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1 ATIVIDADE INDIVIDUAL Matriz de análise Disciplina: Direito do Seguro e Resseguro Módulos: 01, 02 e 03 Aluno: Larissa Dias Moraes Turma: 05 Tarefa: Parecer com um prognóstico de êxito, abordando todas as questões jurídicas que possam ser utilizadas como matéria de defesa. Introdução PARECER JURÍDICO EMENTA DIREITO CIVIL. DIREITO CONTRATUAL. DIREITO DO SEGURO. PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DA EXPECTATIVA DO SINISTRO. ART. 11 DA CIRCULAR DA 477/2013 DA SUSEP E ANEXO I. PRETENSÃO QUE EXCEDE O VALOR DA COBERTURA. ART. 56 §3º LEI 8.666/93. PRESCRIÇÃO. RELATÓRIO: Trata-se de parecer formulado por Seguradora a fim de apurar a conduta da negativa de cobertura de seguro garantia, as matérias de defesa na hipótese de judicialização da demanda e a existência de eventual responsabilidade contratual para o caso. Eis o contexto fático. A Tomadora, Construtora XPTO, venceu procedidmento licitatório promovido pelo Governo Federal (segurado) para construção da rodovia interestadual que objetivava fazer a ligação das Regiões Norte e Centro-Oeste aos portos de Santos e do Rio de Janeiro. Para a execução da obra, considerada vultuosa e orçada em R$ 980.000.000,00 (novecentos e oitenta milhões de reais) - valores contemporâneos a época da contratação - 2014-, o Governo exigiu a contratação de seguro garantia com a maior cobertura prevista na legislação específica. Fora realizado contratado pela Tomadora, em atendimento a exigência, seguro garantia, cuja apólice seguiu o texto padrão da Susep. 2 Em 20 de fevereiro de 2016 a Seguradora recebeu notificação do Segurado com a informação de que, após regular processo administrativo movido exclusivamente em face da Tomadora (Construtora XPTO), o contrato administrativo havia sido rescindido com aplicação de multa a Construtora no importe de R$ 120.000.000,00 (cento e vinte milhões de reais). Em ato contínuo, em 03 de março de 2016, a Seguradora notificou o Segurado sobre a negativa de cobertura, ao fundamento de descumprimento das obrigações previstas na apólice. O presente parecer se destina a apuração dos riscos envolvidos na conduta da Seguradora ao negar a cobertura e as matérias de defesa que poderiam ser utilizadas em eventual judicialização da questão. É o relatório. Passo a análise do caso. Desenvolvimento FUNDAMENTAÇÃO DO SEGURO GARANTIA – SETOR PÚBLICO Como narrado acima, o presente parecer se destina a análise da conduta da Seguradora e suas consequências, ao negar cobertura de seguro garantia de contrato de construção de obra pública. Embora o seguro seja destinado a garantia de obra do Governo Federal, esse tipo de seguro também é regulamentado pela Superintendência de Seguros Privados – Susep. A Susep é uma autarquia da Administração Pública criada em 1966 e responsável pela autorização, controle e fiscalização do mercado de seguros. Na Circular nº 477/2013 a Susep regulamenta e divulga condições padronizadas para o Seguro Garantia. Segundo a norma prevista no art. 2º da referida Circular, “o Seguro Garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo tomador perante o segurado”. Quando relativa ao setor público, “objetiva garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo tomador perante o segurado em razão de participação em licitação, em contrato principal pertinente a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, concessões ou permissões no âmbito dos Poderes da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 4º - SUSEP 477/2013). O seguro garantia relativo ao setor público garante também “os valores devidos ao segurado, tais como multas e indenizações, oriundos do inadimplemento das obrigações assumidas pelo tomador, previstos em legislação específica, para cada caso.” O seguro contratado nos moldes da Circular 477 da Susep, na Modalidade II – Seguro Garantia para Construção, Fornecimento ou Prestação de Serviços, apresenta a garantia coincidindo com o prazo de vigência do contrato administrativo pertinente à execução da obra. No caso em análise, em um primeiro momento, verifica-se que o seguro tem cobertura para o sinistro que fora exigido e que a apólice estava vigente, sendo necessário à defesa a investigação da existência de para a exclusão da garantia ou para o afastamento da indenização. Nesse sentido, os professores João Paulo de Sá Freitas e Ilan Goldberg são assertivos ao diferenciar os casos, aduzindo que “a garantia é a contraprestação imediata da seguradora, da qual a indenização é mera consequência, ou seja, a perda da garantia fulmina o contrato, ao passo que a perda da indenização é episódica, com o contrato continuando a gerar seus regulares efeitos, se possível”. DAS CONDIÇÕES DO SEGURO GARANTIA CONTRATADO Da ausência de comunicação da Expectativa do Sinistro Determina a Circular 477 da Susep, na norma do art. 12, que a seguradora deverá deixar claro nas Condições Contratuais do Seguro Garantia as medidas a serem tomadas em caso de sinistro, veja-se: Art. 12 A seguradora deverá deixar claro nas Condições Contratuais, para cada modalidade, os procedimentos a serem adotados com a finalidade de comunicar e registrar a Expectativa de Sinistro e oficializar a Reclamação de Sinistro, além dos critérios a serem satisfeitos para a Caracterização do Sinistro. §1º A Expectativa de Sinistro deverá descrever o fato que possa gerar prejuízo ao segurado, sendo que o sinistro restará caracterizado quando comprovada a inadimplência do tomador em relação às obrigações cobertas pela apólice. 4 §2º Deverão ser especificados e definidos os procedimentos a serem adotados pelo segurado, assim como os documentos que deverão ser apresentados. §3º Tendo em vista a particularidade de cada modalidade, a seguradora poderá ficar dispensada de apresentar definição de Expectativa e Reclamação do Sinistro. §4º A Reclamação de Sinistros poderá ser realizada durante o prazo prescricional. O contrato de seguro, seguindo o padrão da Susep, deixou evidenciado os procedimentos para a execução da garantia no item 4, veja-se: 4. Expectativa, Reclamação e Caracterização do Sinistro: 4.1. Expectativa: tão logo realizada a abertura do processo administrativo para apurar possível inadimplência do tomador, este deverá ser imediatamente notificado pelo segurado, indicando claramente os itens não cumpridos e concedendo-lhe prazo para regularização da inadimplência apontada, remetendo cópia da notificação para a seguradora, com o fito de comunicar e registrar a Expectativa de Sinistro. Pela análise da documentação verifica-se que a Seguradora fora notificada apenas após a conclusão do processo administrativo, havendo o descumprimento da obrigação de informar a Seguradora da expectativa do sinistro tão logo aberto o processo administrativo. Segundo previsão do Anexo I da Circular 477 da Susep, mais precisamente no item 11, inciso V das Condições Gerais – Ramo 0775 – Seguro Garantia – Segurado Setor Público, há perda no direito da indenização no descumprimento das obrigações previstas no contrato, veja-se: 11. Perda de Direitos: O segurado perderá o direito à indenização na ocorrência de uma ou mais das seguintes hipóteses: (…) V – O segurado não cumprir integralmente quaisquer obrigações previstas no contrato de seguro; Não se pode olvidar que o descumprimento contratual no caso em análise impossibilitou a Seguradora a chance de minimizar os danos do sinistro que motivou a rescisão contratual. Desse modo, também é fundamento para a perda da indenização a norma do artigo 771 do Código Civil: Art. 771. Sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe asconseqüências. Se notificada ao tempo da expectativa de sinistro, a Seguradora poderia ter acompanhado o processo administrativo que resultou na rescisão contratual, e poderia realizar o objeto do contrato principal por meio de terceiros, reduzindo as consequências do inadimplemento do Tomador. Nesse sentido o Tribunal Regional Federal da 4ª Região se posicionou em caso semelhante: ADMINISTRATIVO. SEGURO-GARANTIA. INADIMPLEMENTO DA TOMADORA. FALTA DE COMUNICAÇÃO. ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA. 1. Ao deixar de ter conhecimento acerca do inadimplemento contratual por parte da Tomadora, a seguradora apelada se viu impossibilitada de tomar providências para minorar as consequências, tanto para a segurada, como para a própria seguradora, trazendo prejuízo à apelada. Sabendo da inadimplência da Tomadora, a Seguradora ré poderia ter adotado os seguintes procedimentos: acompanhar os procedimentos de apuração das infrações contratuais cometidas pela Tomadora; realizar, por meio de terceiros, o objeto do contrato principal, e minorar as consequências do inadimplemento impugnado pela apelante. 2. Não há em ponto algum das Condições Gerais qualquer dúvida acerca das obrigações assumidas pela Segurada, tampouco acerca das condições que levam à isenção de responsabilidade ou à perda do direito à garantia securitária. 3. A cláusula que isenta a responsabilidade da seguradora, bem como a que exige a comunicação imediata do sinistro, são plenamente válidas e aplicáveis ao caso concreto, não havendo falar em abusividade das mesmas. 4. Improcedência do pedido de condenação da ré ao pagamento do valor de apólice de seguro-garantia relativo ao contrato de prestação do serviço de vigilância. (TRF-4 - AC: 50287689120134047000 PR 5028768-91.2013.404.7000, Relator: FERNANDO QUADROS DA SILVA, Data de Julgamento: 6 24/02/2016, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 25/02/2016). Desta feita, forçoso concluir que houve a perda do direito a indenização por descumprimento contratual. Pelo exposto, unicamente com base o descumprimento contratual a Seguradora já estaria autorizada a negar o pedido de indenização do Segurado. Dos valores contratados para a cobertura Em outra vertente, observa-se que o Segurado está pleiteando indenização em valor superior a cobertura. Explica-se. Por se tratar de contrato de valor vultuoso, fora pactuada a contratação de seguro garantia com a maior cobertura prevista em Lei. A Lei 8.666/93 apresenta essa limitação na norma do §3º do art. 56, veja- se: Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. (…) § 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. Desse modo, considerando que o valor do contrato é estimado em R$ 980.000.000,00 (novecentos e oitenta milhões de reais) o valor máximo da garantia perfaz a quantia de R$ 98.000.000,00 (noventa e oito milhões de reais). Ou seja, o Segurado está pleiteando indenização superior a garantia em R$ 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de reais) quando entende ser devida a indenização pela totalidade da multa do contrato administrativo. Não obstante, ainda que fosse possível contratar a cobertura para os R$ 120.000.000,00 (cento e vinte milhões de reais) relativos a penalidade aplicada no processo administrativo, a indenização deve abater os eventuais serviços prestados pelo Tomador (Construtora) no período compreendido entre o início do contrato e a sua rescisão. É o que determina a norma do §1º do art. 13 da Circular 477/2013 da Susep: Art. 13 A seguradora indenizará o segurado, mediante acordo entre as partes, segundo uma das formas abaixo: (…) §1º No caso de rescisão do contrato principal, todos os saldos de créditos do tomador no contrato principal serão utilizados na amortização do prejuízo e/ou da multa objeto da reclamação do sinistro, sem prejuízo do pagamento da indenização no prazo devido. Na notificação enviada pelo Segurado, não há qualquer menção ou informe quanto ao abatimento relativo à parcela do contrato já executado, o que força a conclusão de que há excesso no pleito de indenização formulado à Seguradora. ALEGAÇÕES QUE PODEM SER FEITAS PELO GOVERNO FEDERAL Da boa fé objetiva, da Função Social do Contrato e do Código de Defesa do Consumidor O Governo Federal, diante da negativa do pagamento da indenização, pode tentar se usurpar do Enunciado n. 370 do CJF, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, que determina que, “nos contratos de seguro por adesão, os riscos predeterminados indicados no art. 757, parte final, devem ser interpretados de acordo com os arts. 421, 422, 424, 759 e 799 do Código Civil e 1.º, III, da Constituição Federal”. E mais, poderia tentar se encaixar na figura de Consumidor e buscar a atração da normativa consumerista para alcançar a flexibilização dos termos pactuados. Em resumo, formular-se-ia a tese de que caberia a Seguradora a prova da má-fé do Governo Federal ao não participar da expectativa de sinistro tão logo aberto o 8 procedimento administrativo em face da Tomadora para, em consequência, poder negar a indenização. Trata-se de inversão de valores muito comum na advocacia. Tenta-se a forçar a aplicação de norma Geral e afastar a correta aplicação das normas específicas. Primeiramente, insta reforçar que não há contrato de adesão no presente caso. Embora a maioria dos contratos de seguros do Brasil seja na modalidade de adesão, contratos de elevada monta tem liberdade contratual. Flávio Tartuso bem explica a situação: De todo modo, pontue-se que o contrato de seguro também pode ser paritário ou negociado, como ocorre, por exemplo, em negócios celebrados com grandes empresas, que procuram proteger a sua máquina produtiva. Em casos tais, o contrato poderá também não ser regido pelo Código de Defesa do Consumidor, o que igualmente ocorre no caso de seguro empresarial que cobre danos suportados por terceiro. Nesse sentido, pronunciou-se a jurisprudência superior: “há relação de consumo no seguro empresarial se a pessoa jurídica o firmar visando à proteção do próprio patrimônio (destinação pessoal), sem o integrar nos produtos ou serviços que oferece, mesmo que seja para resguardar insumos utilizados em sua atividade comercial, pois será a destinatária final dos serviços securitários. Situação diversa seria se o seguro empresarial fosse contratado para cobrir riscos dos clientes, ocasião em que faria parte dos serviços prestados pela pessoa jurídica, o que configuraria consumo intermediário, não protegido pelo CDC” (STJ, REsp 1.352.419/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 19.08.2014, DJe 08.09.2014). No caso em tela, o seguro visa, primariamente, o contrato da construção licitada, e não o tomador, que sequer é beneficiário da apólice. Por consequência, é inaplicável o Código de Defesa do Consumidor. E mais, o contrato de seguro foi pactuado seguindo rigorosamente as cláusulas padronizadas pela Susep, órgão que compõe a administração indireta do próprio segurado Governo Federal, e sobre o qual o segurado tem poder fiscalizatório. Nesse sentido, não pode prosperar qualquer alegação contra as cláusulaspadrão da Susep, eis que formuladas por ramificação da administração pública do próprio Segurado Governo Federal. Sobre a questão, o advogado Tartaruga menciona Aldemiro Rezende Dantas Júnior leciona: A expressão venire contra factum proprium poderia ser vertida para o vernáculo em tradução que se apresentaria em algo do tipo "vir contra seus próprios atos" ou "comportar-se contra seus próprios atos", pode ser apontada, em uma primeira aproximação, como sendo abrangente das hipóteses nas quais uma mesma pessoa, em momentos distintos, adota dois comportamentos, sendo que o segundo deles surpreende o outro sujeito, por ser completamente diferente daquilo que se poderia razoavelmente esperar, em virtude do primeiro. Pelo exposto, descabidas as eventuais alegações de aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, de ofensa a boa-fé objetiva e de ofensa a função social do contrato. Da supremacia do interesse público sobre o privado. O Governo Federal ainda pode argumentar pelo pagamento da indenização considerando o princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado. O cerne dessa argumentação passaria pela concepção de Celso Antônio Bandeira de Mello que aduz, “ao se pensar em interesse público, pensa-se, habitualmente, em uma categoria contraposta à de interesse privado, isto é, ao interesse pessoal de cada um. Constitui-se no interesse do todo, ou seja, do próprio conjunto social.” Contudo, admitir que o interesse público se sobreponha ao risco calculado do Contrato de Seguro, bem como compactue com a impossibilidade da Seguradora em tentar mitigar os riscos do sinistro no momento da Expectativa, importa em insegurança jurídica de elevado grau, que poderia inviabilizar o próprio negócio seguro garantia nos contratos de licitação. Não se pode olvidar que a adoção do princípio privilegiaria a conduta omissiva o Segurado ao não participar a Seguradora da Expectativa do Sinistro. 10 Pelo exposto, o parecer entende pelo afastamento da aplicabilidade do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. DA PRESCRIÇÃO Segundo a norma do artigo 189 do Código Civil, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206” O artigo 206 do Código Civil, por sua vez determina: Art. 206. Prescreve: § 1 o Em um ano: (...) II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: (...) b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão; Considerando que a informação do sinistro se deu em 20 de fevereiro de 2016, e que não se tem a comprovação de elementos de interrupção ou suspensão da prescrição, o direito a indenização securitária, na presente data está extinto, fulminado pela prescrição. Conclusão PROGNÓSTICO DE ÊXITO A conduta da Seguradora foi acertada ao afastar o pagamento da indenização. O descumprimento contratual da cláusula que obriga a informação da Expectativa do sinistro foi evidente. Não foi constatado no presente parecer fundamentos fortes para a reversão judicial da medida. Ainda que aceitos, os valores da indenização não têm correspondência com os valores pleiteados, eis que não consideraram a cobertura securitária, e o abatimento da prestação contratual da Tomadora no período entre o início dos trabalhos e a rescisão contratual. De mais a mais, sob o contexto atual, a pretensão está prescrita. É o parecer. Brasília, 06 de novembro de 2020. Larissa Dias Moraes OAB/MG nº 147.642. Referências bibliográficas • BRASIL. Lei nº 10.406/2002. Código Civil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em 04/11/2020. • BRASIL, Lei nº 8.666/2013. Lei de licitações. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8666cons.htm. Acesso em 04/11/2020. • BRASIL, Circular 477/2013 - Superintêndencia de Seguros Privados – Susep. Disponível em https://www2.susep.gov.br/safe/scripts/bnweb/bnmapi.exe?router=upload/11370. Acesso em 04/11/2020. • FREITAS e GOLDBERG, João Paulo Sá de e Ilan. Direito do Seguro e do Resseguro. Apostila do curso de Direito Empresarial FGV, 2020. • TARTUCE, Flávio, Manual de Direito Civil - 10ª edição – São Paulo. Ed. Forense. p.1220. • TARTARUGA, Pedro Henrique, artigo publicado na plataforma Jusbrasil sob o título: “Analises de jurisprudências sobre o Venire Contra Factum proprium” Disponível em https://pedrotarta.jusbrasil.com.br/artigos/848141544/analises-de-jurisprudencias-sobre-o-venire- contra-factum-proprium. Acesso em 07/11/2020. • MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
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