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ESTELIONATO (ART. 171, CP) DOS CRIMES CONTRA O PATROMÔNIO Encontra fundamento constitucional: Art. 5º, CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, (...). O CP adotou a nomenclatura “dos crimes contra o patrimônio”, pois abarca não só o direito de propriedade sobre coisas (direitos reais), mas todo e qualquer interesse de valor econômico, isto é, avaliável em dinheiro. Cumpre advertir que, por extensão, também se dizem patrimoniais aquelas coisas que, embora sem valor venal, representam uma utilidade, ainda que simplesmente moral (valor de afeição) para o seu proprietário. O direito penal nada tem de constitutivo em relação ao patrimônio, ao contrário, é apenas sancionatório de normas de direito privado. Isto é, não existe um patrimônio penal diferente do civil. Há, em verdade, uma diversidade formal na proteção do patrimônio, já que existe previsão de responsabilidade cível e criminal. Destaque-se que nem todo ilícito civil patrimonial também é um ilícito penal; é o que se convencionou chamar de princípio da fragmentariedade do direito penal. O que caracteriza um crime como patrimonial no CP é unicamente o critério legislativo, já que em tais delitos também estão resguardados outros direitos, como a vida no latrocínio, p.ex. Sendo assim, para realizar tal classificação, o legislador observa quando há predominância do interesse patrimonial. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ 1. DISPOSITIVO LEGAL Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. Crime de médio potencial ofensivo Estelionato privilegiado § 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. Figuras equiparadas § 2º - Nas mesmas penas incorre quem: Disposição de coisa alheia como própria I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria; Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias; Defraudação de penhor III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado; Fraude na entrega de coisa IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém; Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro; Fraude no pagamento por meio de cheque VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento. Causa de aumento de pena http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência. Estelionato contra idoso § 4o Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso. (Incluído pela Lei nº 13.228, de 2015) Ação Penal § 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) I - a Administração Pública, direta ou indireta; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - criança ou adolescente; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - pessoa com deficiência mental; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) O estelionato é crime patrimonial praticado mediante fraude (lesão patrimonial por meio de engano). CLASSIFICAÇÃO Comum De forma livre Material e de duplo resultado De dano Instantâneo (regra) ou instantâneo de efeitos permanentes (exceção) Plurissubsistente (regra) Unissubjetivo (regra) APONTAMENTOS A vantagem ilícita deve ser de natureza econômica. Prejuízo alheio significa dano patrimonial. A vítima deve ser pessoa certa e determinada (clonagem de cartão bancário caracteriza furto). Não admite modalidade culposa. Exige dolo específico. Crime de duplo resultado: obtenção de vantagem ilícita + prejuízo alheio. A reparação do dano não apaga o crime. Admite tentativa. Competência: Justiça Comum Estadual (regra). Torpeza bilateral: embora a conduta da vítima seja reprovável, o estelionatário deve ser punido. Ação penal pública condicionada, em regra, exceto se a vítima for a Administração Pública, direta ou indireta; criança ou adolescente; pessoa com deficiência mental; ou maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. Antes do advento da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o crime de estelionato era de ação penal pública incondicionada. Estelionato privilegiado: criminoso primário + prejuízo de pequeno valor (até um Salário Mínimo). Direito Subjetivo do réu. http://www.ebeji.com.br/ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13228.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13228.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art2 Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ OBJETIVIDADE JURÍDICA A inviolabilidade do patrimônio. OBJETO MATERIAL É a pessoa física ludibriada pela fraude, bem como a coisa ilicitamente obtida pelo agente. NÚCLEO DO TIPO – OBTER Trata-se de conduta composta: - Obter: alcançar um lucro indevido em decorrência do engano provocado na vítima, que contribui para a finalidade do criminoso sem notar que está sendo lesada em seu patrimônio. - Induzir: persuadir, no sentido de criar para a vítima uma situação falsa. - Manter: fazer permanecer o ofendido na posição de equívoco em que já se encontrava. É possível, pois, que o responsável pelo estelionato crie a situação enganosa ou dela simplesmente se aproveite. - Erro: é a falsa percepção da realidade, apta a produzir uma manifestação de vontade viciada. Esta elementar deve ser interpretada extensivamente, a fim de englobar também a ignorância, isto é, o completo desconhecimento da realidade. Para induzir ou manter a vítima em erro, o sujeito se vale de algum dos seguintes MEIOS DE EXECUÇÃO: (a) artifício: é a fraude material; o agente utiliza algum instrumento ou objeto para enganar a vítima. Ex.: “A” veste-se com o uniforme de uma oficina mecânica para que “B” lhe entregue seu automóvel. (b) ardil: é a fraude moral, representada pela conversa enganosa. Ex.: “A”, alegando ser especialista em relógios automáticos, convence “B” a entregar-lhe seu relógio para limpeza de rotina. (c) qualquer outro meio fraudulento. O legisladormais uma vez recorreu à interpretação analógica, empregando uma fórmula casuística (“artifício” e “ardil”), acompanhada de uma fórmula genérica (“qualquer outro meio fraudulento”). Ex.: o silêncio, como na hipótese em que um comerciante entrega ao cliente troco além do devido, mas este nada fala e nada faz, ficando com o dinheiro para si. Estelionato: para a configuração do estelionato, a fraude empregada pelo agente há de ser antecedente e causal (diretamente responsável ) do erro ou persistência no erro do lesado e da consequente disposição patrimonial em favor do sujeito ativo ou de terceiro. (STJ, RHC 80.411, j. 21.11.2000) A VANTAGEM ILÍCITA precisa possuir natureza econômica, uma vez que o estelionato é crime contra o patrimônio. Se a vantagem for lícita = exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345). http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Finalmente, não basta a obtenção de vantagem ilícita, exige-se também o PREJUÍZO AO OFENDIDO. Portanto: Momentos diversos no estelionato: (1)emprego de fraude; (2)situação de erro na qual a vítima é colocada ou mantida; (3)obtenção de vantagem ilícita; e (4)prejuízo suportado pela vítima. A questão do “estelionato judiciário”. - Posição tradicional do STJ: Não há crime naquilo que se convencionou chamar de “estelionato judiciário”, ainda que o agente utilize documentos falsos, cuja veracidade possa ser comprovada pelo magistrado, sem prejuízo da caracterização do delito tipificado no art. 304, CP. (vide STJ, RHC 53.471/RJ); - Últimos julgados do STJ: DEPENDE. • Quando é possível ao magistrado, durante o curso do processo, constatar a fraude (ex: por meio de perícia, por prova testemunhal, documental etc.): NÃO haverá crime. • Quando não é possível ao magistrado, durante o curso do processo, ter acesso às informações que caracterizam a fraude: SIM, será possível a configuração do estelionato. STJ. 5ª Turma. RHC 53471-RJ , Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/12/2014 (Info 554). A “cola eletrônica”: estelionato, falsidade ideológica e fraudes em certames de interesse público. Na visão tradicional do STF, o procedimento denominado de “cola eletrônica”, no qual os candidatos burlam as provas de vestibulares, exames ou concursos públicos mediante a comunicação por meios eletrônicos (transmissores e receptores), não constitui estelionato nem falsidade ideológica (CP, art. 299) (STJ, HC 88.967/AC), embora Autores como Cleber Masson não entendessem nesse sentido. Tal debate perdeu o sentido, já que atualmente existe crime específico envolvendo a fraude em certames de interesse público, e o conflito aparente é solucionado pelo princípio da especialidade: Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: I – concurso público; II – avaliação ou exame públicos; III – processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV – exame ou processo seletivo previstos em lei: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1.° Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput. § 2.° Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. § 3.° Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público. http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Assistência judiciária gratuita e cobrança de honorários advocatícios. Para o STF, não há estelionato na conduta do advogado que cobra honorários advocatícios do assistido beneficiado pela assistência judiciária gratuita. (STJ, HC, 95.058/ES) SUJEITO ATIVO Crime comum: qualquer pessoa, tanto a responsável pelo emprego da fraude como aquela beneficiada pela vantagem ilícita, que normalmente são a mesma pessoa. É compatível com a coautoria e com a participação. Exemplos: 1.a) Coautoria: “A”, mediante fraude, induz ou mantém alguém em erro. “B”, previamente ajustado com “A”, recebe o bem em decorrência do engano do ofendido, alcançando a vantagem ilícita em prejuízo alheio. Ambos respondem como coautores do estelionato; e 2.a) Participação: “A”, induzido, instigado ou auxiliado por “B”, vale-se de meio fraudulento para colocar ou manter alguém em erro, visando obter em proveito próprio ou alheio uma vantagem ilícita, em prejuízo da vítima. “A” é autor do estelionato, e “B” figura na condição de partícipe. Qual delito será imputado ao terceiro, destinatário da vantagem, que não participa da execução do crime nem induz, instiga ou auxilia o autor em sua prática? Três soluções podem ser apresentadas: (a) se o terceiro receber o bem ciente da sua origem criminosa, responderá por receptação dolosa própria (CP, art. 180, caput, 1.a parte); (b) se ele receber o bem devendo presumir sua origem criminosa, responderá por receptação culposa (CP, art. 180, § 3.°); e (c) se o terceiro não tiver conhecimento da origem criminosa do bem, nem suspeitas fundadas desta, não responderá por nenhum delito, pois o fato será atípico em razão da ausência de dolo ou culpa. SUJEITO PASSIVO A pessoa física ou jurídica (de direito público ou privado), seja quem é enganado pela fraude, seja quem suporta o prejuízo patrimonial, que, em regra, são a mesma pessoa. Deve ser pessoa certa e determinada. Condutas voltadas a pessoas incertas e indeterminadas (exemplo: adulteração de bomba de posto de combustíveis ou de balança de supermercado) = crime contra a economia popular, do art. 2.°, inciso XI, da Lei 1.521/1951.322. Se alguém vier a ser efetivamente lesado = concurso formal entre o crime contra a economia popular (contra as vítimas incertas e indeterminadas) e o estelionato (contra a vítima certa e determinada). http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ As condutas fraudulentas dirigidas contra bens não caracterizam estelionato. Nesse sentido, há furto na clonagem de cartão bancário para efetuar saque indevido perante terminal eletrônico de instituição financeira. Se o sujeito abusa, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro, o crime será o de abuso de incapazes, tipificado pelo art. 173 do Código Penal. ELEMENTO SUBJETIVO Dolo (animus furandi). Não admite a culpa. Especial fim de agir: “para si ou para outrem”. Exige-se a finalidade de obtenção de lucro indevido, em proveito próprio ou alheio, razão pela qual não há estelionato na ausência de conhecimento acerca da ilicitude da locupletação em prejuízo alheio. Fraude penal e fraude civil Todo estelionato também enseja o surgimento da fraude civil. Mas a recíproca não é verdadeira. Nem todo ilícito civil configura estelionato, reservando-se a figura penal para os casos extremos, isto é, aqueles que extrapolem as barreiras do Direito Civil, e por este motivo não puderam ser por ele solucionados = princípio da subsidiariedade. Ex. de ilícitos revestidos de fraude que se sujeitam exclusivamente à sanção civil: o inadimplemento voluntário de disposição contratual, a demanda por dívida não vencida, o abuso de direito, o ato emulativo, etc. O delito de estelionato não será absorvido pelo de roubo (furto) na hipótese em que o agente, dias após roubar um veículo e os objetos pessoais dos seus ocupantes, entre eles um talonário de cheques, visando obter vantagem ilícita, preenche uma de suas folhas e, diretamente na agência bancária, tenta sacar a quantia nelalançada. A falsificação da cártula não é mero exaurimento do crime antecedente. Isso porque há diversidade de desígnios e de bens jurídicos lesados. Dessa forma, inaplicável o princípio da consunção. STJ. 5ª Turma. HC 309939-SP, Rel. Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ-SC), julgado em 28/4/2015 (Info 562). CONSUMAÇÃO Crime de duplo resultado. Sua consumação depende de dois requisitos cumulativos: (a) obtenção de vantagem ilícita; e (b) prejuízo alheio. Crime material e instantâneo, em regra A consumação depende da lesão patrimonial e do prejuízo ao ofendido (duplo http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ resultado naturalístico) e ocorre em momento determinado, sem continuidade no tempo. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO Crime instantâneo de efeitos permanentes – Exceção. Ou seja, a consumação ocorre em um momento determinado, mas seus efeitos prolongam-se no tempo. Ex.: alguém apresenta documentos falsos para fraudar o Instituto Nacional da Seguridade Social – INSS, causando o recebimento indevido de benefícios previdenciários. Nessa hipótese, o crime se consuma no momento em que o sujeito recebe a primeira parcela do benefício previdenciário, nada obstante seus efeitos subsistam ao longo do tempo. Em razão disso, a prescrição da pretensão punitiva tem como termo inicial o recebimento da primeira prestação, em conformidade com a regra delineada pelo art. 111, inciso I, do Código Penal (STF, HC 95.379/RS) Importante!!! Há duas situações diversas no estelionato previdenciário: - a do terceiro que implementa fraude para que uma pessoa diferente possa lograr o benefício - crime instantâneo de efeitos permanentes e - a do beneficiário acusado pela fraude, que comete crime permanente enquanto mantiver em erro o INSS. Ademais, é de se observar a compatibilidade do estelionato previdenciário com o crime continuado, previsto no art. 71 do Código Penal. (STJ, REsp 1.282.118/RS) Estelionato e reparação do dano Súmula 554 do STF: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”. A reparação do dano não apaga o crime de estelionato, já que tal súmula é aplicável unicamente à modalidade prevista no art. 171, § 2.°, inc. VI, do Código Penal, e não à sua figura fundamental (CP, art. 171, caput). Mas, dependendo do momento em que a vítima for indenizada, algumas situações podem ocorrer: (a) se anterior ao recebimento da denúncia ou queixa, será possível o reconhecimento do arrependimento posterior, diminuindo-se a pena de um a dois terços, nos termos do art. 16 do CP (b) se antes da sentença, poderá ser aplicada a atenuante genérica prevista no art. 65, inciso III, b, parte final, do Código Penal; e (c) se posterior à sentença, não surtirá efeito algum. TENTATIVA Possível. (a) o sujeito emprega o meio fraudulento, mas não consegue enganar a vítima. Leva-se em conta o perfil subjetivo do ofendido, e não a figura do homem médio. A fraude deve ser apta a ludibriar o ofendido, pois em caso contrário deverá ser reconhecido o crime impossível, art. 17 CP, em face da ineficácia absoluta do meio de execução. Cezar Roberto Bitencourt, entretanto, tem posição diversa, defendendo que o emprego ineficaz de artifício ou ardil caracteriza apenas a prática de atos preparatórios. http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ (b) o sujeito utiliza o meio fraudulento, engana a vítima, mas não consegue obter a vantagem ilícita por circunstâncias alheias à sua vontade. (c) o sujeito utiliza o meio fraudulento, engana a vítima, obtém a vantagem ilícita, mas não causa prejuízo patrimonial ao ofendido. Estelionato e crime impossível Só estará caracterizada a tentativa de estelionato quando ele apresentar idoneidade para ludibriar a vítima. Leva-se em conta as condições pessoais do ofendido, bem como as circunstâncias específicas do caso concreto. Pouco importa seja a fraude inteligente ou grosseira, basta a aptidão para enganar a vítima. Se o meio de execução não tiver o condão de iludir o ofendido, restará configurado o crime impossível, nos moldes do art. 17 do Código Penal, em face da sua absoluta ineficácia. Súmula 73, STJ: “A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, de competência da Justiça Estadual”. Mas, se a falsificação apresentar-se grosseira a ponto de não enganar nem mesmo a mais ingênua das pessoas, estará caracterizado o crime impossível, em face da impropriedade absoluta do meio de execução (CP, art. 17). AÇÃO PENAL Ação penal pública condicionada, em regra. Antes do advento da Lei 13.964/2019, o crime de estelionato era de ação penal incondicionada, com as exceções previstas no art.182 do CP. Porém, atualmente, com a inclusão do §5° ao art.171, vigora a regra de que o crime de estelionato se processa mediante ação penal pública condicionada à representação, mas será pública incondicionada quando a vítima for: a) a Administração Pública, direta ou indireta; b) criança (pessoa de até doze anos de idade incompletos) ou adolescente (entre doze e dezoito anos de idade); c) pessoa com deficiência mental. Parte da doutrina acredita que esta disposição não tem nenhum efeito, isso porque a utilização de meio ardil em face de vítima deficiente mental configura o crime previsto 173 do CP, que pune a conduta de “abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro”. Como visto, quanto à vítima menor, o delito previsto no art. 173 do CP exige mais um elemento para a sua caracterização: abusar de necessidade, paixão ou inexperiência do menor. Por outro lado, quando se trata de vítima com deficiência mental, o tipo penal não traz outros http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ condicionamentos, ou seja, o emprego de fraude que acarrete prejuízo ao deficiente mental e vantagem ao agente necessariamente se subsume ao crime previsto no art.173 do CP; d) maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. Observa-se que não foi utilizado o conceito legal de idoso, ou seja, pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (art.1° da Lei 10.741/2003), como ocorre com a majorante prevista no §4° do art.171 do CP. De acordo com o art.4° do Código Civil, além dos menores entre dezesseis e dezoito anos (já contemplados no inc. I), são incapazes, relativamente a certos atos a à maneira de os exercer: os ébrios habituais e os viciados em tóxico; aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; os pródigos. Sobre a retroatividade das disposições estampadas no §5° do art.171 do CP: a) se a inicial já foi ofertada, estamos diante de ato jurídico perfeito, não sendo alcançado pela mudança. Rogério Sanches1 defende que não é possível convocar a vítima para se manifestar sobre o interesse em ver o processo prosseguir, visto que isso faria com que a representação passasse de condição de procedibilidade para condição de prosseguibilidade. As novas previsões não exigiram essa manifestação, tal como o fez o art.88 da Lei 9.099/95; b) se inicial ainda não foi oferecida, deve o MP aguardar a oportuna representação da vítima ou decurso do prazo decadencial, cujo termo inicial, para os fatos pretéritos, é o da vigência da nova lei. LEI 9.099/95 Compatível a suspensão condicional do processo em todas as modalidades, se presentes os demais requisitos do art. 89 da referida Lei. Salvo quando aplicável a majorante do § 3.°, pois o mínimo da pena privativade liberdade ultrapassa o limite admitido (1 ano). COMPETÊNCIA Em regra, é competência da Justiça Estadual, somente se justificando a competência federal quando presente bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas (art. 109, IV, CF). Súmula 107, STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorre lesão à autarquia federal”. “Art. 70, CPP. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se 1 CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime – Lei 13.964/2019: Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Jus Podivm, 2020, pag.65. http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução”. Atenção - Novidade 2017!!! Estelionato e competência no caso em que o prejuízo ocorreu em local diferente da obtenção da vantagem. Nos termos do art. 70 do CPP, a competência é, em regra, determinada pelo lugar em que se consuma a infração penal ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. O delito de estelionato consuma-se no local em que ocorre o efetivo prejuízo à vítima, ou seja, na localidade da agência onde a vítima possuía a conta bancária. Assim, a competência para o processo e julgamento do estelionato deve ser o local em que a vítima mantém a conta bancária. Ex: João, famoso estelionatário que mora em Belo Horizonte (MG), ligou para a casa de Maria, uma senhora que reside em Campo Grande (MS). Na conversa, João afirmou que trabalhava no Governo e que Maria tinha direito de receber de volta R$ 10 mil de impostos pagos a mais. Para isso, no entanto, ela precisaria apenas depositar previamente R$ 1 mil a título de honorários advocatícios em uma conta bancária cujo número ele forneceu. Maria, toda contente, depositou o valor na conta bancária, pertencente a João, que no dia seguinte, foi até a sua agência, em Belo Horizonte (MG) e sacou a quantia. João praticou o crime de estelionato (art. 171 do CP). A competência para processar e julgar o crime será da vara criminal de Campo Grande (lugar onde ocorreu o dano efetivo). STJ. 3ª Seção. CC 147811/CE, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 14/09/2016. STJ. 3ª Seção. AgRg no CC 146524/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 22/03/2017. Súmula 48, STJ: “Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque” - aplicável somente à modalidade fundamental. CLASSIFICAÇÃ O DOUTRINÁRIA Comum (praticado por qualquer pessoa); material e de duplo resultado; de forma livre (admite qualquer meio de execução) instantâneo (consuma-se em momento determinado, sem continuidade no tempo), ou, excepcionalmente, instantâneo de efeitos permanentes (a exemplo da fraude praticada contra o INSS); em regra, plurissubsistente (conduta composta de diversos atos- na apropriação indébita propriamente dita); de dano (a consumação reclama a efetiva lesão ao patrimônio da vítima); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por uma única pessoa mas admite o concurso de agentes). Estelionato e torpeza bilateral (fraude nos negócios ilícitos ou imorais) Em síntese, os argumentos pela existência do crime são os seguintes: (a) não se pode ignorar a má-fé do agente que utilizou a fraude e obteve a vantagem ilícita em prejuízo alheio, nem o fato de a vítima ter sido ludibriada, e, reflexamente, ter suportado prejuízo econômico; http://www.ebeji.com.br/ https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/86109d400f0ed29e840b47ed72777c84?categoria=11&subcategoria=106&assunto=267 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/86109d400f0ed29e840b47ed72777c84?categoria=11&subcategoria=106&assunto=267 Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ (b) a boa-fé da vítima não é elementar do tipo contido no art. 171, caput, do Código Penal; e (c) a reparação civil do dano interessa somente à vítima, enquanto a punição do estelionatário interessa a toda a coletividade. Esta é a posição do Supremo Tribunal Federal e do STJ. Estelionato e jogo de azar O jogo de azar constitui-se em contravenção penal (art.50, LCP) Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele: Pena – prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e objetos de decoração do local. (...) § 3.° Consideram-se, jogos de azar: a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte; b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas; c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva. Se, entretanto, a finalidade do agente for obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos, estará caracterizado crime contra a economia popular, nos termos do art. 2.°, inciso IX, da Lei 1.521/1951. Finalmente, existirá crime de estelionato na hipótese de o sujeito empregar qualquer meio fraudulento destinado a eliminar totalmente a possibilidade de vitória por parte dos jogadores. É o que se dá, exemplificativamente, quando o dono do bar altera uma máquina caça-níquel para que os apostadores jamais saiam vencedores. Em consonância com uma clássica decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 87.812/PR. OBS.: para aqueles que sustentam a inexistência do delito na hipótese de torpeza bilateral, não há estelionato nas apostas ilícitas, nada obstante o sujeito utilize fraude para excluir a chance de vitória pelos jogadores. Estelionato e curandeirismo Art. 284, CP. Exercer o curandeirismo: I – prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II – usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III – fazendo diagnósticos: Pena – detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também sujeito à multa. Qual é a diferença entre o curandeirismo praticado em troca de remuneração e o estelionato? O curandeiro acredita ser capaz, com sua atividade, de resolver os problemas da vítima. De outro lado, o estelionatário sabe ser o meio fraudulento por ele utilizado inidôneo a resolver as necessidades da vítima. Destarte, como o estelionato é crime de forma livre, compatível com qualquer meio de execução, o sujeito pode se valer inclusive de atividades inerentes ao curandeirismo para enganar a vítima. http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ OBS.: os trabalhos religiosos e espirituais, a exemplo da cartomancia, dos passes, da macumba e da bruxaria, desde que praticados gratuitamente, são lícitos, em face da liberdade de credo e de religião assegurada pelo art. 19, inciso I, da Constituição Federal. Estelionato e falsidade documental Conduta do sujeito que falsifica um documento (público ou particular) e, posteriormente, dele se vale para enganar alguém. Entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal: Há concurso formal de crimes (art. 70, caput, 1.a parte). Em razão de ofenderem bens jurídicos diversos, afasta-se o fenômeno da absorção (a falsidade documental tem como objetividade jurídica a fé pública, ao passo que o estelionato é crime contra o patrimônio). Se não bastasse, o crime de falso estaria consumado em momento anterior ao da prática do estelionato, não podendo sofrer nenhumaalteração posterior no plano da tipicidade. Além disso, raciocínio diverso tornaria inútil a regra contida no art. 297, § 2.°, do Código Penal, na parte em que equipara a documento público os títulos ao portador ou transmissíveis por endosso, como é o caso do cheque. Com efeito, não se pode imaginar a falsificação de um cheque esgotando-se em si mesma, ou seja, sem o propósito do agente em utilizá-lo para a obtenção de uma vantagem econômica indevida em prejuízo alheio. Posição atualmente dominante: O estelionato absorve a falsidade documental Súmula 17, STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Princípio da consunção. O crime-fim (estelionato) absorve o crime-meio (falsidade documental), desde que este se esgote naquele, isto é, desde que a fé pública, o patrimônio ou outro bem jurídico qualquer não possam mais ser atacados pelo documento falsificado e utilizado por alguém como meio fraudulento para obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio. Há quem entenda de maneira diferente, a exemplo de Cléber Masson e Nelson Hungria, que entendem tratar-se de concurso material de crimes. Estelionato e Lei de Falências O conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da especialidade. Art. 168, Lei de Falência. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Aumento da pena § 1.° A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente: I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos; II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros; http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV – simula a composição do capital social; V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios. Contabilidade paralela § 2.° A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. Concurso de pessoas § 3.° Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade. Redução ou substituição da pena § 4.° Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Estelionato X crime contra o sistema financeiro nacional Art. 6º, Lei 7.492/86: Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Conflito solucionado a partir do princípio da especialidade. Ademais, o art. 6º, Lei 7.492/86 se trata de crime formal, pois não reclama a efetiva obtenção de vantagem econômica pelo agente nem a causação de prejuízo à vítima, não contém no dolo especial fim de agir e não pressupõe a fraude. ESTELIONATO PRIVILEGIADO (art. 171, § 1.°, CP) Requisitos: o criminoso deve ser primário, isto é, não pode ser reincidente; prejuízo de “pequeno valor”, que tem sido interpretado como o dano igual ou inferior a um salário mínimo vigente à época do fato. Obs.: o legislador refere-se ao pequeno prejuízo da vítima, ao contrário do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2.°), no qual se reclama o “pequeno valor da coisa”. Depois de cometido o delito, a reparação do dano não autoriza a incidência do benefício legal, podendo caracterizar arrependimento posterior (CP, art. 16) ou atenuante genérica (CP, art. 65, inc. III, b), conforme o caso (vide STF, HC 69.592/RJ). Tratando-se de tentativa de estelionato, deve considerar-se o prejuízo que o sujeito desejava causar à vítima. Finalmente, nada obstante o CP contenha a expressão “o juiz pode aplicar a http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ pena”, entende-se ser a figura privilegiada do estelionato um direito subjetivo do réu. A discricionariedade do magistrado é somente para avaliar a presença ou não dos requisitos legalmente exigidos. FIGURAS EQUIPARADAS Disposição de coisa alheia como própria I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria; Núcleos do tipo (lista taxativa) a) “vender” (CC, art. 481). - Alcança a alienação de coisa adquirida com reserva de domínio. - Alcança a venda de bem na alienação fiduciária, desde que o comprador desconheça esta situação (Lei 4.728/1965). - Prevalece que o delito não se configura com o simples compromisso de compra e venda, situação que se enquadraria no “caput”. O STJ, entretanto, já decidiu em sentido diverso (HC 54.353/MG). b) “permutar”: é a troca (CC, art. 533) de uma coisa por outra. c) “dar em pagamento”: se presente o consentimento do credor, este pode receber coisa que não seja dinheiro, em substituição da prestação originaria (CC, art. 356). d) “dar em locação”: CC, arts. 565 e seguintes e Lei 8.245/1991. O art. 1.507 do Código Civil contém situações nas quais quem não é proprietário do bem pode locá-lo, afastando, assim, o crime. e) “dar em garantia”: direitos reais de garantia são o penhor (CC, arts. 1.431 e seguintes), a hipoteca (CC, arts. 1.473 e seguintes) e a anticrese (CC, arts. 1.506 e seguintes). -É sabido que apenas o proprietário do bem pode gravá-lo com ônus real. A constituição de outros direitos reais sobre coisa alheia, como o usufruto, caracteriza o delito de estelionato do “caput”. Sujeito ativo Qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo Normalmente existem dois: o titular do objeto material que o sujeito se passa como proprietário e a pessoa ludibriada pela conduta criminosa. Por este http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ motivo, existe o crime mesmo quando o sujeito entrega o bem ao terceiro de boa-fé, pois quem suporta o prejuízo patrimonial, nessa hipótese, é o proprietário da coisa. Consumação (a) “vender”: ocorre com o recebimento do preço da coisa pelo agente, ainda que não tenha se operado a tradição (bens móveis) ou a transcrição (bens imóveis); (b) “permutar”: quando o sujeito recebe o bem permutado; (c) “dar em pagamento”: quando o agente obtém a quitação da dívida; (d) “dar em locação”: o sujeito recebe o valor correspondente ao primeiro aluguel; e (e) “dar em garantia”: no instante em que o agente consegue o empréstimo. Lembre-se que são imprescindíveis a obtenção de vantagem ilícita e o prejuízo alheio (crime de duplo resultado). Tentativa É possível, qualquer que seja o núcleo do tipo penal. Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;Núcleos do tipo Os mesmos núcleos previstos no art. 171, § 2.°, I, CP, com exceção do “dar em locação”. Objeto Material No inciso anterior, a conduta criminosa incide sobre coisa alheia, móvel ou imóvel; neste, por sua vez, o comportamento do agente recai em coisa de sua propriedade. a) Coisa própria inalienável: em razão de disposição legal (bens públicos: CC, art. 100) ou por convenção (cláusula de inalienabilidade temporária ou vitalícia, imposta aos bens pelos testadores ou doadores: CC, art. 1.911, caput e parágrafo único); b) Coisa própria gravada de ônus: a lei não se limita aos direitos reais de garantia (penhor, anticrese e hipoteca), alcançando também outros direitos reais, como o usufruto (CC, art. 1.390 e seguintes), o uso (CC, art. 1.412 e seguintes), a servidão (CC, art. 1.378 e seguintes) e a habitação (CC, art. 1.414 e seguintes); c) Coisa própria litigiosa: tal como a ação de reivindicação; e d) Imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ prestações: nas quais o bem pode ser móvel ou imóvel. O delito consiste em silenciar acerca do ônus ou encargo suportado pela coisa. Ainda que conste do Registro Público, gerando a presunção de seu conhecimento, isto não obsta a caracterização do delito. O sujeito que realiza a conduta típica em relação a imóvel de sua propriedade penhorado em execução, em decorrência do inadimplemento de uma dívida, responde pelo crime em foco? Ainda não há entendimento consolidado. Tem- se entendido ora pela atipicidade do fato e responsabilidade meramente civil do agente como depositário infiel, ora pelo delito de fraude à execução, e ora pelo delito de estelionato na forma básica. Sujeito ativo Qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo É a pessoa que suporta a lesão patrimonial. Consumação Com a obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio (crime de duplo resultado). Tentativa É possível. Defraudação de penhor III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado; Núcleo do tipo “Defraudar”: lesar, privar ou tomar um bem pertencente a outrem. - Pode se concretizar por qualquer modo, desde que seja idôneo para privar o credor no tocante à sua garantia pignoratícia (exemplos: abandono, destruição e ocultação). - A defraudação de penhor pode ser parcial. - Caso a alienação se dê com o consentimento do credor (CC, art. 1.445), não haverá crime nenhum. Art. 1.431, CC: “Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar”. http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Para o crime em estudo interessa o penhor disciplinado pelo art. 1.431, parágrafo único, CC. A coisa móvel permanece em poder do devedor, e somente nesse caso é possível a defraudação do penhor. Não há falar, no “caput”, no crime em apreço, em razão da transferência da posse do bem. Objeto Material É a coisa móvel, porque somente esta é suscetível de penhor. Sujeito ativo É o devedor que estava na posse da coisa móvel, nada obstante o contrato de penhor, e a alienou em prejuízo do credor. Sujeito passivo É o credor que, com a alienação ou outro meio qualquer de defraudação do penhor, fica sem a garantia da dívida, suportando prejuízo patrimonial. Consumação Com a efetiva alienação, destruição, inutilização ou ocultação da coisa móvel. Tentativa É possível. Fraude na entrega de coisa IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém; Núcleo do tipo “Defraudar”. Objeto Material - Este crime pressupõe a existência de um negócio jurídico envolvendo duas pessoas. - É imprescindível a utilização da fraude; o mero inadimplemento de obrigação contratual não caracteriza o delito. - Pode ser cometido em relação aos bens móveis e imóveis. - Se a defraudação envolver substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-a nociva à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo = crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios (art. 272, CP). - Se a defraudação relacionar-se a produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais = crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, CP) - natureza hedionda (art. 1.°, VII-B, da Lei 8.072/1990). Elemento normativo do tipo Existência de uma obrigação de entregar algo vinculando o agente à vítima. A entrega de coisa defraudada a título gratuito não configura o crime em tela, por ausência de dano patrimonial àquele que a recebe. Sujeito ativo Somente a pessoa que está obrigada a entregar o bem (crime próprio). No exercício de atividade comercial = crime de fraude no comércio (art. 175, http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ CP). Sujeito passivo É o credor da obrigação, pois ele é quem recebe a coisa defraudada. Consumação Com a efetiva entrega do bem, ou seja, não basta a simples defraudação. Tentativa É possível. Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro; Introdução A lei não se importa com os estragos produzidos pela pessoa contra seu próprio corpo ou contra seu próprio patrimônio, que figuram como meros instrumentos do crime (p. da alteridade). O que se tutela é o patrimônio da seguradora. O pressuposto fundamental do delito é a prévia existência de um contrato de seguro em vigor, voluntário ou obrigatório. Na sua ausência, estará caracterizado crime impossível, em face da impropriedade absoluta do objeto material (CP, art. 17). Núcleos do tipo Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: mais de uma conduta, em relação ao mesmo objeto material (prêmio do seguro) = crime único. a) destruir, total ou parcialmente, coisa própria; b) ocultar coisa própria; c) lesar o próprio corpo ou a saúde: ex. jogador de futebol em final de carreira que amputa a própria perna e contrair dolosamente uma doença; e d) agravar as consequências da lesão ou doença:. Para que exista crime é necessário que o agente tenha atuado com intenção de receber o valor do seguro. Objeto Material É a indenização do seguro. Sujeito ativo É o proprietário da coisa que realiza a conduta = crime próprio, compatível com a coautoria e a participação. Em relação ao terceiro que concorre para o crime, várias situações podem surgir: a) na hipótese de destruição total ou parcial da coisa, se o terceiro pratica a conduta criminosa em nome do proprietário do bem, ou conjuntamente com ele = ambos respondem; http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ b) no caso em que o terceiro ofende o corpo ou a saúde do segurado, ou agrava sua lesão ou doença, a pedido deste, consciente do seu intuito de haver indenização ou valor do seguro = ambos respondem. Para o terceiro também incidirá o crime de lesão corporal, especialmente se de natureza grave ou gravíssima, pois a integridade física e a saúde são bens jurídicos indisponíveis;c) se a lesão corporal ou o dano ao patrimônio forem cometidos contra a vontade do segurado = crime de lesão corporal (CP, art. 129) ou de dano (CP, art. 163); se o ato proporcionar vantagem econômica indevida a alguém, em prejuízo alheio, incidirá também o crime de estelionato, em sua modalidade fundamental (CP, art. 171, caput), em concurso formal. Sujeito passivo A seguradora (pessoa física ou jurídica responsável pelo pagamento da indenização). Elemento subjetivo Dolo + especial fim de agir (“com o intuito de haver indenização ou valor de seguro”). Consumação Crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a prática da conduta típica, ainda que o sujeito não consiga alcançar a indevida vantagem econômica pretendida. Tentativa É possível. Fraude no pagamento por meio de cheque VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento. Introdução Pratica estelionato em sua modalidade fundamental (CP, art. 171, caput) o sujeito que: - portando folha de cheque em nome de outrem, se passa pelo titular da conta- corrente, obtendo vantagem ilícita em prejuízo alheio; - a conta-corrente, embora em seu nome, encontra-se encerrada; - cria uma conta bancária com documentos falsos para, posteriormente, emitir cheques sem suficiente provisão de fundos. Objetividade jurídica Tutela-se o patrimônio. Subsidiariamente, tutela-se a fé pública, pois o cheque constitui-se em documento. Mas nesse caso, como o cheque é da titularidade do responsável pelo delito, a ele deve ser imputado somente o estelionato, figurando a falsidade ideológica como ante factum impunível. http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Núcleos do tipo a) emitir cheque sem suficiente provisão de fundos: é imprescindível que no momento da emissão a conta do sujeito já não tenha fundos suficientes. b) frustrar o pagamento do cheque: a conta bancária possui suficiente provisão de fundos ao tempo da emissão do cheque, mas o correntista adota providências para impedir o desconto do cheque (ex.: saca os valores, susta o cheque, encerra sua conta etc.). Não haverá crime se existir razão legítima para a frustração do pagamento. - Se o agente pratica algum ato impeditivo do pagamento do cheque, e após tal meio fraudulento vem a emitir o fólio, obtendo vantagem ilícita em prejuízo alheio = modalidade fundamental (CP, art. 171, caput), pois a fraude foi utilizada antes da emissão do título de crédito. A questão relativa ao endosso em cheque nominal sem suficiente provisão de fundos. Há 2 posições: - crime de fraude no pagamento por meio de cheque: Nélson Hungria; - atipicidade da conduta: Damásio E. de Jesus, Cléber Masson. A conduta do tomador que dolosamente endossa um cheque sem suficiente provisão de fundos = modalidade fundamental, art. 171, caput, CP. Objeto Material É o cheque, classificado como título de crédito representativo de ordem de pagamento à vista (Lei 7.357/1985 – Lei do Cheque). Sujeito ativo É o titular da conta bancária correspondente ao cheque = crime próprio ou especial, compatível com a coautoria e também com a participação, inclusive do endossante e do avalista, pois sua conduta confere credibilidade ao cheque transmitido pelo emitente a terceiro de boa-fé. Art. 29 da Lei 7.357/1985: “O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatário do título”. Art. 31, caput: “O avalista se obriga da mesma maneira que o avaliado. Subsiste sua obrigação, ainda que nula a por ele garantida, salvo se a nulidade resultar de vício de forma”. Portanto, que o aval não afasta o crime de fraude no pagamento por meio de cheque. E mais. O avalista poderá ser responsabilizado como partícipe do delito, desde que tenha aderido à conduta do autor quando presente seu conhecimento acerca da ausência ou insuficiência de provisão de fundos. Se uma pessoa de qualquer forma (furto, roubo, apropriação de coisa achada etc.) se apodera de folha de cheque alheia e a preenche indevidamente, http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ utilizando-a como meio fraudulento para induzir ou manter alguém em erro = modalidade fundamental (CP, art. 171, caput), ainda que o banco sacado não constate a fraude e devolva o cheque por insuficiência de fundos. Sujeito passivo É o tomador do cheque, ou seja, a pessoa física ou jurídica que suporta prejuízo patrimonial. Elemento subjetivo É o dolo. Exige-se desde o início a má-fé do correntista, ou seja, desde o momento em que colocou o cheque em circulação. Não se admite a modalidade culposa. Especial fim de agir : não está previsto expressamente no tipo penal, mas pode ser extraído do nomen iuris do delito - animus lucri faciendi ou “intenção de fraudar”. Súmula 246, STF: “Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos”. Não há crime, consequentemente, na conduta de quem emite cheque que, embora sem fundos, acredita ser capaz de honrar antes da compensação pelo banco sacado. Consumação e foro competente O crime se consuma no momento em que o sacado (banco) se nega a efetuar o pagamento do cheque. Cuida-se de crime material. Basta uma única apresentação do cheque para a consumação do delito. Súmula 521, STF: “O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”. Súmula 244, STJ: “Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos”. Sabendo-se que a competência é firmada, em regra, pelo local da consumação do delito (art. 70, caput, 1.a parte, CPP), competente é o juízo da recusa do pagamento do cheque pelo sacado. OBS.: como na modalidade fundamental (CP, art. 171, caput) consuma-se com a obtenção da vantagem ilícita, independentemente da recusa da instituição financeira em pagá-lo, o foro competente = local da obtenção da vantagem ilícita. Reparação do dano e a Súmula 554 do STF Súmula 554: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”. http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ A contrario sensu, o pagamento de cheque sem provisão de fundos, até o recebimento da denúncia, impede o prosseguimento da ação penal. Portanto, em tese, esta súmula perdeu eficácia com a Reforma da Parte Geral, que não contemplava o instituto do arrependimento posterior. Entretanto, a jurisprudência atual considera como válida a súmula em apreço, com a justificativa de que ela não se refere ao arrependimento posterior, mas sim à falta de justa causa para a denúncia, por ausência de fraude. É o atual entendimento do STF, que limita a sua aplicação exclusivamente ao crime de estelionato na modalidade emissão de cheque sem fundos (CP, art. 171, § 2.°, VI). Se o sujeito realizar a reparação do dano após o recebimento da denúncia ou queixa, e antes do julgamento, incidirá tão somente a atenuante genérica (art. 65, III, b, CP). E, se a reparação do dano for subsequente ao julgamento, não surtirá efeito nenhum. Vale destacar, porém, já ter decidido o STJ,, em oposição à Súmula 554 e aos arts. 16 e 65, inciso III, b, do Código Penal, que o pagamento da dívida resultante da emissão dolosa de cheque sem fundos, ainda que posteriormente ao recebimento da denúncia ou da queixa, importa na extinção da punibilidade (HC 83.983/SP).Tentativa O conatus é possível em ambas as modalidades. Ex.: O correntista dolosamente emite um cheque sem suficiente provisão de fundos, mas sua esposa, agindo sem o seu conhecimento, deposita montante superior em sua conta-corrente antes da apresentação do fólio. Neste caso, dificilmente haverá persecução penal, pois a vítima não terá conhecimento da conduta criminosa. Se o sujeito emite cheque sem suficiente provisão de fundos, mas deposita o valor correspondente antes da recusa do pagamento = arrependimento eficaz (CP, art. 15), não tentativa, pois a consumação não se verificou única e exclusivamente pela vontade do agente, e não por circunstâncias alheias à sua esfera de controle. Outras observações A figura do cheque especial Na hipótese de cheque especial, no qual o sacado assegura seu pagamento até um determinado valor preestabelecido, somente quando ultrapassado este limite estará caracterizado o delito, http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ ainda que disto resulte saldo negativo para o correntista. Não há crime de fraude no pagamento por meio de cheque, seja pela ausência de elementares típicas, seja pela inexistência do dolo. Além disso, se a instituição financeira paga o cheque especial e, posteriormente, o correntista não lhe restitui o montante devido, não há crime, mas ilícito civil resultante de descumprimento de obrigação contratual, já que o título de crédito foi emitido em prol do tomador, e não do banco. Ainda, se o emitente contava com seu cheque especial, razão pela qual pôs em circulação uma ou mais cártulas não excedentes de tal limite, as quais o banco se recusou a pagar por motivos de gestão institucional, não há falar em crime, notadamente pela falta de dolo voltado à fraude em prejuízo do tomador. Cheque pós-datado (ou pré-datado) Art. 32, caput, da Lei 7.357/1985: “O cheque é pagável à vista. Considera-se não estrita qualquer menção em contrário”. Natureza jurídica do cheque: ordem de pagamento à vista. Assim sendo, se a pessoa aceita o cheque para ser descontado futuramente, em data posterior à da emissão, está recebendo o título como simples promessa de pagamento, desvirtuando a proteção a ele reservada pelo Direito Penal. Ademais, não há fraude: o tomador sabe que o cheque é emitido com ausência ou insuficiência de provisão de fundos, tanto que o seu pagamento foi convencionado para uma data posterior. Idêntico raciocínio se aplica para a hipótese de cheque apresentado para pagamento depois do prazo legal: Art. 33, caput, da Lei 7.357/1985, Lei do Cheque: “O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior”. Entretanto, é possível a responsabilização do agente na modalidade fundamental (CP, art. 171, caput), se demonstrado seu dolo em obter vantagem ilícita em prejuízo alheio. Cheque sem fundos e dívida anterior ou substituição de título de crédito não honrado Não há crime. Para tanto, exige-se que a emissão do cheque sem suficiente provisão de fundos seja a razão do convencimento da vítima, não verificado na hipótese. Ex.: “A” celebra um contrato de permuta com “B”, entregando seu automóvel para, dois meses depois, receber toda a plantação de café deste último. Entretanto, realizada a colheita, “B” não cumpre com sua obrigação contratual. Em razão disso, celebram um acordo para pagamento da dívida em dinheiro, ocasião em que “B” emite, em prejuízo de “A”, um cheque sem fundos. No exemplo mencionado, a causa direta do prejuízo de “A” foi o descumprimento da obrigação contratual, e não a emissão do cheque sem suficiente provisão de fundos. http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Também não se verifica o delito na emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos em substituição de outro título de crédito não honrado. Cuida-se uma vez mais de prejuízo anterior à emissão do cheque. O cheque, originariamente uma ordem de pagamento à vista, transmuda-se para simples promessa de pagamento, pois a vítima já havia suportado prejuízo patrimonial, que não se renova, e o agente obteve previamente a vantagem ilícita, independentemente da emissão do cheque sem fundos. Cheque sem fundos e obrigações naturais Ex. de obrigações naturais: dívidas provenientes de jogos ilícitos. Não configura o crime. Art. 814, caput, 1.a parte, CC: “As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento”. Nesse contexto, o cheque emitido sem suficiente provisão de fundos para pagamento de dívida não exigível no juízo civil, será penalmente atípico ainda que não compensado pelo banco sacado, em face da ausência da intenção de fraudar. O mesmo tratamento, pela identidade de motivos, deve ser dispensado às dívidas resultantes de atividades sexuais mantidas com prostitutas ou garotos de programa. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA §3º - Aplicável na terceira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade, incide quando o estelionato ofende o patrimônio da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal, de suas autarquias e entidades paraestatais, bem como de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência. - É aplicável tanto à modalidade fundamental de estelionato como também às figuras qualificadas, e fundamenta-se na extensão difusa dos danos produzidos, pois com a lesão ao patrimônio público e ao interesse social toda a coletividade é prejudicada. - Baseia-se na qualidade especial do sujeito passivo. Mas, nada obstante a vítima seja determinada, os indivíduos ofendidos pela conduta são inúmeros e indeterminados. Súmula 24, STJ: “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3.° do art. 171 do Código Penal”. §4º § 4o Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso. - Aplicável a todas as modalidades de estelionato, atingindo a PPL e a sanção pecuniária (multa). http://www.ebeji.com.br/ Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br/ Aumento de pena-base fundado na confiança da vítima no autor de estelionato O cometimento de estelionato em detrimento de vítima que conhecia o autor do delito e lhe depositava total confiança justifica a exasperação da pena-base em razão da consideração desfavorável das circunstâncias do crime. Existe um plus de reprovabilidade pelo fato de o agente ter escolhido para ser vítima do delito uma pessoa conhecida que lhe depositava total confiança. STJ. 6ª Turma. HC 332676-PE, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em 17/12/2015 (Info 576). http://www.ebeji.com.br/ https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/5e1b18c4c6a6d31695acbae3fd70ecc6?categoria=11&subcategoria=106&assunto=267
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