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1 DIREITO ADMINISTRATIVO – FERNANDA MARINELA AULA VIII - DATA: 23.02.2021 Continuação da aula passada. o) Diferenças Quadro resumo: Há três diferenças básicas entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista: capital, estrutura empresarial/societária (forma jurídica) e competência para julgar (foro). CF, art. 109: “Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;” Atenção: se a autoridade for federal, mesmo sendo sociedade de economia mista, os mandados de segurança e os habeas data serão julgados pela justiça federal. 2 Súmulas: Súmula 556, STF: “É competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista”. Súmula 517, STF: “As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente”. STJ: “Compete à justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento. (Súmula n. 42/STJ)” STJ: “Compete à Justiça ordinária estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas contra a União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista. (Súmula n. 501/STF)” Lei 13.303/2016, art. 11: “A empresa pública não poderá: I - lançar debêntures ou outros títulos ou valores mobiliários, conversíveis em ações; II - emitir partes beneficiárias.” TEMA: ENTIDADES PARAESTATAIS E TERCEIRO SETOR Segundo o professor, as denominações dadas pela doutrina acerca desse tema variam, sendo possível chamá-lo de entidades paraestatais e terceiro setor. Alguns professores e doutrinadores colocam essa matéria dentro de “Organização da Administração”, entretanto, este curso está se embasando na doutrina tradicional, ou seja, o tema será trabalhado em capítulo independente. 1. Sentido da expressão “entidades paraestatais” A) Divergências conceituais A expressão “paraestatal” é equívoca, possuindo diferentes sentidos na doutrina e na legislação. 3 ✓ Inequívoco é aquilo que não gera engano. A expressão “paraestatal” é equívoca porque ela pode enganar o intérprete, já que ela pode ser empregada em diferentes sentidos. 1º - Hely Lopes Meirelles: Segundo Hely Lopes Meirelles, entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei específica, com patrimônio púbico ou misto, para a realização de obras ou serviços de interesse coletivo. ✓ É um meio termo entre o público e o privado. ✓ Segundo o autor, são abrangidos por esse conceito: empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas com personalidade de direito privado e os serviços sociais autônomos (Sistema “S” – SESC, SENAI, SENAC). ✓ Na visão de Hely Lopes Meirelles, todas essas pessoas jurídicas (empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas com personalidade de direito privado e os serviços sociais autônomos) são criadas para realizar atividade de interesse público e todas ficam no meio termo entre o público e o privado, pois, a despeito da personalidade de direito privado, elas se sujeitam ao controle do Estado. ✓ Tratar-se-ia de regime jurídico híbrido entre regime de direito privado com modificações impostas pelo direito público. Obs.: Conforme já visto em outras aulas, para Hely Lopes Meirelles toda fundação pública possui personalidade de direito privado. 2º - Celso Antônio Bandeira de Mello: abrange pessoas privadas que colaboram com o Estado, desempenhando atividades não lucrativas, para as quais o Poder Público dispensa especial proteção e coloca a serviço delas manifestações do seu poder de império. 4 ✓ Celso Antônio Bandeira de Mello discorda da denominação de Hely Lopes Meirelles. Ele defende que empresas públicas e sociedades de economia mista são empresas estatais e, portanto, não podem ser paraestatais. Fundações públicas também não são paraestatais, já que têm natureza autárquica. Obs.: Conforme visto em aulas passadas, para Celso Antônio Bandeira de Mello, toda fundação pública tem natureza autárquica. ✓ Paraestatal, segundo Bandeira de Mello, é aquela entidade que está ao lado do Estado, atuando paralelamente a ele e, por isso, são fomentadas pelo Estado. ✓ Na visão do autor, a expressão “entidades paraestatais” abrange as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas por particulares para realizar atividades privadas, mas de interesse público. Como realizam atividades de interesse público, essas entidades são fomentadas e fiscalizadas pelo Estado. ✓ Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, integram esse grupo: serviços sociais autônomos, OSs (organizações sociais), OSCIPs (organizações da sociedade civil de interesse público) e entidades de apoio. 3º - Maria Sylvia Zanella Di Pietro: são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas por particulares, com ou sem autorização legislativa, para o desempenho de atividades privadas de interesse público, mediante fomento e controle do Estado. ✓ Maria Sylvia Zanella Di Pietro trouxe um conceito bastante parecido com o de Celso Antônio Bandeira de Mello. 5 B) As entidades paraestatais no direito positivo A Lei n. 8.666/93 versou sobre a entidade “paraestatal”: Lei n. 8.666/93, art. 17: “A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos”. ✓ Atenção: o art. 17 da Lei 8.666/93 versa sobre a alienação de bens da Administração Pública. Entretanto, o professor destaca que não se trata de condição para alienação de bens públicos. O Código Civil, no art. 981 , conceitua bem público como aquele que pertence à pessoa jurídica de direito público, sendo privados todos os demais bens. ✓ O art. 17 da Lei 8.666/93 afirma que a alienação de bem imóvel da administração direta, autárquica e fundacional depende de lei. Entretanto, para ocorrer a alienação de bem imóvel, inclusive das entidades paraestatais, deverá haver avaliação prévia e licitação na modalidade de concorrência (dispensada esta nos casos definidos em lei). Lei n. 8.666/93, art. 84: “Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. § 1º: Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público. (O legislador adotou a concepção de Hely Lopes Meirelles). § 2º: A pena 6 imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controladadireta ou indiretamente pelo Poder Público”. ✓ A Lei n. 8.666/93 deu à expressão “paraestatal” o sentido dado por Hely Lopes Meirelles. O professor destaca que isso é perigoso, pois o livro deste doutrinador não é muito estudado atualmente, pois já está ultrapassado. Doutrinadores atuais, como Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, adotam conceitos diferentes para a expressão “entidade paraestatal”. 1. TERCEIRO SETOR Antes de adentrarmos na análise das entidades integrantes do chamado terceiro setor, importante entender que esse serviço público não estatal surgiu a partir da reforma do aparelho estatal, idealizada em meados na década de 1990, por meio do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado e aprovado em 1995 pela Câmara da Reforma do Estado, no Governo FHC. Em razão da grave crise econômica ocorrida na década de 1980, que gerou uma crise de governança (dificuldade de implementar políticas públicas de forma eficiente), o Estado sentiu a necessidade de fazer alterações na administração pública brasileira, tendo promovido uma série de mudanças na Constituição Federal (destaque para as EC nº 19/1998 e EC nº 20/1998), bem como na legislação infraconstitucional, com o objetivo de implementar uma administração pública gerencial, em substituição ao modelo burocrático até então utilizado. Disso, resultou a criação de diversos institutos jurídicos, que buscam: 1) tornar a atuação do Estado mais eficiente e produtiva (busca de uma 7 maior qualidade dos serviços públicos, mudando o foco dos procedimentos para os resultados); 2) transferir para o mercado, mediante privatização, atividades que podem ser exercidas por particulares; 3) redefinir o papel do Estado, focando sua atuação na função de promotor e regulador do desenvolvimento econômico e social, em detrimento de uma atuação pela via da produção de bens e serviços; 4) implantar a publicização dos serviços públicos não estatais (transferência de serviços para o terceiro setor); Nesse sentido, a doutrina entende que coexistem três setores no âmbito da economia nacional: a) Primeiro Setor: é o setor público, que abrange a administração direta e a indireta; b) Segundo Setor: é o setor privado – o mercado, composto pela iniciativa privada que tem como objetivo a obtenção de lucro; c) Terceiro Setor: é o denominado pela doutrina pelo setor público não estatal; d) Quarto Setor: comércio informal e atividades ilícitas (esse setor é reconhecido apenas por alguns doutrinadores). As entidades que compõem o Terceiro Setor prestam serviço de interesse público, embora sejam atividades privadas (serviços sociais não exclusivos do Estado), mas não integram a administração direta ou indireta. São chamadas também de entes de cooperação ou entidades paraestatais. Cabe mencionar ainda, antes de analisarmos tais entidades, que elas se submetem a um regime jurídico de direito privado, de forma predominante, mas modificado em partes por normas de direito público (como, por exemplo, a exigência de prestação de contas dos recursos públicos à Administração Pública e ao Tribunal de Contas). 1.1 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS) - Conceito: trata-se de uma qualificação outorgada às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, pelo poder público, quando 8 atendidos determinados requisitos previstos no art. 2º da Lei nº 9.637/98. OBS.: A qualificação de entidade como “OS” é ato discricionário. - O título de Organização Social é concedido por meio de um contrato de gestão firmado com o poder público, a partir do qual, em regime de parceira, as OS passam a prestar serviços sociais não exclusivos do Estado, nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde (o rol de áreas, previsto no art. 1º da Lei nº 9.637/98, é um rol taxativo, sem possibilidade de ampliação). Vejamos os artigos da Lei nº 9.637/98 que tratam do contrato de gestão: Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º. Art. 6º O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. Parágrafo único. O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada. Art. 7º Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos: I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem 9 como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções. Parágrafo único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários. - As OS em âmbito federal são disciplinadas pela Lei nº 9.637/98. Caso os Estados, o Distrito Federal e os Municípios queiram qualificar entidades como OS, devem editar suas próprias leis acerca da matéria. - O art. 12, caput, da Lei nº 9.637/98 dispõe que “às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão”. Além disso, é possível a cessão especial de servidor públicos para as OS, com ônus para o órgão de origem do servidor. Há ainda a previsão, na Lei nº 8.666/93 (art. 24, XXIV), de dispensa de licitação para que as OS firmem contrato com a Administração. - Conforme dispõe Ricardo Alexandre, “a realização de licitação não é mais obrigatória para a aquisição de bens e serviços pelas organizações sociais (apesar de ser aconselhável realizá-la), sendo suficiente, nessas hipóteses, a cotação prévia de preços no mercado e a observância dos princípios referidos no art. 11 do Decreto nº 6.170/2007”. - Quanto à fiscalização e desqualificação de entidade como OS, vejamos o que dispõe a lei: Art. 9º Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer 10 irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. § 1º A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. § 2º A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 1.2 - ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADECIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) - Tem regime jurídico muito parecido com as organizações sociais. - A Lei nº 9.790/99 é responsável por disciplinar as regras relativas às OSCIP no âmbito federal, sendo regulamentada pelo Decreto Federal nº 3.100/1999 e pela Portaria nº 361/1999. Caso os Estados, DF e Municípios também desejem criar OSCIPs, devem editar suas próprias leis. 11 - O campo de atuação das OSCIPs é mais amplo que o das OS, podendo aquelas atuarem em todas as áreas que as OS atuam e em outras atividades que estão previstas no art. 3º da Lei nº 9.790/99. - O art. 2º da Lei nº 9.790/99 estabelece que algumas pessoas jurídicas que não podem ser qualificadas como OSCIP. - É legalmente vedada a acumulação de qualificação como OS e OSCIP, ou seja, não é permitida que uma mesma entidade seja ao mesmo tempo qualificada como OS e como OSCIP, mesmo que preencha os requisitos para a obtenção de ambas as qualificações. - A concessão da qualificação de OSCIP é ato vinculado, concedido pelo Ministério da Justiça, diferentemente do que ocorre com as OS. Os requisitos para tal qualificação estão previstos no art. 1º da Lei nº 9.790/99. - Destacamos ainda algumas das regras (previstas no art. 4º da Lei nº 9.790/99) que devem constar nos estatutos das pessoas jurídicas interessadas em tornarem-se OSCIP, dada a importância: Art. 4º (...) III - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; OBS: HÁ EXIGÊNCIA DE CONSELHO FISCAL NAS OSCIPs, NÃO HAVENDO PREVISÃO DE CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO OU PARTICIPAÇÃO DE REPRESENTANTE DO PODER PÚBLICO EM QUALQUER ÓRGÃO DA ENTIDADE, 12 DIFERENTE DO OCORRE COM AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta; V - a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação instituída por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social; VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação; - O vínculo firmado entre o poder público e a entidade qualificada com OSCIP se dá mediante termo de parceria (diferentemente do caso da OS, que ocorre por meio de contrato de gestão). O termo de parceria deve conter as seguintes cláusulas essenciais, segundo a Lei nº 9.790/99: Art. 10. (...) § 2º São cláusulas essenciais do Termo de Parceria: I - a do objeto, que conterá a especificação do programa de trabalho proposto pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público; II - a de estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma; 13 III - a de previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado; IV - a de previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores, empregados e consultores; V - a que estabelece as obrigações da Sociedade Civil de Interesse Público, entre as quais a de apresentar ao Poder Público, ao término de cada exercício, relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados, independente das previsões mencionadas no inciso IV; VI - a de publicação, na imprensa oficial do Município, do Estado ou da União, conforme o alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, de extrato do Termo de Parceria e de demonstrativo da sua execução física e financeira, conforme modelo simplificado estabelecido no regulamento desta Lei, contendo os dados principais da documentação obrigatória do inciso V, sob pena de não liberação dos recursos previstos no Termo de Parceria. Não há previsão legal acerca de dispensa de licitação para contratação de OSCIP, como ocorre com as OS. - A escolha da OSCIP para firmar termo de parceria deve ser feita por meio de concurso de projetos, com disciplina regida pelo Decreto nº 3.100/99. - Sobre a fiscalização das OSCIPs: Art. 11. A execução do objeto do Termo de Parceria será acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de 14 atuação correspondente à atividade fomentada, e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo. § 1º Os resultados atingidos com a execução do Termo de Parceria devem ser analisados por comissão de avaliação, composta de comum acordo entre o órgão parceiro e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. § 2º A comissão encaminhará à autoridade competente relatório conclusivo sobre a avaliação procedida. § 3º Os Termos de Parceria destinados ao fomento de atividades nas áreas de que trata esta Lei estarão sujeitos aos mecanismos de controle social previstos na legislação. Art. 12. Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária. Art. 13. Sem prejuízo da medida a que se refere o art. 12 desta Lei, havendo indícios fundados de malversação de bens ou 15 recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, além de outras medidas consubstanciadas na Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, e na Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. - A desqualificação da entidade como OSCIP ocorre mediante pedido ou por decisão preferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, sendo assegurado o contraditório e a ampla defesa. Vamos sintetizar as diferenças entre as OS e as OSCIPs: OS OSCIPs - Formalizam parceria com o Poder Público mediante contrato de gestão - Qualificação é ato discricionário - Qualificação depende de aprovação pelo Ministro de Estado ou titular de órgãos supervisor ou - Formalizam parceria com o Poder Público mediante termo de parceria. - Qualificação é ato vinculado. - Qualificação concedida pelo Ministério da Justiça. 16 regulador da área de atividade correspondente ao objeto social da OS. - Lei exige que a OS possua um Conselho de Administração,do qual participem representantes do Poder Público. Todavia, não se exige Conselho Fiscal. - É hipótese de licitação dispensável a contratação de OS pelo Poder Público, para o desempenho de atividades contempladas no contrato de gestão. - A desqualificação como OS pode ser feita pelo Poder Executivo, em processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa - A lei exige que a OSCIP tenha um conselho fiscal, porém não se exige conselho administrativo. Ademais, não exigência de que existam representantes do Poder Público em algum órgão da entidade. - Não existe hipótese de licitação dispensável para a contratação de OSCIP pelo Poder Público. - A desqualificação como OSCIP pode ser feita a pedido da própria entidade, por inciativa de qualquer cidadão ou do Ministério Público, em processo administrativo ou judicial, assegurado o contraditório e a ampla defesa. 2.3 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL (OSC) - Não é necessária qualificação específica para que uma instituição possa firmar parceria regida pela Lei nº 13.019/2014 com o poder público. A Lei n. 13.019/14 é o marco regulatório do Terceiro Setor (MROSC - marco regulatório das organizações da sociedade civil). Esta lei define as regras de parceria entre a União, aos Estados, ao DF, Municípios e as organizações da sociedade civil. 17 Cuidado: a OS e a OSCIP foram delineadas sob o parâmetro de lei federal. Isso quer dizer que tais leis não se aplicam aos demais entes federados. Assim sendo, cada ente federado pode ter OS e OSCIP, mas cada um deles deverá criar a sua lei/norma. Atenção: No caso das organizações da sociedade civil, a Lei 13.019/2014 é lei geral, portanto, é válida para a União, estados, DF e municípios. ✓ Em outras palavras, a Lei n. 13.019/14 contém regras aplicáveis para todos os entes federados. ✓ Cada ente federado pode fazer leis específicas, observadas as normas gerais. Portanto, tem-se organização da sociedade civil em 3 casos: 1. A entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva. ✓ A entidade privada sem fins lucrativos é aquela que não distribui, de modo algum, lucro. Todos os seus recursos excedentes devem ser investidos no desenvolvimento da atividade da entidade. 2. As sociedades cooperativas previstas na lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as 18 capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social. ✓ Segundo a Lei 13.019/2014, também são organização da sociedade civil as cooperativas que se encaixem nos requisitos do art. 2º da lei. 3. As organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos. ✓ A Lei 13.019/2014 ainda define que as organizações religiosas que desempenhem atividade de cunho social são organização da sociedade civil. Exemplo: Pastoral da criança. Observação: Não se aplica a Lei 13.019/14 – art. 3º (aplicação do princípio da especialidade): 1. Aos contratos de gestão celebrados com a OS - Organizações Sociais. Os contratos de gestão celebrados com as organizações sociais possuem regramento específico. ✓ Lembrando que a lei de OS (Lei 9.637/98) é lei federal, portanto, é válida apenas no âmbito da União. Observe que a lei não cita as OSCIPs. Assim sendo, é possível aplicar a Lei 13.019/2014 às OSCIPs. 2. Às parcerias entre a administração pública e o Sistema S - Serviços Sociais Autônomos. Exemplo: o estado de Minas Gerais estabelecerá parceria com o SESC para a qualificação de determinadas escolas de ensino médio em atividade social (atividades recreativas). Neste caso, não se aplica a Lei 13.019/2014. 3. Aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, nos termos do § 1o do art. 199 da Constituição Federal, ou seja, o regime de complementaridade do SUS com a compra de serviços das entidades privadas sem fins lucrativos. Exemplo: o SUS contrata a Santa Casa para que esta forneça leitos de UTI neonatal. Não se aplica a Lei 13.019/2014 nas parcerias entre o SUS e os hospitais sem fins lucrativos, pois já existe normatização específica (realização de 19 convênios). É por esse motivo que esses hospitais atendem pelo SUS, mas também cobram por seus serviços. 4. Às transferências de recursos homologadas pelo Congresso Nacional ou autorizadas pelo Senado Federal naquilo em que as disposições específicas dos tratados, acordos e convenções internacionais conflitarem com esta Lei. Exemplo: imagine que a ONU ou o Banco Mundial destine recursos para entidades instaladas no Brasil. Neste caso, também não se aplica a Lei 13.019/2014, pois, quando há essas transferências de recursos, elas ocorrem nos termos convencionados. 5. Aos termos de compromisso cultural referidos no § 1o do art. 9º da lei no 13.018/ 2014 - lei cultura viva. 6. Às transferências referidas no art. 2o da lei no 10.845/2004 (programa de complementação ao atendimento educacional especializado às pessoas portadoras de deficiência) e nos arts. 5º e 22 da lei no 11.947/20097 (programa dinheiro direto na escola). ✓ Se há norma específica, não se aplica a Lei do MROSC. 7. Aos pagamentos realizados a título de anuidades, contribuições ou taxas associativas em favor de organismos internacionais ou entidades que sejam obrigatoriamente constituídas por: a) membros de Poder ou do Ministério Público; b) dirigentes de órgão ou de entidade da administração pública; c) pessoas jurídicas de direito público interno; d) pessoas jurídicas integrantes da administração pública. Exemplos: associação dos magistrados, associação dos procuradores do estado, associação dos defensores públicos da União etc. Essas associações constituem pessoas de direito privado sem fins lucrativos e seus membros (servidores) pagam para tais associações. 20 Exemplo: Imagine que os defensores públicos do estado do Maranhão criam uma pessoa jurídica sem fins lucrativos para atuar no interesse da categoria. Esta associação quer fazer uma parceria com o município de São Luís com fins à prestação de assistência jurídica gratuita aos necessitados que pretendem se divorciar. A associação não prestará serviços jurídicos, mas apenas tirará dúvidas da população. Neste caso, não será aplica a lei do MROSC à parceria estabelecida. OBS: Prerrogativas reconhecidas às OCS São concedidas três prerrogativas à OSCs pelo simples fato de existirem (independentemente de termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação): Lei n. 13.019/14, art. 84-B, art. 84-C. c) Instrumentos jurídicos próprios (art. 2º) A Lei 13.019/2014 prevê instrumentos jurídicos próprios de parceria. Isso porque é possível ter organizações da sociedade civil que travam vínculos com o Estado (União, estados, DF e municípios) e é possível ter organizações da sociedade civil que não mantêm vínculo com o Estado. - A referida lei (Lei n. 13.019/14)disciplina as parcerias firmadas entre organizações da sociedade civil e o poder público, por meio de termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação. A diferença entre tais instrumentos reside, basicamente no fato de que o acordo de cooperação não envolve transferência de recursos financeiros da Administração para o parceiro privado, enquanto o termo de colaboração e o termo de fomento envolvem tal transferência. Além disso, o termo de colaboração é proposta de parceria feita pela Administração, enquanto o termo de fomento é proposta de parceria feita pelo parceiro privado. Já o acordo de cooperação pode ter proposta oriunda tanto da Administração quanto do parceiro privado. As OSCs podem assumir instrumentos com o Poder Público: termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação. 21 ✓ Obs.: “Termo” sempre envolve a transferência de recursos. ➢ Termo de colaboração: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública, que envolvam a transferência de recursos financeiros. (art. 2º, VII). ➢ Termo de fomento: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros. (art. 2º, VIII). Atenção: a diferença entre termo de colaboração e termo de fomento está na iniciativa da proposta. ➢ Acordo de cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros. (art. 2º, VIII-A). Exemplo 1: acordo que envolva troca de informações. Imagine que o Estado forneça a informação e a OSC realize o estudo. Exemplo 2: o estado de São Paulo e a FIESP (Federação das indústrias do estado de São Paulo) fazem um acordo de cooperação, no qual a FIESP forneça dados ao estado de São Paulo para que esse elabore uma política pública. Observações importantes: 1ª Requisitos para Celebração de Parcerias - Art. 34 Parceria é gênero, ou seja, trata-se de qualquer acordo que a OSC celebre com a Administração Pública. Assim, o art. 34 da Lei 13019/2014 estabelece requisitos para qualquer parceria. 22 2º Requisitos para Celebração do Termo de Colaboração e do Termo de Fomento - Art. 33 e 35. 3º Atuação em Rede - Art. 35-A A atuação em rede ocorre quando a parceria é celebrada com mais de uma OSC ao mesmo tempo, com um objetivo comum. Isso ocorre para alcançar maior eficiência nos serviços prestados. ✓ Neste caso, o vínculo jurídico será apenas um. 4º Requisitos para Celebração do Acordo de Cooperação - é exigido apenas objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social - § 1º do art. 33. - São exigidas das instituições que desejem firmar parceria com o poder público, o cumprimento dos requisitos a seguir dispostos: Art. 33. - O art. 39 da Lei nº 13.019/14 prevê um rol de entidades que estão impedidas de firmar parcerias voluntárias. - Há dispositivo expresso em lei vedando a celebração de parcerias previstas na Lei nº 13.019/2014 para a delegação de atividades exclusivas de Estado. - A seleção de parceiros para firmar termo de colaboração ou termo de fomento é feita mediante chamamento público, com disciplina nos artigos 23 a 32 da Lei nº 13.019/2014. Em relação ao acordo de cooperação, em regra não se exige o chamamento público para ser firmado, uma vez que tais acordos não envolvem a transferência de recursos públicos. No entanto, caso o acordo de cooperação envolva celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recursos patrimoniais, a lei exige que seja precedido por chamamento público. - A Administração Pública tem o dever de promover, durante a execução da parceria, o monitoramento e a avaliação do cumprimento do seu 23 objeto, sendo prevista a criação de uma comissão de monitoramento e avaliação para auxiliar a administração nessa tarefa. Se for verificada execução em desacordo com o plano de trabalho e com as regras da Lei nº 13.019/2014 e legislação específica, a administração deverá instaurar processo administrativo e, caso comprovados os fatos, aplicar as sanções devidas, conforme o art. 72 da Lei nº 13.019/2014. d) Reconhecimento das políticas setoriais “Estabelece o respeito à competência das normas específicas das políticas públicas setoriais e às suas respectivas instâncias de pactuação e deliberação no escopo normativo da Lei” (art. 2º-A). Exemplo: antes de o Estado fazer parceria com OSC que atue na área penitenciária, ele ouvirá o Conselho Nacional de Política Penitenciária. ✓ Assim sendo, há necessidade de se consultar os conselhos de políticas públicas antes do estabelecimento de parcerias com as organizações de sociedade civil. e) Manifestação de interesse social “Institui o Procedimento de Manifestação de Interesse Social como instrumento por meio do qual as organizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria” (art. 18). ✓ Trata-se de procedimento por meio do qual a OSC, movimentos sociais ou qualquer cidadão provocam a Administração sobre matérias de seu interesse. Ao receber a manifestação, a Administração avalia a possibilidade de haver um chamamento público sobre o tema para a concretização do interesse manifestado. Exemplo: um cidadão leva à Administração a ideia de realizar uma política pública para dar acesso e condições que possibilitem às pessoas mais pobres prestarem e passarem em concursos públicos. 24 A manifestação de interesse social é procedimento administrativo descrito na lei, que consiste na oitiva que o poder público faz para receber as manifestações da sociedade sobre os âmbitos em que o Estado deveria estabelecer parcerias. f) Transparência “A administração pública deverá manter, em seu sítio oficial na internet, a relação das parcerias celebradas e dos respectivos planos de trabalho, até cento e oitenta dias após o respectivo encerramento.” (art.10) “A organização da sociedade civil deverá divulgar na internet e em locais visíveis de suas sedes sociais e dos estabelecimentos em que exerça suas ações todas as parcerias celebradas com a administração pública.” (art.11) ✓ Sempre houve dúvidas da população acerca das parcerias entre a Administração e as OSCs. Assim sendo, a Lei 13.019/2014 teve como um dos objetivos dar transparência às parcerias. g) Ficha limpa para organizações e para os dirigentes das entidades “Impede-se a celebração de parceria com organizações e dirigentes que tenham praticado crimes e outros atos de violação.” (art. 39, VII) h) Chamamento público como regra geral “Exceto nas hipóteses previstas nesta Lei, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto.” art. 23. ✓ A Lei 13.019 estabelece o chamamento público, o qual é um procedimento administrativo de caráter seletivo, que objetiva escolher quais Organizações da Sociedade Civil (entre as OSCs interessadas) irão travar um instrumento de parceria com o Poder Público. ✓ O chamamento público é um procedimento isonômico e impessoal(grosso modo, assemelha-se a uma licitação). Observação: 25 Territorialidade: possibilita a limitação geográfica do chamamento, desde que verificada a pertinência e relevância, nos casos de organizações sediadas ou atuantes em determinada unidade da federação onde será executado o objeto da parceria, bem como por imperativos das políticas setoriais – art. 24, §2º. I. Ações compensatórias: A Lei 13.019 faculta à organização da sociedade civil solicitar autorização da Administração Pública para ressarcir o erário por meio de ações compensatórias de interesse público, mediante a apresentação de novo plano de trabalho, desde que não tenha havido dolo ou fraude e não seja o caso de restituição integral de recursos – art. 72, §2º. OBS: a autorização para o ressarcimento por meio das ações compensatórias é ato discricionário da Administração Pública. ✓ Após a celebração da parceria, os recursos são repassados à OSC. Esta entidade, por sua vez, executa a atividade e presta contas ao poder público. Ocorre que, muitas vezes, ao analisar a prestação de contas, o ente público percebe que há irregularidades/ilegalidades nos gastos e não há dolo da instituição. ✓ Assim, a lei estabelece a possibilidade de medidas compensatórias (de caráter discricionário) que possibilitem a correção das irregularidades. J. Restringe a utilização do convênio O professor destaca que o convênio sempre foi o instrumento mais comum de colaboração entre Estado e sociedade (ou até mesmo outro ente estatal). Nessa dinâmica, o convênio era conceituado como o acordo de vontades entre o Estado e pessoas de natureza distinta para a realização de objetivos comuns. 26 ✓ Dizia-se que o convênio não tinha natureza contratual, pois, no contrato, os interesses são divergentes. No convênio, há objetivos comuns entre as partes. ✓ Havia convênios entre a União e os estados (entes diferentes), União e municípios, estado-membro e particulares, órgãos diferentes de uma mesma pessoa (exemplo: secretaria de transporte e secretaria de planejamento) etc. ✓ A lei 13.019 restringiu o convênio a apenas dois casos: entre entes federados ou pessoas jurídicas a ele vinculadas e com entidades filantrópicas que fazem convênio com o SUS para atendimento da população. ✓ Fora dos 2 casos especificados, não é possível celebrar convênio. Assim sendo, podem ser utilizados outros instrumentos de parcerias (termo de colaboração, termo de fomento, acordo de cooperação, contrato de gestão, termo de parceria etc.) a depender do caso. Lei 13.019/2014, art. 84: “Não se aplica às parcerias regidas por esta Lei o disposto na Lei no 8.666/93 Parágrafo único. São regidos pelo art. 116 da Lei no 8.666/93, convênios: I - entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas; II - com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do § 1o do art. 199 da Constituição – SUS” Lei 13.019/2014, art. 84-A: “A partir da vigência desta Lei, somente serão celebrados convênios nas hipóteses do parágrafo único do art. 84” Em suma: Depois da Lei 13.019/2014, portanto, somente pode haver convênio entre entes federados ou pessoas jurídicas a ele vinculadas (exemplos: União e estados; estado de MG e autarquia federal; etc.) e no âmbito do SUS para atendimento da população (exemplo: convênio entre SUS e Santa Casa de Misericórdia). 2.4 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS - São pessoas jurídicas de direito privado que executam atividades privadas de interesse público (serviços não exclusivos do Estado), sem 27 fins lucrativos, em regime de cooperação com o poder público. Exemplo: entidades do Sistema S (SENAC, SENAI, SESC, SESI). - Dependem de lei autorizadora para serem criados e são mantidos por dotações orçamentárias e contribuições Parafiscais. - Submetem-se a controle estatal e à fiscalização pelo Tribunal de Contas. - Seus funcionários são admitidos sem exigência de concurso público, sendo regidos pela CLT e não se submetendo ao teto remuneratório previsto na CF/88. - Não há exigência de licitação prévia para que possam contratar. 2.5 ENTIDADES DE APOIO - São entidades instituídas por particulares, sem fins lucrativos, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, cuja criação não depende de lei autorizadora, instituídas na forma estabelecida no direito civil (com registro dos atos constitutivos no registro Civil das Pessoas Jurídicas), podendo adotar o modelo de fundação, associação ou cooperativa, com a finalidade de prestar serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo com entidades da administração direta ou indireta. Exemplo: Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo (FUSP). - O vínculo jurídico entre entidades de apoio e entidades administrativas pode ser formalizado, quando se tratar de parceria, mediante termo de colaboração ou fomento. - Ressalta-se que as entidades de apoio não recebem dotações orçamentárias nem contribuições parafiscais, com ocorre com os serviços sociais autônomos. - Tradicionalmente, a área de atuação das entidades de apoio tem sido ligada a atividades no setor de educação, mas não há vedação à criação de entidades de apoio para a prestação de outros serviços, desde que não exclusivos do Estado.
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