Resenha Critica: Hermenêutica Jurídica entre o Positivismo e o Pós-Positivismo.

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO TOCANTINS (UFT) 
CAMPUS UNIVERSITÁRIO PALMAS-TO 
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO. 
 
 
 
 
 
LEO NETTO AIRES ALVES 
 
 
 
RESENHA CRÍTICA. 
CAPITULO 2 – A Hermenêutica Jurídica entre o Positivismo e o Pós-Positivismo: 
considerações gerais. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PALMAS-TO 
2021 
 
 
LEO NETTO AIRES ALVES 
 
 
 
 
 
 
RESENHA CRÍTICA. 
CAPITULO 2 – A Hermenêutica Jurídica entre o Positivismo e o Pós-Positivismo: 
considerações gerais. 
 
 
 
 
Trabalho apresentado à disciplina de Introdução ao Estudo 
do Direito, como requisito parcial para obtenção de nota da 
Turma 2020/2, do curso de graduação em Direito da 
Universidade Federal do Tocantins (UFT). 
 
Professor Dr: Aloísio Alencar Bolwerk 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PALMAS-TO 
2021 
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RESENHA CRÍTICA 
 
Leo Netto Aires Alves.1 
 
REFERÊNCIA: 
 
BOLWERK, Aloísio Alencar. A hermenêutica jurídica entre o positivismo e o pós-positivismo: 
Considerações Gerais. In: HERMENÊUTICA e interpretação do Direito Civil. 1º. ed. [S. 
l.]: Editora D'Plácido, 2018. cap. 2, p. 19-37. ISBN 9788584257423. 
 
DADOS SOBRE O AUTOR 
 
Aloísio Alencar Bolwek possui graduação em Direito e estudos pós-graduados em 
Direito Público. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de 
Santos e Doutorado em Direito Privado (com distinção magna cum laude) pela Pontifícia 
Universidade Católica de Minas Gerais. Professor Adjunto da Fundação Universidade Federal 
do Tocantins. Professor Permanente do Programa de Mestrado Profissional em Prestação 
Jurisdicional e Direitos Humanos da UFT/ESMAT. Tem experiência na área de Direito, com 
ênfase em Hermenêutica Jurídica, Direito Civil, Direito Constitucional e Direitos Humanos, 
atuando principalmente nos seguintes temas: métodos hermenêuticos de interpretação do 
Direito, Hermenêutica e princípios constitucionais, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 
Líder do Grupo de Pesquisa Hermenêutica Jurídica registrado no CNPQ. Advogado. 
 
DADOS SOBRE A OBRA 
 
O livro de duzentos e sessenta e quatro páginas é prefaciado pelo Professor Doutor em 
Direito, ocupante da 14º cadeira da Academia Mineira de Letras Jurídicas César Augusto de 
Castro Fiuza. Que diz; 
O presente trabalho faz análise da hermenêutica jurídica entre o positivismo e pós-
positivismo a fim de apresentar como produto o método jurídico axiológico enquanto 
nova forma de conhecimento científico a ser empregado no Direito Civil. Para sua 
formulação, foi preciso percorrer o pensamento positivista, que ganhou força pela 
simplificação que promoveu ao Direito, e também a corrente pós-positivista, 
alicerçada em interpretações valorativas que terminam por refinar uma hermenêutica 
 
1 Acadêmico do 1º Período de Direito da Universidade Federal do Tocantins (UFT). E-mail: netto.aires@mail.uft.edu.br 
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reflexiva sobre ideias de justiça. O Direito assume roupagem funcional e a proposta 
de sociedade aberta é incorporada para permear edificação jurídica ajustada à 
realidade social no que toca às relações privadas. (FIUZA, 2018) 
 
 SÍNTESE DO CAPITULO 2 – A Hermenêutica Jurídica entre o Positivismo e o Pós-
Positivismo: considerações gerais. 
 
A eclosão do positivismo emerge no século XIX na França, com o intuito de proteger o 
cientificismo como fonte do conhecimento verdadeiro, opondo-se a quaisquer objeções 
metafísicas ou unicamente subjetivas, buscando a verdade do conhecimento por intermédio da 
sistematização do pensamento, através das análises empíricas e adoção do pensamento lógico 
dedutivo, na procura das leis gerais a reger os fenômenos observáveis. Crendo na possibilidade 
de interpretar os processos sociais que pelo pressuposto reducionista é pertencente ao mundo 
físico e ao alcance da experiência. 
 Isto posto, o autor traz a reflexão o Positivismo Jurídico, que não provém do Positivismo 
Filosófico, apesar de que já houve uma certa ligação entre os dois termos por alguns positivistas 
jurídicos que também eram positivistas filosóficos, certo é, que em suas bases os dois se 
divergem, sendo o primeiro originário da Alemanha, e o segundo da França. 
 Suscitando que o Positivismo Jurídico deriva da locução direito positivo, que atua em 
contrapartida ao direito natural, e a qualquer doutrina senão o positivo. 
 Afirmando, que é imprescindível o conhecimento das origens do positivismo jurídico, 
tendo em vista, que é prejudicial esquecer-se da inexorabilidade do contexto histórico que cria 
as realidades jurídicas, pois, é por intermédio desta análise que o autor considera que se pode 
identificar o pós-positivismo dada a herança metodológica do positivismo jurídico. A 
repercussão do positivismo jurídico alude desde o século XIX e ainda hoje toma conta da Teoria 
do Direito, incorporando-se a corrente dominante no pensamento jurídico do Brasil. 
 Nesta lógica, salientam-se os aspectos jurídico-políticos, que vieram antes do 
positivismo jurídico, rompendo com as concepções tradicionais ao Direito, que começa ser 
compreendido como direito advindo de uma autoridade, a partir da construção humana que se 
concretiza por interposto da edição de texto e logra o grau de legalidade preestabelecida. 
Concebendo-se por meio do positivismo o Direito como um dado, um objeto unitário, 
recusando a concepção que o produto é fruto da prática interpretativa e construtivista, 
paralisando o emergir do Direito Natural, e dos costumes. 
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 Destarte, mediante o positivismo o Direito autônomo propulsionou suas forças, opondo-
se às concepções de justiça plasmadas pela plasticidade artificial da interpretação dos juristas 
da época. Opondo-se ao pensamento jurídico clássico romano, ainda influente diante a 
realização do direito nos casos concretos, afastando-se do compromisso de cumprimento de 
uma normatividade de um ato de positivação, considerando a juris prudentia elemento basilar. 
 Conseguinte, menciona-se o pensamento jusracionalista da época moderna que aponta 
os caminhos para o pensamento jurídico. O jusracionalismo quebra com o raciocínio prudencial, 
vendo o direito sob uma ótica dedutiva alinhavada por uma racionalidade capaz de firmar 
imperativos, adotando o pensamento antropocêntrico, visto que a verdade se concebe a partir 
do próprio indivíduo pensante. 
 O Direito então com o advento moderno-iluminista do século XX recebe caráter 
paradigmático, abdicando-se da filosofia prática, e tornando-se parte da criação humana e 
prevalentemente positivado nos textos legais, renunciando os apelos religiosos de regulação da 
vida, e inferindo o contratualismo como justificativa auto reguladora dos direitos e juízos, sendo 
de suma relevância para grandes sistematizações futuras, como nas codificações em que o 
Direito pode ser radicado. Isso levou o homem a uma emancipação dos seus interesses e o 
possibilitou uma ordem comum traduzida na normatividade que deriva na lei positiva do 
Estado. 
 Neste sentido, o positivismo jurídico ganha forma nesta perspectiva engatinhada pelas 
sociedades capitalistas, e alicerça-se nas perspectivas racionalistas de justificação do direito. 
Com suas obras de alto teor cientificista e na inclusão da vontade geral traduzindo a marca da 
soberania popular presente na legitimidade do poder do Estado. Daí decorre no século XIX na 
Alemanha o desdobramento interpretativo do pensamento do juspositivismo científico descrito 
como uma dedução a partir de um sistema capaz de se alimentar e realimentar dos próprios 
conceitos sem a necessidade de buscar outros fundamentos, valores ou diretrizes, dos quais não 
integravam o universo jurídico. 
 Em sequência, pela sistematização científica a concepção do sistema jurídico passou a 
ser fechado, capaz de prever a forma de incidência do Direito sobre o caso concreto a ser 
decidido, adotando umaprevisibilidade da aplicação correta do Direito positivo. Esperando-se 
uma postura de cientista do operador da lei, sendo ele responsável pela neutralidade e rigor, 
sem inferência de seus valores morais ou políticos, na técnica de subsunção da lei ao caso fático. 
Que pela reiteração da ideia de vontade popular legitimava a legalidade do estado e do discurso 
jurídico. 
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 Em decorrência, surge uma problemática ao formar-se uma aplicação mecânica da lei 
limitando unicamente o pensamento jurídico ao conhecimento do Direito positivo, pela 
pretensão desta exacerbada neutralidade que impossibilita e paralisa o plano ideológico. 
 À vista disto, a teoria pós-positivista que não se estabelece unicamente da revisão do 
positivismo, mas, das diversas correntes anteriores compondo as interpretações e diálogos entre 
valores, princípios e regras, aprimorando sua hermenêutica com a inclusão das ideias e 
parâmetros de justiça. No esforço por superar o estrito legalismo, todavia, não desmerecendo o 
texto na sua validade e legitimidade, levantando os imbróglios centrais do positivismo jurídico, 
e efetuando um estudo e análise, a fim de levantar uma interpretação, tendo seu eixo de 
investigação zetético, estabelecendo divisão entre o mundo do “ser” e do ‘‘dever ser’’. 
 O Autor diz que é errôneo enquadrar o pós-positivismo enquanto corrente interpretativa 
que peca pela abstração e recai muitas vezes no campo metafísico, não sendo uma tentativa de 
superação do positivismo jurídico, muito menos dedicando-se apenas a mera crítica da 
insuficiência do mesmo na aceitabilidade de outras fontes como as morais e políticas. 
 Bolwerk (2018), continua sua crítica trazendo à tona outra ponderação pertinente, ao 
mencionar a capciosa exegese que vê o pós-positivismo como modelo de superação do 
positivismo jurídico, no decorrer de uma ultrapassagem não fundamentada dos textos de 
normas, pela interpretação “valorativa” na procura ultrajante por justiça. 
 Com o pós-positivismo surge o propósito questionador da mecanicidade e neutralidade 
do modelo positivista, por afastar-se da realidade e abrindo mão da dimensão estruturante do 
Direito, fonte de sua normatividade. Nesta perspectiva, o pós-positivismo propõem redundar 
uma hermenêutica capaz de reconhecer os nexos causais que aliam o Direito e realidade, sem 
se opor a validade da norma pela vontade estatal, tendo em seu processo de formação da norma 
jurídica a aproximação do “ser” e do “dever ser”, assim dizendo, da norma diante de casos 
concretos. Respeitando-se a positividade do texto que continua sendo parte do Estado de 
Direito, vista como limite material da atividade jurídica interpretativa. 
 Não obstando-se do tecnicismo positivista e da neutralidade, porém, por juízo de 
adequação entre a norma jurídica e a facticidade específica. Além disso, o pós-positivismo 
quando em contexto do Estado Democrático de Direito necessita de um ambiente participativo 
e comunicativo entre os pilares do Estado de Direito, ou pode recair em um autoritarismo. Esta 
comunicação é um elemento primordial tornando o pós-positivismo singular ao transferir 
transparência e se colocar como elemento de justificação racional, legítimo que impulsiona a 
democracia no processo de elaboração e edificação do sistema jurídico. 
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 O Autor deduz que o normativismo impulsionado pelo pós-positivismo, leva em 
consideração a experiência jurídica, levando em conta a historicidade dos impasses 
reverberantes nas questões sociais e políticas, necessárias para efetividade das prescrições 
jurídicas com efetividade. 
 Mediante o dito, o mesmo infere uma pergunta. Como filtrar e refinar as informações 
reais que podem ser utilizadas para fins de composição da norma jurídica? Explicando o autor 
faz menção a Friedrich Müller (2000), que desenvolve o conceito de “concretização” uma 
técnica de objetivação e disciplina de seleção das fontes, adotando uma metodologia indutiva, 
valorizando a interdependência entre norma e realidade no processo de elaboração. Orientando 
o pensamento jurídico pelos dados da incidência social, sem o afastamento da normatividade 
na composição do arcabouço jurídico, que após o juízo interpretativo, subjuga-se o juízo de 
adequação, para eficácia do texto com a realidade fática. 
Por fim, enfatiza que o capítulo em voga apresenta uma abordagem geral sobre a 
mudança da hermenêutica jurídica dentro das correntes do positivismo e do pós-positivismo, 
abordando-as como pensamento jurídicos que se propuseram a cuidar do tratamento da norma, 
em equivalência a hermenêutica adotada por cada vertente, não seguindo a linha antipositivista, 
todavia, a pós-positivista, ressaltando o valor e contribuição do positivismo no processo 
histórico, político, jurídico, e principalmente social. Não adotando a ideia de superação do 
positivismo pelo pós-positivismo, entendendo esta ideia como falaciosa ou efeito placebo, 
reiterando o legado do positivismo. 
 
 
POSICIONAMENTO CRÍTICO 
 
O capítulo analisado elucida de forma bem abrangente as concepções acerca do 
positivismo e do pós-positivismo, portando o acatamento de autores indubitavelmente doutos 
sobre o tema, tais como Noberto Bobbio, Franz Wieacker, Dimitri Dimoulis, António Manuel 
Hespanha, entre outros, elucidando considerações de supra relevância no tocante a 
hermenêutica jurídica, utilizando-se de conceitos estritamente densos e metódicos. 
 Clarificando as concepções e expondo críticas acerca do positivismo e pós-positivismo 
e evidenciando as problemáticas presentes em ambos os métodos de pensamento, que finaliza 
com uma resolução para o imbróglio, todavia, ilustrando a inegável contribuição das correntes 
de caráter complementar. 
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A partir da página 34, é possível observar as considerações finais do autor, dando as 
suas principais contribuições acerca dos assuntos abordados, reverberando os tênues equívocos 
do positivismo e do pós-positivismo, trazendo a tona que para dirimir estes conflitos é 
necessária uma interpretação coesa das normas mediante juízo de adequação, no intuito que o 
texto possa ser compreendido coerentemente, após ressaltar as peculiaridades e eficácias das 
duas correntes, declarando o seguimento da linha pós-positivista, e reitera que uma linha não 
supera a outra. 
O autor tem um indiscutível talento em seguir uma linguagem ordinária dos operadores 
do Direito, que por certas vezes pode dificultar a interpretação dos que ainda não a possui (no 
caso eu), porém, levo em consideração o público a que se destina a obra, e compreendo a 
tecnicidade, ademais, sugiro que nas próximas edições adicione notas de rodapé nos termos de 
língua estrangeira e com alta carga subjetiva. 
Salvo as críticas, sem sombra de dúvidas, a completude do capítulo é axiomático e 
indico a leitura para todos os alunos do 1º período do curso de Direito, haja vista, que por mais 
difícil que tenha sido compreender alguns termos, necessariamente a leitura deste capitulo me 
concedeu a perfeita compreensão do positivismo e do pós-positivismo, desde suas raízes 
históricas até a contemporaneidade.