TEORIA GERAL DOS RECURSOS

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TÍTULO 14 • RECURSOS 1729
TÍTULO 14
RECURSOS
CAPÍTULO I
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
Recurso é o instrumento processual voluntário de impugnação de decisões judiciais, previsto 
em lei federal, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual, objetivando 
a reforma, a invalidação, a integração ou o esclarecimento da decisão judicial impugnada. Desse 
conceito podem ser extraídas as principais características dos recursos:
a) voluntariedade: a existência de um recurso está condicionada à manifestação da vontade 
da parte, que demonstra seu interesse de recorrer com a interposição do recurso;
b) previsão legal: para que um recurso possa ser conhecido, é indispensável a análise do 
cabimento, compreendido pela doutrina como a previsão legal da existência do recurso. Portanto, 
se a lei não prevê recurso contra determinada decisão, significa dizer que tal decisão é irrecor-
rível, o que, no entanto, não impede que a parte volte a questionar a matéria em preliminar de 
futura e eventual apelação, por meio de habeas corpus ou mandado de segurança;
c) anterioridade à preclusão ou à coisa julgada: o recurso é interposto antes da formação 
da preclusão ou da coisa julgada;
d) desenvolvimento dentro da mesma relação jurídica processual de que emana a 
decisão impugnada: a interposição de um recurso não faz surgir uma nova relação jurídica 
processual. Na verdade, o que ocorre com a interposição de um recurso é o simples desdobra-
mento da relação anterior, em regra perante órgão jurisdicional diverso e de hierarquia superior. 
A demonstração mais clara disso é a inexistência de citação do recorrido, havendo uma mera 
intimação para apresentar contrarrazões no mesmo prazo que o recorrente teve para apresentar 
seu recurso. Sendo a citação válida essencial para a validade do processo, sua ausência no âm-
bito recursal é a demonstração definitiva de não constituir o recurso um novo processo. Essa 
identidade de processo não importa, obrigatoriamente, na identidade de autos, já que, ainda que 
o recurso tramite em autos apartados (v.g., CPP, art. 583, interpretado a contrario sensu), ele 
continuará a fazer parte do mesmo processo no qual a decisão impugnada foi proferida.
Essas duas últimas características acabam por diferenciar os recursos das ações autônomas 
de impugnação – revisão criminal, habeas corpus e mandado de segurança. Isso porque, por 
meio delas, instaura-se uma nova relação jurídica processual, diversa daquela de onde provém 
a decisão impugnada, sendo certo que tais ações podem ser manejadas antes ou depois da 
preclusão, e até mesmo após a formação da coisa julgada. É o que ocorre, a título de exemplo, 
com a revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou 
absolutória imprópria (CPP, art. 621, I, II e III).
2. NATUREZA JURÍDICA DOS RECURSOS
Quanto à natureza jurídica dos recursos, são encontradas várias correntes doutrinárias:
MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1730
a) o recurso funciona como desdobramento do direito de ação que vinha sendo exercido 
até o momento em que foi proferida a decisão: a nosso ver, o recurso é uma fase do mesmo 
processo, um desdobramento da mesma ação. Ao ser interposto, o procedimento desenvolve-se 
em nova etapa da mesma relação processual;1
b) o recurso funciona como nova ação dentro do mesmo processo;
c) o recurso funciona apenas como um meio destinado a obter a reforma da decisão, não 
importando se provocado pelas partes ou se determinado ex officio pelo juiz nas hipóteses em 
que a lei o obriga a adotar esta medida.
3. PRINCÍPIOS
3.1. Duplo grau de jurisdição
O duplo grau de jurisdição deve ser entendido como a possibilidade de um reexame integral 
(matéria de fato e de direito) da decisão do juízo a quo, a ser confiado a órgão jurisdicional 
diverso do que a proferiu e, em regra, de hierarquia superior na ordem judiciária. A doutrina 
costuma apontar alguns fundamentos para o duplo grau de jurisdição:
a) falibilidade humana: o juiz é um ser humano e, portanto, falível. Pode cometer erros, 
equivocar-se, proferir uma decisão iníqua. Daí a necessidade de se prever um instrumento capaz 
de reavaliar o acerto (ou não) das decisões proferidas pelos magistrados. De mais a mais, não 
há como negar que a previsão legal dos recursos também funciona como importante estímulo 
para o aprimoramento da qualidade da prestação jurisdicional. Afinal, a partir do momento em 
que o juiz tem conhecimento de que sua decisão está sujeita a um possível reexame, o qual é 
feito, em regra, por órgão jurisdicional diverso e de hierarquia superior, composto por juízes 
dotados de larga experiência, isso serve como estímulo para o aprimoramento da função judi-
cante, atuando como fator de pressão psicológica para que o juiz não cometa arbitrariedades na 
decisão da causa. Deveras, fosse o juiz sabedor, de antemão, que sua decisão seria definitiva e 
imodificável, porquanto não cabível a interposição de recurso, isso poderia dar margem a ex-
cessos na condução do processo. Haveria, assim, uma natural tendência para que o magistrado 
se acomodasse, deixando de lado os estudos, com evidente prejuízo à qualidade da prestação 
jurisdicional;
b) inconformismo das pessoas: é absolutamente natural o inconformismo da parte diante 
de uma decisão que lhe seja desfavorável. Afinal, em qualquer setor da atividade humana, nin-
guém se conforma com um primeiro julgamento contrário aos seus interesses. Este o motivo 
pelo qual se entende que a parte possui uma necessidade psicológica de obter uma reavaliação 
da decisão gravosa, ainda que sirva para confirmar o teor da decisão impugnada. A possibili-
dade de reexame dá conforto psicológico às partes, em razão da existência de um mecanismo 
de revisão da decisão da causa.
Em sede processual penal, o duplo grau de jurisdição é exercido, em regra, pelo recurso 
de apelação, cuja interposição contra decisões do juiz singular é capaz de devolver ao juízo ad 
quem o conhecimento de toda a matéria de fato e de direito apreciada (ou não) na instância ori-
ginária. Outros recursos também materializam o duplo grau de jurisdição. A título de exemplo, 
o recurso ordinário em habeas corpus (CF, art. 102, II, “a”, e art. 105, II, “a”) também assegura 
o duplo grau em relação à decisão denegatória de habeas corpus de competência originária de 
outro tribunal, o mesmo ocorrendo com o recurso ordinário interposto contra decisões da Justiça 
Federal em relação a crimes políticos, cuja competência para apreciação é do Supremo Tribunal 
1. Na mesma linha: GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. 
p. 329.
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Federal (CF, art. 102, II, “b”), e permite o reexame da matéria de fato e de direito decidida pelo 
Juiz Federal de 1ª instância.
Portanto, pode se concluir que os denominados recursos extraordinários, aí incluídos o 
recurso extraordinário e o recurso especial, não são desdobramentos do duplo grau de jurisdição, 
não só porque não permitem o reexame pelos Tribunais Superiores da matéria fática e probatória 
apreciada na instância de origem, mas também porque não se prestam precipuamente à tutela do 
interesse das partes, mas sim à tutela da Constituição Federal, no caso do Recurso Extraordinário, 
e da legislação federal infraconstitucional, no caso do Recurso Especial.
Como se pode perceber, não se pode confundir o duplo grau de jurisdição com o recurso, 
como se a existência de um gerasse, inexoravelmente, a existência do outro. Apesar de se tratar 
de um princípio recursal, o duplo grau de jurisdição não se confunde com o recurso, podendo 
existir o primeiro sem o segundo, e vice-versa. De fato, o simples reexame da decisão da causa 
é feito, em regra, por meio de um recurso, mas somente nas hipóteses em que esse reexame 
puder abranger toda a matéria de fato e de direito e for feito por órgão hierárquico superior, 
estar-se-á diante do duplo grau de jurisdição.De outro lado, é possível o duplo grau de jurisdi-
ção sem que exista recurso, como se dá com o reexame necessário, que funciona, na verdade, 
como condição de eficácia da decisão.
Noutro giro, o duplo grau de jurisdição também significa que, à exceção das hipóteses de 
competência originária dos Tribunais, o processo deve ser examinado uma vez no primeiro grau 
de jurisdição e reexaminado uma segunda vez em sede recursal pelo Tribunal. Não se pode, então, 
admitir que o Tribunal faça o exame direto de determinada matéria pela primeira vez, sob pena 
de supressão do primeiro grau de jurisdição, o que também seria causa de violação ao duplo grau 
de jurisdição. É o que ocorre, por exemplo, com as hipóteses de mutatio libelli (CPP, art. 384), 
que não pode ocorrer na segunda instância. Fosse possível sua aplicação em segunda instância, 
haveria supressão do primeiro grau de jurisdição. A propósito, a súmula nº 453 do Supremo 
preconiza que “não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de 
Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de 
circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa”.
Apesar de não estar assegurado de modo expresso na Constituição Federal, parte da doutrina 
entende que o direito ao duplo grau de jurisdição encontra-se inserido de maneira implícita na 
garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, inciso LIV) e no direito à ampla defesa (CF, art. 
5º, inciso LV), com os meios e recursos a ela inerentes. Para além do fato de ser o recurso um 
aspecto, elemento, ou modalidade do próprio direito de ação e de defesa, parte considerável 
da doutrina entende que a palavra “recursos” inserida no inciso LV do art. 5º da Constituição 
Federal foi utilizada pelo constituinte originário em seu sentido técnico-jurídico. Ademais, a 
própria previsão constitucional que estabelece que os tribunais são dotados de competência 
originária e em grau de recurso seria uma demonstração evidente da constitucionalidade do 
duplo grau de jurisdição.
De todo modo, mesmo que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de 
jurisdição, certo é que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos o assegura de maneira 
expressa em seu art. 8º, § 2º, ‘h’, segundo o qual toda pessoa acusada de delito tem direito 
de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. É bem verdade que o duplo grau de 
jurisdição também está previsto no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 
9º, § 5º). Ocorre que, diferentemente da restrição aí concebida (‘em conformidade com a lei’), 
o Pacto de São José da Costa Rica (art. 8º, § 2º, ‘h’) garante o mesmo direito de forma ampla 
e irrestrita. Logo, por força do princípio pro homine, segundo o qual, em matéria de direitos 
MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1732
humanos, deve sempre prevalecer a norma mais favorável, é a Convenção Americana que deve 
ter incidência, por se tratar de norma mais benéfica.2
Firmada a premissa de que o duplo grau de jurisdição está expressamente previsto na 
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que tem status normativo supralegal, isso não 
significa dizer que seja cabível recurso contra toda e qualquer decisão proferida no curso de um 
processo penal. De fato, não se pode ignorar a existência de decisões irrecorríveis, tais como a 
admissão ou inadmissão do assistente de acusação no processo penal comum (CPP, art. 273),3 
a improcedência das exceções de incompetência, litispendência, coisa julgada e ilegitimidade de 
parte (CPP, art. 581, III, interpretado a contrario sensu), a denegação da suspensão do processo 
em razão de questão prejudicial (CPP, art. 93, § 2º), assim como o reconhecimento da inexistên-
cia de repercussão geral no recurso extraordinário (Regimento Interno do STF, art. 326). Isso, 
todavia, ocorre apenas em situações excepcionais. Ademais, o fato de não haver previsão legal 
de recurso contra tais decisões não impede a utilização das ações autônomas de impugnação 
– habeas corpus e mandado de segurança –, notadamente diante do gravame causado à parte 
pelas referidas decisões judiciais.
3.1.1. Recolhimento à prisão para recorrer
Durante anos e anos, o recolhimento à prisão figurou no CPP como condição de admissibi-
lidade recursal, caso o acusado condenado não fosse primário ou não tivesse bons antecedentes. 
Este draconiano fato impeditivo do conhecimento de um recurso estava previsto no revogado 
art. 594 do CPP, cuja redação era a seguinte: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, 
ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença 
condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”.
Desde o advento da Constituição Federal, esse dispositivo já era questionado por boa parte 
da doutrina, sob o argumento de que o direito ao duplo grau de jurisdição não podia ser tolhido 
em virtude do não recolhimento do acusado à prisão. Não obstante a posição doutrinária, o 
disposto no revogado art. 594 do CPP era tido como válido pelos Tribunais Superiores, como 
se depreende da própria súmula nº 9 do STJ: “A exigência da prisão provisória para apelar não 
ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”.
Ocorre que, em julgamento histórico, o Supremo Tribunal Federal alterou seu entendimento 
acerca do assunto, pondo um fim à vinculação do conhecimento do recurso ao recolhimento 
do acusado à prisão.4 Entendeu a Suprema Corte que haveria um conflito entre a garantia 
ao duplo grau de jurisdição, expressamente prevista no art. 8º, 2, h, do Pacto de São José da 
Costa Rica, incorporado ao ordenamento por força do art. 5º, § 2º, da CF, e a exigência de o 
condenado recolher-se ao cárcere para que a apelação fosse processada, conforme previsto no 
revogado art. 594, do CPP.5
2. Como destaca Antônio Cançado Trindade, em tema de direitos humanos, deve-se abandonar a antiga polêmica 
entre monistas e dualistas: “não se trata de primazia do direito internacional ou do direito interno”. A primazia 
é “da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos consagrados da pessoa humana, seja ela uma norma 
de direito internacional ou de direito interno”. (A proteção dos direitos humanos nos planos nacional e inter-
nacional: perspectivas brasileiras, p. 317-318, apud Flávia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional 
internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996. P. 122, nota 126).
3. No processo penal militar, há previsão legal de recurso inominado contra a decisão que indeferir o pedido de 
assistência (CPPM, art. 65, § 1º, in fine).
4. STF, 1ª Turma, HC 88.420/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17/04/2007, DJe 32 06/06/2007.
5. Mesmo antes da decisão proferida no HC 88.420, o Supremo Tribunal Federal já caminhava no sentido de declarar 
inválidos (total ou parcialmente) os dispositivos da revogada Lei nº 9.034/95 (art. 9º – “o réu não poderá apelar em 
liberdade, nos crimes previstos nesta Lei”) e da Lei nº 9.613/98 (art. 3º – “… o juiz decidirá fundamentadamente 
se o réu poderá apelar em liberdade”), quando a reclamação 2.391 perdeu seu objeto. Na mesma linha, porém 
TÍTULO 14 • RECURSOS 1733
À época, ainda não havia consenso na Suprema Corte quanto ao status normativo suprale-
gal dos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos. Porém, concluiu-se que, mesmo que 
se entendesse que se situam no mesmo plano de validade das leis ordinárias, se a Convenção 
Americana de Direitos Humanos (que assegura o duplo grau de jurisdição de maneira ampla e 
irrestrita) entrou em vigor no ordenamento jurídico interno em 09 de novembro de 1992 – data 
em que foi publicado o Decreto presidencial que determinou seu integral cumprimento (Dec. 
678/92) – e, portanto, em data posterior ao Código de Processo Penal, há de se concluir que 
restou revogada a legislação anterior que com ela era incompatível (lex posterior derrogat 
priori). Em outras palavras, se, no mínimo, o Pacto de São José da CostaRica tem valor de 
lei ordinária, isso significa dizer que o art. 8º, § 2º, ‘h’, do Dec. 678/92, revogou lei ordinária 
anterior que com ele era incompatível, in casu, o revogado art. 594 do CPP.
De se ver que dois foram os fundamentos invocados pelo Relator para admitir a tese de que 
o duplo grau de jurisdição não pode ser tolhido pelo fato de o réu não ter sido preso (embora sua 
prisão tenha sido decretada): 1) o duplo grau de jurisdição no crime tem estatura constitucional; 
2) a incorporação da Convenção Americana de Direitos Humanos ao Direito brasileiro (1992) é 
posterior ao revogado art. 594 do CPP, ou seja, norma superior prepondera sobre norma inferior, 
ou lei posterior derroga lei anterior.
Do julgado também podemos extrair duas importantes conclusões: a) o direito de apelação 
pode ser exercido no âmbito criminal, independentemente do recolhimento do acusado à prisão, 
pouco importando também se ele é primário ou não, portador de bons antecedentes ou não; 
b) nada impede que o juiz, na sentença condenatória, decrete a prisão preventiva do acusado, 
fazendo-o de maneira fundamentada à luz das hipóteses previstas nos arts. 312 e 313 do CPP.6
Consolidando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julga-
mento do HC 88.420, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou em 23 de abril de 
2008 o enunciado da súmula nº 347, segundo o qual o conhecimento de recurso de apelação 
do réu independe de sua prisão. Por consequência, deixou de ter qualquer validade a súmula 
nº 09 do STJ. Além disso, ao editar a súmula nº 347, o STJ passou a reconhecer: o duplo grau 
de jurisdição como garantia do acusado; a impossibilidade de lei ordinária limitar o direito de 
recurso; e a possibilidade de prisão somente quando a decisão for devidamente fundamentada 
com fatos concretos e dentro dos parâmetros do art. 312 do CPP, ou quando transitada em jul-
gado a decisão condenatória.7
Toda essa discussão ganhou ainda mais reforço a partir do novo entendimento da Suprema 
Corte acerca do status normativo de tratados internacionais de direitos humanos. Como visto 
anteriormente, passou o Supremo a considerá-los dotados de status normativo supralegal, do 
que deriva a inaplicabilidade da legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela 
anterior ou posterior ao ato de ratificação.8
Se é este o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do status normativo do 
Pacto de São José da Costa Rica, que expressamente assegura aos acusados o direito ao duplo 
grau de jurisdição (Dec. 678/92, art. 8º, § 2º, “h”), forçoso é concluir que toda a legislação 
infraconstitucional que outrora condicionava o conhecimento da apelação ao recolhimento do 
pelo Tribunal Pleno do Supremo: HC 90.279/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26/03/2009, DJe 157 20/08/2009. Com 
o entendimento de que, previsto o direito ao duplo grau de jurisdição implicitamente na Constituição Federal, 
inválida será a legislação ordinária que imponha como condição de admissibilidade recursal o recolhimento do 
acusado à prisão: STF, Pleno, RHC 83.810/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 200 22/10/2009.
6. Nessa linha: CRUZ, Rogério Schietti Machado. Op. cit. p. 51.
7. ZAPPALA, Amalia Gomes. Súmula 347 do STJ – Fim da inconstitucional escolha entre liberdade e apelação. Boletim 
IBCCrim 187, ano 16. São Paulo: IBCCrim, junº 2008, p. 18.
8. STF, Pleno, HC 87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 118 25/06/2009.
MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1734
acusado à prisão deixou de ter acolhida no ordenamento pátrio. São inválidos, portanto, porque 
não compatíveis com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que assegura aos acu-
sados o direito ao duplo grau de jurisdição, os seguintes dispositivos legais:9
a) Lei nº 7.492/86 (art. 31, caput): nos crimes contra o sistema financeiro nacional pre-
vistos na referida lei e punidos com pena de reclusão, o réu não poderá prestar fiança, nem 
apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver 
configurada situação que autoriza a prisão preventiva;10
b) Lei nº 8.038/90 (art. 27, § 2º): apesar dos recursos extraordinário e especial não serem 
dotados de efeito suspensivo, ao apreciar o HC 84.078, decidiu o Supremo Tribunal Federal que 
ofende o princípio da não culpabilidade a execução provisória de pena privativa de liberdade 
antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar 
do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. De se notar 
que o art. 1072, IV, do novo CPC, revogou os arts. 13 a 18, 26 a 29 e 38 da Lei nº 8.038/90. 
De todo modo, consoante disposto nos arts. 995 e 1029, § 5º, do novo CPC, o recurso extraor-
dinário e o recurso especial continuam desprovidos de efeito suspensivo, pelo menos em regra;
c) Lei nº 8.072/90 (art. 2º, § 3): “em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fun-
damentadamente se o réu poderá apelar em liberdade”;
d) revogada Lei nº 9.034/95 (art. 9º): “o réu não poderá apelar em liberdade, nos cri-
mes previstos nesta Lei”: de se notar que não consta da nova Lei das Organizações Criminosas 
nenhum dispositivo legal expresso quanto à necessidade de recolhimento à prisão para apelar;
e) Lei nº 9.613/98 (revogado art. 3º, caput, in fine): “… em caso de sentença condena-
tória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade”. Em relação ao 
dispositivo em questão, o Plenário do Supremo concluiu não ser caso de inconstitucionalidade 
do art. 3º da Lei nº 9.613/98, mas sim de interpretação conforme a Constituição, para se inter-
pretar que o juiz decidirá, fundamentadamente, se o réu poderá, ou não, apelar em liberdade, 
verificando se estão presentes, ou não, os requisitos da prisão cautelar.11 De todo modo, com o 
advento da Lei nº 12.683/12, o art. 3º da Lei nº 9.613/98 foi expressamente revogado;
f) Lei nº 11.343/06 (art. 59, caput): “nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 
a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de 
bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória”;
g) CPPM, art. 527: “o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se primário 
e de bons antecedentes, reconhecidas tais circunstâncias na sentença condenatória”. A partir da 
decisão do Supremo no HC 88.420/PR, está superado o entendimento constante da súmula nº 
11 do Superior Tribunal Militar, segundo a qual o recolhimento à prisão, como condição para 
9. Segundo Tourinho Filho, todas essas disposições caíram no vazio, não só em face do § 1º do art. 387 do CPP, 
como também pela revogação do art. 594. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 33ª ed. São 
Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 413).
10. No sentido de que a exigência de recolhimento compulsório do condenado para apelar viola os princípios 
constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição, daí por que também se aplica 
ao disposto no art. 31 da Lei nº 7.492/86, que possui redação análoga à do revogado art. 594 do CPP: STF, 2ª 
Turma, 103.986/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 08/02/2011, DJe 37 23/02/2011.
11. STF, Pleno, HC 83.868/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Dje 71 16/04/2009. Concordamos com a assertiva de que o 
magistrado pode decretar a prisão preventiva no momento da sentença condenatória, desde que o faça à luz de 
uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Porém, com a devida vênia, o fato de a prisão preventiva 
ter sido decretada de maneira fundamentada jamais pode servir de óbice ao conhecimento do recurso, sob 
pena de afronta ao duplo grau de jurisdição, previsto expressamente na Convenção Americana sobre Direitos 
Humanos.
TÍTULO 14 • RECURSOS 1735
apelar (art. 527 do CPPM), aplica-se ao réu foragido e, tratando-se de revel, só é aplicável se 
a sentença houver negado o direito de apelar em liberdade.
Certamente, haverá quem diga que tais dispositivos não foram revogadospela nova sis-
temática adotada pelas Leis 11.689/08, 11.719/08 e 12.403/11, sob o argumento de que, por se 
tratarem de leis especiais, deve prevalecer a regra lex specialis derrogat legi generalis, com o 
que não podemos concordar. De fato, como adverte Badaró, quando uma lei especial excepciona 
uma regra geral, o faz diante da inadaptabilidade daquela disciplina comum para as peculiari-
dades dos casos regidos pela lei especial. Obviamente, no caso de uma verdadeira revolução na 
disciplina da lei geral, que passa a seguir um sistema completamente novo, não se pode, pura e 
simplesmente, negar aplicação à nova lei geral, ou melhor, ao novo sistema global às situações 
disciplinadas pela lei especial. Isso porque desaparece, em tal caso, a justificativa de adoção 
do fator de diferenciação.12
Hoje, portanto, independentemente do recolhimento à prisão, ou até mesmo de eventual 
fuga durante a tramitação do recurso, o acusado terá assegurado o direito ao duplo grau de 
jurisdição. O recolhimento do condenado à prisão não pode ser exigido como requisito para o 
conhecimento do recurso de apelação, sob pena de violação ao duplo grau de jurisdição e aos 
direitos de ampla defesa e à igualdade entre as partes no processo.13
Se o conhecimento da apelação independe do recolhimento à prisão, isso, no entanto, não 
significa dizer que o acusado não possa ser preso quando da sentença condenatória. A prisão 
preventiva pode ser decretada, seja no momento da pronúncia, seja no momento da sentença 
condenatória, desde que o magistrado o faça de maneira fundamentada, apontando a presença 
dos pressupostos dos arts. 312 e 313 do CPP, associada à insuficiência das medidas cautelares 
diversas da prisão para assegurar a eficácia do processo.
Pondo fim a essa controvérsia, a Lei nº 11.719/08, que alterou o procedimento comum 
do Código de Processo Penal, revogou, de modo expresso, o art. 594 do CPP, além de revogar 
tacitamente o art. 393, I, constando agora expressamente do art. 387, § 1º, que o juiz, ao proferir 
sentença condenatória, decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, 
imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da 
apelação que vier a ser interposta. A nosso ver, cuida-se de regramento geral, a ser aplicado 
a todo e qualquer processo criminal, sendo inviável que se exija o recolhimento do acusado à 
prisão para que seu recurso seja conhecido. A Lei nº 12.403/11 (art. 4º), por sua vez, revogou 
expressamente os arts. 393 e 595 do Código de Processo Penal.
Se o conhecimento da apelação independe do recolhimento à prisão do acusado, também 
se tem como inválido o revogado art. 595, caput, do CPP, que previa hipótese de extinção anô-
mala da apelação pela deserção, quando o réu fugisse depois de haver apelado, nas hipóteses 
em que o juiz tivesse condicionado o conhecimento da apelação ao recolhimento o cárcere. Nas 
palavras do Min. Joaquim Barbosa, “o art. 595 do Código de Processo Penal institui pressuposto 
recursal draconiano, que viola o devido processo legal, a ampla defesa, a proporcionalidade e 
a igualdade de tratamento entre as partes no processo. […] Ordem concedida para determinar 
que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios proceda ao julgamento do mérito da 
apelação interposta pelo paciente. Somente contra esse futuro julgamento é que eventual recurso 
acusatório poderá ser interposto contra o paciente”.14
12. BADARÓ, Gustavo Henrique. Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas – comentários à 
Lei 12.403, de 04/05/2011. Coordenação: Og Fernandes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 269.
13. STF, Pleno, RHC 83.810/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 200 22/10/2009.
14. STF, 2ª Turma, HC 84.469/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 083 09/05/2008. Em sentido semelhante, pelo 
Pleno do Supremo Tribunal Federal: STF, Pleno, HC 85.369, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 079 29/04/2009. E ainda: 
STF, Pleno, HC 85.961/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 71 16/04/2009.
MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1736
De modo semelhante, também não se pode exigir o recolhimento do acusado à prisão 
para que possa se insurgir contra a decisão de pronúncia. Com a reforma do CPP pela Lei nº 
11.689/08, encontra-se implicitamente revogado o dispositivo do art. 585 do CPP, uma vez que 
o acusado somente deve se recolher ao cárcere se o magistrado assim entender necessário e 
desde que de modo motivado (CPP, art. 413, § 3º).15
O art. 528 do Código de Processo Penal Militar (Será sobrestado o recurso se, depois de 
haver apelado, fugir o réu da prisão) também deve ser considerado não recepcionado diante 
da Constituição de 1988 (princípios do devido processo legal e da ampla defesa), ou, mesmo 
que assim não se entenda, perdeu sua validade diante da incorporação ao ordenamento pátrio 
da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Conquanto o dispositivo do CPPM fale em 
sobrestamento do recurso, que se diferencia de extinção anômala por deserção (CPP, revogado 
art. 595, caput), o fundamento é idêntico: não se pode condicionar o conhecimento do recurso à 
permanência do réu na prisão, mesmo que não seja ele primário ou portador de bons antecedentes. 
Convém destacar que, no Código de Processo Penal Militar, há inclusive disposição expressa no 
sentido de que tratados devem prevalecer sobre as normas previstas no CPPM quando houver 
divergências nos casos concretos (CPPM, art. 1º, § 1º).
3.1.2. Acusados com foro por prerrogativa de função
Pelo menos em regra, acusados com foro por prerrogativa de função não têm direito ao 
duplo grau de jurisdição, aí entendido como a possibilidade de reexame integral da sentença 
de primeiro grau a ser confiado a órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na 
ordem judiciária. Não obstante a previsão expressa do duplo grau de jurisdição na Convenção 
Americana de Direitos Humanos, como a Constituição Federal silenciou acerca do cabimento 
de recursos ordinários nos casos de competência originária dos Tribunais, não poderia o direito 
infraconstitucional instituí-los. Tal conclusão foi firmada pelo Plenário do STF no julgamento 
do RHC 79.785/RJ.16
Tal conclusão não ressoa incongruente, na medida em que, se a prerrogativa de função 
tem o condão de qualificar o julgamento daquelas pessoas que ocupam cargos públicos rele-
vantes (julgadas que são por magistrados com maior conhecimento técnico e experiência, em 
composição colegiada mais ampla), não haveria sentido exigir-se duplo grau de jurisdição, cuja 
essência, além da possibilidade de revisão da decisão proferida por órgão jurisdicional distinto, 
é exatamente a mesma que subjaz ao foro especial, qual seja, o exame do caso por magistrados 
de hierarquia funcional superior, em tese mais qualificados e experientes.17
Logo, se um membro do Ministério Público Estadual praticar determinado delito (salvo 
crime eleitoral), deverá ser processado e julgado no Tribunal de Justiça do respectivo Estado, 
não tendo direito de apelar em caso de decisão condenatória (ou absolutória). Isso, todavia, 
não significa que não possa recorrer, porquanto será possível a interposição de Recurso Ex-
traordinário ou Especial, ou, ainda, se cabível, o habeas corpus constitucional, nas hipóteses 
expressamente previstas nos arts. 102, I, “i”, 105, I, “c”. No entanto, esses recursos extraor-
dinários não correspondem ao denominado duplo grau de jurisdição, na medida em que, por 
15. Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 101.244/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/03/2010, DJe 62 08/04/2010.
16. Para o Supremo, “(…) À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensáveis a viabili-
zar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, 
segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da 
garantia invocada.” (STF, Pleno, RHC 79.785/RJ, Rel. Min. Sepúlveda pertence,j. 29/03/00). Com entendimento 
semelhante: STF, 2ª Turma, RHC 122.806/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 18/11/2014.
17. No sentido de que não se reconhece a incidência do direito ao duplo grau de jurisdição em julgamentos profe-
ridos em ações penais de competência originária dos Tribunais: STJ, 6ª Turma, EDcl no REsp 1.484.415/DF, Rel. 
Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 03/03/2016, DJe 14/04/2016.
TÍTULO 14 • RECURSOS 1737
meio deles, não se admite impugnação da matéria de fato e de direito. Prestam-se, muito mais, 
à tutela da Constituição Federal (Recurso Extraordinário) e da legislação federal infraconstitu-
cional (Recurso Especial).
A decisão proferida pelo Supremo no RHC 79.785, negando a existência do duplo grau 
de jurisdição aos acusados com foro por prerrogativa de função, utilizou como uma de suas 
premissas o status hierárquico que a Suprema Corte emprestava aos tratados internacionais de 
direitos humanos à época, qual seja, o de lei ordinária. Ocorre que, posteriormente, houve uma 
mudança de paradigma por parte do Supremo, que passou a entender que os tratados internacio-
nais de direitos humanos possuem status normativo supralegal, estando abaixo da Constituição, 
porém acima da legislação interna.
Ora, tendo em conta que o duplo grau de jurisdição está previsto expressamente na Con-
venção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 8º, nº 2, “h”), resta saber se esse entendimento 
do Supremo Tribunal Federal negando o direito ao duplo grau de jurisdição não está a merecer 
mudança de posicionamento nos casos em que o corréu sem foro por prerrogativa de função é 
julgado pelos Tribunais em virtude da conexão ou da continência.
De acordo com a súmula 704 do Supremo, não viola as garantias do juiz natural, da ampla 
defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu 
ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados. Da leitura da referida súmula, que 
não faz menção à eventual violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, depreende-se que, 
caso um deputado federal pratique um crime em coautoria com um cidadão que não faça jus 
a foro por prerrogativa de função, ambos poderão ser julgados perante a Suprema Corte. Em 
relação ao Deputado Federal, pensamos que a questão não apresenta maiores problemas. Afinal, 
se a própria Constituição estabeleceu seu foro por prerrogativa de função perante a mais alta 
Corte do País (art. 53, § 1º), não havendo um juízo ad quem que possa viabilizar a aplicação 
do princípio do duplo grau de jurisdição, este não terá o direito de apelar.
Todavia, bem diversa é a situação do coautor ou partícipe. De fato, o que determina o si-
multaneus processus em relação a sua pessoa perante o Supremo é a continência por cumulação 
subjetiva, norma prevista em lei ordinária: Código de Processo Penal (art. 77, I). Ocorre que, por 
força desse julgamento perante o Supremo, o coautor não terá direito de apelar. Fica a dúvida, 
então: poderia uma lei ordinária (CPP, art. 77, I) prevalecer sobre dispositivo que tem status 
normativo supralegal (Pacto de São José da Costa Rica, art. 8º, nº 2, “h”), privando o coautor 
do direito de apelar? Pensamos que não. Destarte, diante do status normativo supralegal dos 
tratados internacionais de direitos humanos, e considerando que a Convenção Americana sobre 
Direitos Humanos prevê o direito ao duplo grau de jurisdição de maneira expressa, caso o coautor 
não tenha foro por prerrogativa de função, impõe-se a separação dos processos, respeitando-se, 
quanto a este, o direito assegurado no art. 8º, nº 2, “h”, do Dec. 678/92.
Esse entendimento acabou sendo rechaçado pelo Plenário do Supremo em Questão de 
Ordem suscitada na Ação Penal nº 470/MG (“Mensalão”). Para a Suprema Corte, nas causas 
de competência originária, não há falar em duplo grau obrigatório de jurisdição, independente-
mente de se tratar de acusado com foro por prerrogativa de função ou mero coautor ou partícipe 
julgado pelo mesmo Tribunal em virtude da conexão ou da continência. Da ponderação entre 
as regras do Pacto de São José da Costa Rica e da Constituição, prevalecem estas, emanadas 
do Poder Constituinte originário.18
No julgamento do processo referente ao “Mensalão”, o Supremo também reconheceu, por 
maioria, o cabimento dos embargos infringentes contra decisão não unânime do Plenário que 
julgar procedente a ação penal, desde que haja pelo menos 4 (quatro) votos divergentes e vencidos 
18. STF, Pleno, AP 470/MG – 1, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 02/08/2012.
MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1738
pela absolvição, nos termos do art. 333, I, do RISTF.19 À primeira vista, sob o argumento de 
que a apreciação dos embargos infringentes pelo próprio Plenário do STF não implica reexame 
do julgado por instância superior, já que os embargos são examinados pelo mesmo órgão juris-
dicional prolator da decisão impugnada – Plenário do Supremo –, poder-se-ia concluir, então, 
que o conhecimento desse recurso não corresponderia ao duplo grau de jurisdição.
No entanto, a despeito da controvérsia entre os Ministros,20 acabou prevalecendo a orien-
tação de que o conhecimento dos embargos infringentes atenderia à exigência do duplo reexame 
constante do Pacto de São José da Costa Rica. Para a maioria dos Ministros, o cabimento dos 
infringentes nas ações penais de competência originária do STF justificar-se-ia pela posição 
singular de cúpula ostentada por esta Corte na organização do Poder Judiciário brasileiro. Cui-
dar-se-ia de decorrência lógica do sistema a exigir que, em não havendo qualquer outra instância 
superior que pudesse ser buscada para plena satisfação da justiça, fosse permitido ao Supremo, 
mediante provocação e antes da formação da coisa julgada, averiguar se cometera eventuais 
equívocos ou ilegalidades na condenação penal por ele imposta em decisão não unânime. Dessa 
maneira, a previsão dos embargos infringentes no STF representaria conformação ao princípio 
da pluralidade de graus jurisdicionais, permitindo ao órgão de cúpula a derradeira oportunidade 
de corrigir erros de fato ou de direito verificados em suas decisões de natureza penal, sobretudo 
porque em jogo o status libertatis. Na visão do Min. Celso de Mello, a regra consubstanciada 
no art. 333, I, do RISTF, buscaria permitir a concretização, no âmbito do Supremo, no contexto 
19. Quando opostos contra decisões proferidas em processo penal de competência originária das Turmas, que têm 
competência para julgar todas as autoridades dotadas de foro perante aquele Tribunal, à exceção do Presidente 
da República, do Vice-Presidente da República, do Presidente do Senado Federal, do Presidente da Câmara dos 
Deputados, dos Ministros do STF e do Procurador-Geral da República (RISTF, art. 5º, I, c/c art. 9º, I, alíneas “j” 
e “k”, ambos com redação determinada pela Emenda Regimental n. 49/2014), os embargos infringentes serão 
cabíveis quando proferidos dois votos minoritários de caráter absolutório em sentido próprio, não se revelan-
do possível, para efeito de compor esse número mínimo, a soma de votos minoritários de conteúdo diverso, 
como, por exemplo, o eventual reconhecimento de prescrição. Nesse sentido: STF, Pleno, AP 863 EI-AgR/SP, 
Rel. Min. Edson Fachin, j. 19/04/2018; STF, Pleno, AP 946/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 30/08/2018. 
Todavia, quando o quórum na sessão da Turma do Supremo estiver incompleto, com, por exemplo, apenas 4 
(quatro) Ministros, e não 5 (cinco), basta um único voto absolutório em sentido próprio para fins de cabimento 
dos embargos infringentes. Ora, se o quórum estava incompleto na sessão, a parte não pode ser prejudicada. 
Impõe-se, portanto, o distinguishing, até mesmo porque a exigência de dois votos absolutórios conduziria, por 
si só, a absolvição do acusado. (STF, Pleno, AP 929 ED-2º julg-EI/AL, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17/10/2018).
20. Para os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, ao regular inte-
gralmente os recursos cabíveisem ação penal originária de competência do Supremo, a Lei nº 8.038/90, além 
de esgotar o rol de medidas processuais voltadas ao reexame dos julgados, teria deixado de dispor sobre os 
embargos infringentes. Logo, este silêncio eloquente deveria ser interpretado no sentido de que a regra regimental 
teria sido revogada pela Lei nº 8.038/90, que seria posterior e teria disciplinado, de modo total, o processo e 
julgamento das ações penais originárias no STF, não prevendo recurso quanto ao julgamento de mérito dessa 
natureza. De mais a mais, como os embargos infringentes em questão seriam julgados pelo mesmo Plenário que 
já havia anteriormente condenado os recorrentes, a reapreciação de fatos e provas pelo mesmo órgão colegiado 
seria indevida e apenas eternizaria o julgamento. Afinal, a razão de ser dos embargos infringentes, nos casos em 
que permitidos, seria propiciar o reexame das decisões proferidas por órgãos fracionários, a possibilitar nova 
decisão por outro órgão, de composição mais ampla. Também não haveria lógica em se admitirem os embargos 
infringentes apenas no âmbito do STF, uma vez que, por exemplo, não haveria semelhante instrumento de 
impugnação no âmbito do STJ. Para além disso, a prerrogativa de foro geraria o crivo de órgão que se presume 
integrado por juízes mais experientes. A maioria, no Colegiado, ao invés de desqualificar o pronunciamento, o 
qualifica, porque revelaria a discussão da matéria. Entreviu ser incoerente ter-se prerrogativa de foro e, proferi-
da a decisão, haver sobreposição de julgamento. Em divergência, os Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, 
Rosa Weber, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello admitiram os embargos infringentes. Para eles, 
enquanto a legislação ordinária contemplaria o cabimento dos embargos infringentes para decisão não unânime 
de recurso em sentido estrito e de apelação (CPP, art. 609), no âmbito do STF, os embargos infringentes teriam 
previsão no art. 333 do RISTF, dispositivo este que não fora expressamente revogado pela Lei nº 8.038/90, sendo 
recepcionado pela Constituição Federal com status de lei ordinária.
TÍTULO 14 • RECURSOS 1739
das causas penais originárias, do postulado do duplo reexame, que visa a amparar direito con-
sagrado na Convenção Americana de Direitos Humanos, na medida em que realizaria, embora 
insuficientemente, a cláusula da proteção judicial efetiva. Sublinhou que o referido postulado 
seria invocável mesmo nas hipóteses de condenações penais em decorrência de prerrogativa 
de foro, formuladas por Estados que houvessem formalmente reconhecido, como obrigatória, 
a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à 
interpretação ou aplicação desse tratado internacional.21
3.2. Princípio da taxatividade dos recursos
Para que a parte possa se insurgir contra determinada decisão judicial, há necessidade de 
se verificar a previsão legal de recurso contra tal decisão, isto é, a possibilidade de revisão das 
decisões judiciais deve estar prevista em lei. Os recursos dependem, portanto, de previsão legal, 
do que se conclui que o rol dos recursos e as hipóteses de cabimento configuram um elenco 
taxativo. Isso porque, segundo a doutrina, “na tentativa de equilibrar as garantias do valor justiça 
e do valor certeza, não se pode admitir que a via recursal permaneça infinitamente aberta, o que 
sacrificaria o princípio da segurança jurídica”.22
Esse instrumento de impugnação de decisões judiciais deve estar expressamente previsto 
em lei federal. Isso porque, segundo o art. 22, inciso I, da Constituição Federal, compete pri-
vativamente à União legislar sobre direito processual. Por isso, os recursos estão previstos no 
ordenamento processual de forma exaustiva, em rol legal numerus clausus.
Daí, todavia, não se pode concluir pela impossibilidade de interpretação extensiva da norma 
processual penal, nem tampouco pela inviabilidade de aplicação analógica, como expressamente 
admitido, aliás, pelo art. 3º do CPP. É exatamente o que ocorre, a título de exemplo, com as 
hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito, previstas no art. 581 do CPP. Há quem 
diga que não é possível a interpretação extensiva do referido rol. Na verdade, o que não se 
admite é a ampliação para casos em que a lei evidentemente quis excluir.
3.3. Princípio da unirrecorribilidade das decisões
Por conta do princípio da unirrecorribilidade (unicidade ou singularidade), pode-se dizer 
que, pelo menos em regra, a cada decisão recorrível corresponde um único recurso. A título 
de exemplo de aplicação desse princípio, o art. 593, § 4º, do CPP, prevê que, quando cabível 
a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da 
decisão se recorra. Portanto, se, no bojo de uma sentença, houver a condenação do acusado em 
relação a um delito e a extinção da punibilidade quanto a outro, tem-se que o recurso cabível 
será o de apelação, ainda que o Ministério Público pretenda se insurgir apenas contra a extinção 
da punibilidade.
Admite-se a interposição concomitante de mais de um recurso contra a mesma decisão, 
desde que tenham a mesma natureza jurídica, o que é bastante comum quando há sucumbência 
recíproca. É o que ocorre, por exemplo, quando o juiz julga parcialmente procedente o pedido 
condenatório formulado pelo Ministério Público, deixando de reconhecer, no entanto, a exis-
tência de uma qualificadora constante da peça acusatória. Em tal hipótese, ainda que haja a 
interposição de duas apelações – uma pelo Ministério Público, objetivando o reconhecimento 
da qualificadora; outra pela defesa, visando um decreto absolutório –, o princípio da unicidade 
será preservado porque os recursos têm a mesma natureza jurídica.
21. STF, Pleno, Ap 470 AgR – vigésimo sexto/MG, Rel Min. Roberto Barroso, j. 18/09/2013.
22. Nessa linha: GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. 
Recursos no processo penal. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 32.
MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1740
Se, em regra, admite-se tão somente uma espécie recursal como meio de impugnação 
contra cada decisão judicial (unirrecorribilidade), é certo que há decisões objetivamente com-
plexas, com capítulos distintos, em que a própria lei prevê o cabimento concomitante de dois 
ou mais recursos. Como exceções ao princípio da unirrecorribilidade, a doutrina costuma citar 
os seguintes exemplos:
a) protesto por novo júri quanto à condenação pela prática de um delito à pena de 
reclusão igual ou superior a 20 (vinte) anos (v.g., homicídio qualificado) e apelação quanto 
ao crime conexo (v.g., estupro): esta hipótese deixou de existir com a entrada em vigor da Lei 
nº 11.689/08, que extinguiu o protesto por novo júri;
b) recurso extraordinário e recurso especial: desde que presentes fundamentos constitu-
cionais e legais que autorizem as duas impugnações, incumbe à parte interpor, simultaneamente, 
ambos os recursos. Nesse caso, é bom lembrar que, na hipótese de o relator do recurso especial 
considerar que o recurso extraordinário é prejudicial daquele em decisão irrecorrível, sobrestará 
o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal, para julgar o extraordinário 
(NCPC, art. 1.031, §2º). Porém, se o relator do recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, 
rejeitar a prejudicialidade, devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça, para o julgamento 
do recurso especial (NCPC, art. 1.031, §3º);
c) embargos infringentes e de nulidade contra a parte não unânime de decisão proferida 
pelos Tribunais de Justiça (ou TRF’s) no julgamento de apelações, recursos em sentido estrito 
e agravos em execução (CPP, art. 609, parágrafo único), e recurso extraordinário e/ou especial 
se houver fundamentos constitucionais e legais que autorizem tais impugnações.
3.4. Princípio da fungibilidade
O princípio da fungibilidade está previsto expressamente no art. 579, caput, do CPP, se-gundo o qual “salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um 
recurso por outro”.
A aplicação deste princípio está condicionada à inexistência de má-fé. Na visão da melhor 
doutrina, para se aferir a boa-fé do recorrente, ou, a contrario sensu, sua má-fé, deve se de-
monstrar que o equívoco do recorrente não foi cometido de maneira deliberada, a fim de obter 
alguma vantagem de ordem processual de seu suposto lapso. A má-fé do recorrente é tida como 
presumida nas seguintes hipóteses:
a) quando não for observado o prazo previsto em lei para o recurso adequado: caso a 
parte venha a interpor o recurso errado, porém o fazendo no prazo legal do recurso adequado, 
presume-se que agiu de boa-fé. Por outro lado, se, a título de exemplo, a parte sucumbente, 
diante da perda do prazo para eventual apelação – 5 (cinco) dias, nos termos do art. 593 do 
CPP –, interpor recurso extraordinário para tentar se beneficiar de seu prazo mais elástico – 15 
(quinze) dias –, afigura-se inviável a aplicação do princípio da fungibilidade, porquanto pre-
sumida sua má-fé;23
b) erro grosseiro: a aplicação do princípio da fungibilidade só é possível quando houver 
dúvida objetiva sobre o recurso adequado, situação em que o ordenamento jurídico tolera a 
interposição do recurso inadequado, desde que dentro do prazo legal do recurso correto. Exem-
plificando, como há dispositivo expresso no CPP acerca do recurso adequado contra a sentença 
definitiva de condenação proferida por juiz singular – apelação (CPP, art. 593, I) –, deve se con-
cluir que não será possível a aplicação do princípio da fungibilidade se, em tal hipótese, houver 
23. Como se pronunciou o STJ, embora seja possível receber os embargos de declaração como agravo regimental, 
quando tiverem caráter manifestamente infringente, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal pressupõe 
a tempestividade do recurso interposto, o que não ocorrera no caso concreto: STJ, 5ª Turma, AgRg nos EDcl no 
Ag 1366827/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 14/06/2011, DJe 28/06/2011.
TÍTULO 14 • RECURSOS 1741
a interposição de recurso extraordinário pela parte prejudicada. Afinal, como a lei é expressa 
acerca do recurso adequado, inexistindo qualquer controvérsia doutrinária ou jurisprudencial 
sobre a matéria, o equívoco cometido pelo recorrente deve ser tido por grosseiro, o que acaba 
por inviabilizar a aplicação da fungibilidade. Na mesma linha, também caracteriza erro gros-
seiro a interposição de recurso de apelação em vez de recurso em sentido estrito contra decisão 
que desclassificou o crime determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal. 
Por isso, concluiu o STJ que a declinação da competência para juízo diverso não caracteriza 
dúvida necessária para autorizar a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, a teor do 
art. 579 do CPP.24 Como se pode perceber, o princípio da fungibilidade não visa resguardar 
a parte do erro grosseiro do profissional, mas tão somente evitar que controvérsias doutriná-
rias e jurisprudenciais quanto ao recurso adequado causem prejuízo ao recorrente.25 Assim é 
que, em caso concreto apreciado pelo STJ, a despeito de não haver previsão legal de pedido 
de reconsideração em habeas corpus contra decisão colegiada, constatado seu nítido caráter 
aclaratório, porquanto tinha como escopo esclarecer a decisão impugnada, tal pedido acabou 
sendo conhecido como embargos de declaração, com base no princípio da fungibilidade, pois 
preenchidos seus demais requisitos de admissibilidade.26 O princípio da fungibilidade só pode 
ser aplicado quando não restar caracterizado erro grosseiro. Por isso, andou mal a 5ª Turma do 
STJ ao admitir a aplicação do referido princípio para conhecer como recurso em sentido estrito 
uma apelação erroneamente interposta contra decisão que rejeitou a denúncia em virtude de 
suposta inépcia.27 Ora, se o próprio CPP estabelece, de maneira clara, que o recurso adequado 
contra o não recebimento (ou rejeição) da peça acusatória é o RESE (art. 581, I), fica evidente 
que não há dúvida objetiva sobre o recurso adequado. Logo, como não há qualquer controvérsia 
doutrinária ou jurisprudencial acerca do recurso adequado, não se pode admitir a aplicação do 
princípio da fungibilidade em tal hipótese, a não ser que se queira admitir que referido princípio 
possa ser invocado sempre que houver equívoco grosseiro do profissional na indicação do meio 
de impugnação escolhido para atacar determinada decisão, tornando inócuo, por conseguinte, 
o pressuposto objetivo de admissibilidade recursal da adequação.
Importante regra pertinente ao princípio da fungibilidade consta do art. 579, parágrafo único, 
do CPP: “se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, 
mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível”. O dispositivo deixa entrever que 
a aplicação do princípio da fungibilidade não pode acarretar a supressão de uma etapa procedi-
mental do recurso adequado, independentemente da instância responsável pelo reconhecimento 
da inadequação da via escolhida. Exemplificando, interposta apelação contra decisão definitiva 
proferida por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo que trata do recurso em sentido 
estrito (CPP, art. 593, II), esta apelação será apreciada pelo respectivo Tribunal. Se, no entanto, 
por força do princípio da fungibilidade, concluir o Tribunal que o recurso adequado não é a 
apelação, mas sim o RESE, deve processá-lo de acordo com o procedimento deste recurso. Isso 
significa dizer que o Tribunal não poderá julgar este recurso de imediato, pois, se o fizesse, 
24. STJ, 6ª Turma, REsp 611.877/RR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17/04/2012. Para o STJ, o acórdão que julga 
recurso em sentido estrito deve ser atacado por meio de recurso especial, configurando erro grosseiro a in-
terposição de recurso ordinário em habeas corpus. Nesse contexto: STJ, 5ª Turma, RHC 042.394/SP, Rel. Min. 
Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/03/2016, DJe 16/03/2016; STJ, 6ª Turma, AgRg no RHC 037.923/SP, Rel. Min. 
Maria Thereza de Assis Moura, j. 20/11/2014, DJe 12/12/2014.
25. Há precedente do STJ (6ª Turma, RHC 26.283/PR, Rel. Min. Haroldo Rodrigues – Desembargador convocado do 
TJ/CE –, julgado em 22/03/2011) entendendo que, com base no princípio da fungibilidade, negada a ordem 
em habeas corpus impetrado perante Tribunal de 2ª instância, recurso em sentido estrito interposto contra tal 
decisão pode ser conhecido como recurso ordinário em habeas corpus, o que, a nosso ver, e com a devida vênia, 
caracterizaria hipótese de erro grosseiro.
26. STJ, 5ª Turma, EDcl no HC 135.211/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 18/05/2010, DJe 14/06/2010.
27. STJ, 5ª Turma, REsp 1.182.251/MT, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 5/6/2014, DJe 11/06/2014.
MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1742
estaria suprimindo importante fase procedimental do RESE, qual seja, o juízo de retratação 
(CPP, art. 589, caput), inexistente na apelação. Destarte, antes de proceder ao julgamento do 
RESE, incumbe ao Tribunal determinar a baixa do recurso ao juízo a quo a fim de que reforme 
(ou mantenha) sua decisão, em fiel observância à regra do art. 579, parágrafo único, do CPP.
3.5. Princípio da convolação
Vimos no tópico anterior que, por conta do princípio da fungibilidade, uma impugnação 
incorreta pode ser recebida e conhecida como se fosse a correta, desde que não evidenciada a 
má-fé do recorrente. Tal princípio não se confunde com o da convolação, por força do qual uma 
impugnação adequada pode ser recebida e conhecida como se fosse outra. Segundo a doutrina, 
essa possibilidade de convolação do recurso visa evitar prejuízo ao recorrente, quando, a despeito 
da adequação da via impugnativa, estejam ausentes no recurso interposto outros pressupostos 
recursais, tais como a tempestividade, a forma, o preparo, o interesse e a legitimidade.28
A título de exemplo, suponha-se que, diante de constrangimento ilegal à liberdadede 
locomoção cometido por juiz de 1ª instância, determinado indivíduo impetre habeas corpus ao 
respectivo Tribunal. Denegada a ordem, abrem-se duas possibilidades: interposição de recurso 
ordinário constitucional para o STJ, nos termos do art. 105, II, “a”, da Constituição Federal; 
ou a impetração de outro habeas corpus, desta feita perante o STJ (CF, art. 105, I, “c”). Nesse 
caso, supondo que o paciente tenha feito a opção pela interposição do recurso ordinário, caso 
o STJ conclua pela intempestividade da referida impugnação, poderá conhecer desse recurso 
como se fosse um outro habeas corpus, o qual não está sujeito a prazo.29
O princípio da convolação também visa beneficiar o acusado, convertendo-se a via impug-
nativa em outra sempre que, processualmente, esta lhe seja mais vantajosa. É o que ocorre na 
hipótese em que, após o recolhimento do acusado à prisão em virtude do trânsito em julgado 
de sentença penal condenatória, seu advogado ingresse com uma revisão criminal pleiteando o 
reconhecimento de nulidade absoluta do processo ab initio pelo fato de o decreto condenatório 
ter sido proferido por juízo absolutamente incompetente. Nesse caso, é plenamente possível 
que o Tribunal competente conheça da revisão criminal como se fosse um habeas corpus, haja 
vista a maior agilidade do procedimento do writ quando comparado com o da revisão criminal.
3.6. Princípio da voluntariedade dos recursos
A existência de um recurso está condicionada à manifestação da vontade da parte, que 
demonstra seu interesse de recorrer com a interposição do recurso. A propósito, o art. 574, 
caput, primeira parte, do CPP, preceitua que os recursos serão voluntários. Prestigia-se, com 
esse princípio, o princípio dispositivo, vinculando-se a existência de um recurso à vontade da 
parte sucumbente.
A possibilidade de recorrer contra uma decisão adversa representa, para a parte, verdadeiro 
ônus. Afinal, diante de uma situação de sucumbência, a parte não está obrigada a recorrer, na 
medida em que o recurso tem como característica fundamental a voluntariedade. Não obstante, 
a despeito de não estar obrigada a recorrer, a parte tem consciência de que, não o fazendo, 
suportará as consequências desfavoráveis da decisão emergente. Daí se dizer que, quanto à sua 
interposição, os recursos configuram um ônus processual.
28. AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 2ª ed. São Paulo: Método, 2010. p. 1.061.
29. No sentido de que, intempestivo o recurso ordinário, a súplica deve ser recebida como habeas corpus substitutivo: 
STJ, 6ª Turma, RHC 26.070/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 22/08/2011, DJe 12/09/2011; STJ, 6ª Turma, RHC 
24.211/ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 31/05/2011, DJe 08/06/2011; STJ, 3ª Turma, RHC 27.290/
MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 22/02/2011, DJe 02/03/2011.
TÍTULO 14 • RECURSOS 1743
Aliás, mesmo nas hipóteses de atuação de defensor público ou dativo, prevalece o princípio 
da voluntariedade dos recursos, o que leva à conclusão de que a falta de interposição de apelo 
em ataque à decisão contrária aos interesses do acusado, por si só, não acarreta nulidade. Cabe, 
portanto, ao defensor dativo, constituído ou nomeado, julgar sobre a conveniência (ou não) da 
interposição do recurso.30
Se a existência do recurso está condicionada à manifestação da vontade da parte, temos 
que, na hipótese de a parte não desejar recorrer contra determinada decisão, abrem-se a ela as 
seguintes possibilidades: a) não interpor o recurso no prazo legal, com a consequente preclusão 
e/ou trânsito em julgado da decisão; b) renunciar ao direito de recorrer; c) concordar com a 
decisão proferida (aquiescência).
3.6.1. Reexame necessário (recurso de ofício ou remessa necessária)31
O art. 574, caput, primeira parte, do CPP estabelece a voluntariedade como regra geral 
dos recursos. Essa regra, todavia, é excepcionada pelo próprio dispositivo, que prevê situações 
de reexame necessário, ou seja, hipóteses em que, ainda que não haja a interposição de recurso 
voluntário pelas partes, deverá o juízo prolator da decisão submeter sua decisão à revisão pelo 
Tribunal competente. Nesses casos, ao final de sua decisão, dirá o Juiz: “Desta decisão recorro 
ex officio. Subam os autos ao Eg. Tribunal, após o decurso do prazo para eventual recurso 
voluntário”.
Por ocasião do advento da Constituição Federal de 1988, houve intensa controvérsia acerca 
da recepção (ou não) do reexame necessário. Muitos doutrinadores manifestaram-se no sentido 
de que, a partir do momento em que a Carta Magna outorgou ao Ministério Público a titulari-
dade da ação penal pública (CF, art. 129, I), não faria mais sentido a existência de um recurso 
obrigatório. Além disso, ao adotar o sistema acusatório, o constituinte deixou claro que, no 
processo penal, há inequívoca divisão de funções, cabendo ao magistrado apenas o julgamento 
da demanda. Ora, a atuação de ofício do juiz de remeter os autos à instância superior em virtude 
do reexame necessário importaria em violação a esse sistema, porquanto haveria o deslocamento 
do magistrado de sua inércia natural.
Acabou prevalecendo, no entanto, a posição contrária. De fato, na visão da Suprema Cor-
te, subsiste a necessidade do reexame necessário nas hipóteses previstas em lei. O fato de ser 
privativa a atribuição do Ministério Público para a propositura da ação penal pública não tem 
o condão de revogar o recurso de ofício, porquanto há necessidade de mecanismos de controle 
da inércia ministerial, tal como ocorre, por exemplo, na hipótese da ação penal privada subsi-
diária da pública.32
Ademais, o reexame necessário só pode ser conceituado como recurso de forma impró-
pria, porquanto falta a ele o pressuposto básico da voluntariedade. Por isso, o recurso de ofício 
30. Com esse entendimento: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 33ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 
2011. p. 473. No sentido de que, por força do princípio da voluntariedade dos recursos, defensor público ou 
dativo não está obrigado a recorrer: STJ, 6ª Turma, HC 105.845/SC, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10/03/2009, DJe 
06/04/2009. Para o Supremo, não há falar em nulidade por cerceamento à defesa quando esta, regularmente 
intimada, deixa de interpor recurso ou apresentar uma das peças processuais: STF, 2ª Turma, HC 93.120/SC, 
Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 08/04/2008, DJe 117 26/06/2008. Na mesma linha: STF, 1ª Turma, HC 82.053/PR, 
Rel. Min. Moreira Alves, j. 20/08/2002, DJ 13/09/2002; STJ, 5ª Turma, HC 187.331/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 
06/09/2011, DJe 21/09/2011; STJ, 6ª Turma, HC 111.393/RS, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira – Desembar-
gadora convocada do TJ/PE –, j. 02/10/2012, DJe 08/10/2012.
31. Para mais detalhes acerca do direito intertemporal que vigora em relação ao recurso de ofício, remetemos o 
leitor ao item “8. Direito intertemporal e recursos”.
32. No sentido de o recurso de ofício ser compatível com a Constituição Federal: STF, 1ª Turma, HC 75.417/DF, Rel. 
Min. Octavio Gallotti, j. 12/08/1997, DJ 20/03/1998.
MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1744
é tratado por grande parte da doutrina como condição necessária à preclusão ou trânsito em 
julgado de uma decisão ou sentença. Assim, enquanto o Tribunal não reexaminar e confirmar 
a decisão, não ocorrerá sua preclusão ou trânsito em julgado. Na dicção da Suprema Corte, “o 
recurso de oficio, embora, a rigor, não seja recurso, quando imposto em lei, devolve a instância 
superior o conhecimento integral da causa, impedindo a preclusão do que decidiu a sentença”.33
O recurso de ofício ou necessário funciona, portanto, como providência imposta por lei 
para que se aperfeiçoe a preclusão ou o trânsito em julgado de determinadas decisões judiciais. 
Em outras palavras, nos casos em que a lei exige o reexame necessário, a decisão não produz 
efeitos enquanto não for confirmada pelo Tribunal. Nessa linha, como prevê a súmula nº 423 
do Supremo, “não transita em julgado a sentença por haveromitido o recurso ex officio, que se 
considera interposto ex lege”.
Essa remessa oficial à instância superior não fere o princípio do contraditório, nem tam-
pouco a alteração do julgado por ela produzida ocasiona prejuízo ao acusado, porquanto, por 
meio do reexame necessário, devolve-se ao juízo ad quem o conhecimento integral da causa, de 
modo que nada que se decidiu na sentença se faz precluso. Essa amplitude do efeito devolutivo 
inerente ao reexame necessário é confirmada, implicitamente, pela súmula nº 160 do STF, que 
veda ao Tribunal o acolhimento de nulidade contra o réu não arguida no recurso da acusação, 
ressalvados os casos de recurso de ofício.34
O recurso de ofício não está sujeito a prazo e, ainda quando não interposto, dele deve 
conhecer o Tribunal a qualquer tempo que os autos lhe cheguem. Ademais, não há necessidade 
de fundamentação, ou seja, o juiz não é obrigado a declinar as razões que o levam a recorrer, 
sendo desnecessária a intimação das partes para arrazoarem o recurso. Nas hipóteses em que 
há previsão legal de recurso de ofício, o reexame da decisão pelo juízo ad quem é obrigatório, 
mesmo diante da interposição de recurso voluntário pelas partes. Nessa linha, segundo o art. 475, 
§ 1º, do CPC, quando houver previsão legal de reexame necessário, o juiz ordenará a remessa 
dos autos ao Tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o Presidente do Tribunal 
avocá-los. Dispositivo semelhante a este consta do art. 496, § 1º, do novo CPC.
O cabimento do recurso de ofício justifica-se, tão somente, contra decisões proferidas 
por juiz singular, sendo inadmissível contra decisões colegiadas (v.g., turmas, câmaras), mes-
mo que em processos de competência originária dos Tribunais. Há previsão legal de reexame 
necessário (recurso de ofício, recurso obrigatório, recurso necessário, recurso anômalo) nas 
seguintes hipóteses:
a) da sentença que conceder habeas corpus (CPP, art. 574, I): parte minoritária da dou-
trina sustenta que essa hipótese de cabimento do recurso de ofício estaria prejudicada em virtude 
da possibilidade de o Ministério Público recorrer contra tal decisão, o que não era admitido à 
época em que o CPP entrou em vigor.35 Se o art. 574, inciso I, do CPP, prevê o cabimento de 
recurso de ofício contra a sentença que conceder habeas corpus, conclui-se, a contrario sensu, 
que não há necessidade de reexame necessário contra a decisão que não conceder habeas cor-
pus, nem tampouco contra acórdão de Tribunal que conceder a ordem no julgamento do writ;
b) da decisão que conceder a reabilitação (CPP, art. 746): a Lei de Execução Penal 
(Lei nº 7.210/84) não revogou o art. 746 do CPP, haja vista que os dispositivos referentes à 
reabilitação são plenamente compatíveis com a LEP;
33. STF, 1ª Turma, HC 68.922/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 24/09/1991, DJ 11/10/1991.
34. Com esse entendimento: STJ, 5ª Turma, HC 22.795/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 05/02/2004, DJ 08/03/2004 p. 
292.
35. Em sentido diverso: STJ, 5ª Turma, RHC 17.143/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 28/11/2007, DJ 17/12/2007 p. 223.
TÍTULO 14 • RECURSOS 1745
c) da absolvição de acusados em processos por crimes contra a economia popular ou 
contra a saúde pública (Lei nº 1.521/51, art. 7º, 1ª parte): referindo-se o dispositivo legal 
apenas a crimes, não há necessidade de reexame necessário na hipóteses de contravenções 
contra a economia popular. Também não se apresenta necessário o recurso de ofício nos crimes 
de tráfico de drogas, porquanto há lei especial sobre o assunto – Lei nº 11.343/06 –, a qual não 
fez qualquer ressalva quanto à necessidade de reexame necessário. Com a supressão do controle 
judicial do arquivamento do inquérito policial (CPP, art. 28, caput, com redação dada pela Lei 
n. 13.964/19), foi tacitamente revogada a hipótese de cabimento do recurso de ofício quando o 
juiz determinava o arquivamento do inquérito nos crimes contra a economia popular ou contra 
a saúde pública (Lei n. 1.521/51, art. 7º, 2ª parte);
d) sentença que conceder o mandado de segurança: de acordo com o art. 14, § 1º, da 
Lei nº 12.016/09, concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo 
grau de jurisdição.
Com a reforma processual de 2008, a doutrina tem entendido que não é mais cabível re-
curso de ofício contra a absolvição sumária no procedimento do júri. Isso porque, ao tratar da 
absolvição sumária, o art. 415 do CPP nada diz acerca da necessidade de reexame necessário. 
Destarte, conclui-se que o art. 574, II, do CPP, foi tacitamente revogado pela Lei nº 11.689/08.
3.7. Princípio da disponibilidade dos recursos
Enquanto o princípio da voluntariedade tem aplicação no momento anterior à própria 
existência do recurso, deixando a critério da parte manifestar (ou não) seu inconformismo com 
a decisão que lhe seja contrária por meio da interposição do recurso, o princípio da disponibi-
lidade é aplicável após a interposição da impugnação, permitindo que o recorrente desista do 
recurso anteriormente interposto.
Não se trata de princípio de natureza absoluta. De fato, o art. 576 do CPP estabelece que 
o Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.
3.8. Princípio da non reformatio in pejus (efeito prodrômico da sentença)
Quanto ao efeito devolutivo dos recursos, há dois sistemas passíveis de utilização: a) siste-
ma da proibição da reformatio in pejus: não se admite que a situação do recorrente seja piorada 
em virtude do julgamento do seu próprio recurso; b) sistema do benefício comum (communio 
remedii): o recurso interposto por uma das partes beneficia a ambas, de forma que é aceitável 
que a situação do recorrente piore em razão do julgamento de seu próprio recurso. Em sede 
processual penal, pode-se dizer que, em se tratando de recurso da defesa, aplica-se o sistema da 
proibição da reformatio in pejus. Por outro lado, na hipótese de recurso da acusação, aplica-se 
o sistema do benefício comum, haja vista a possibilidade de reformatio in mellius.
Por conta do princípio da ne reformatio in pejus, pode-se dizer que, em sede processual 
penal, no caso de recurso exclusivo da defesa – ou em virtude de habeas corpus impetrado em 
favor do acusado –, não se admite a reforma do julgado impugnado para piorar sua situação, 
quer do ponto de vista quantitativo, quer sob o ângulo qualitativo, nem mesmo para corrigir 
eventual erro material.36
36. Concluindo que não é lícito ao Tribunal, na cognição de recurso exclusivo da defesa, agravar a pena do réu, sob 
fundamento de corrigir ex officio erro material da sentença na somatória dos fatores considerados no processo de 
individualização, sob pena de ofensa ao princípio da ne reformatio in pejus: STF, 1ª Turma, HC 83.545/SP, Rel. Min. 
Cezar Peluso, j. 29/11/2005, DJ 03/03/2006. No sentido de que a correção, de ofício, de erro material na sentença 
condenatória, em prejuízo do condenado, quando feito em recurso exclusivo da Defesa, constitui inadmissível 
reformatio in pejus: STJ, 6ª Turma, HC 103.460/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22/08/2011, DJe 
08/09/2011; STJ, 6ª Turma, HC 250.455/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 17/12/2015, DJe 05/02/2016.
MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1746
Para muitos, para além de consectário da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), porquanto serve 
de estímulo à utilização da via recursal, a vedação à reformatio in pejus em detrimento do acu-
sado representa uma decorrência lógica do próprio sistema acusatório, cujo princípio máximo 
vem expresso na fórmula ne procedat judex ex officio, ou nemo judex sine actore. Com efeito, 
se houve recurso exclusivo da defesa, deve o juízo ad quem ater-se ao quanto lhe foi pedido. 
Caso contrário, estaria proferindo uma decisão ultra ou extra petitum, em flagrante violação ao 
sistema acusatório. Daí a vedação à reformatio in pejus.
Sobre o referido princípio, dispõe o art. 617 do CPP, inserido no capítulo que trata do pro-
cesso e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações,que o Tribunal, Câmara 
ou Turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, 
não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. 
Apesar de o art. 617 do CPP dizer quando somente o réu houver apelado, esse princípio não 
é aplicável apenas à apelação. Nesse sentido, basta notar que o art. 626, parágrafo único, ao 
tratar da revisão criminal, também estabelece que não poderá ser agravada a pena imposta pela 
decisão revista.
Portanto, ao Tribunal não é permitido agravar a situação do acusado em recurso exclusivo 
da defesa. Essa reforma para pior só poderá ocorrer na hipótese de haver previsão legal de 
recurso de ofício, em que se devolve ao Tribunal todo o conhecimento da matéria, assim como 
nas hipóteses em que houver recurso da acusação. Neste último caso, há necessidade de que a 
matéria seja expressamente devolvida ao conhecimento do Tribunal pelo recurso da acusação. 
Exemplificando, se, em apelação interposta pelo Ministério Público, este não se insurgir contra 
o regime prisional imposto pela sentença condenatória, dar-se-á preclusão dessa matéria para a 
acusação, motivo pelo qual ao Tribunal não será permitido piorar a situação do acusado, impon-
do-lhe regime mais gravoso, sob pena de violação do princípio que veda a reforma para pior.37
A propósito, em caso concreto apreciado pelo STJ, determinado acusado fora condenado à 
pena de 18 (dezoito) anos de reclusão em regime inicial aberto pela prática do crime de latro-
cínio. O juízo da execução, todavia, determinou o início do cumprimento da pena em regime 
fechado ao argumento de que o regime aberto fora fixado de forma equivocada. Na visão do STJ, 
não há dúvidas de que se trata de erro material, porquanto o acusado condenado por latrocínio 
não poderia cumprir a pena em regime inicial aberto. Todavia, se o MP, como fiscal da lei, não 
interpôs embargos de declaração, a formação da coisa julgada impede que o regime fixado na 
sentença condenatória, ainda que equivocado, seja modificado pelo juízo da execução.38
Na mesma linha, se, por ocasião da sentença condenatória, o juiz não fizer qualquer re-
ferência aos efeitos específicos da condenação listados no art. 92, incisos I, II e III, do CP, 
havendo recurso exclusivo da defesa, não se admite que o juízo ad quem o faça, sob pena de 
violação ao princípio da non reformatio in pejus. Pode se querer objetar que tais efeitos não 
são penas, e o art. 617 do CPP impede apenas o agravamento da pena. Porém, tais efeitos não 
37. Nessa linha: STF, 1ª Turma, HC 90.659/SP, Rel. Min. Menezes Direito, j. 12/02/2008, DJe 055 27/03/2008. No 
mesmo contexto, se constar expressamente do recurso de apelação do Ministério Público que a sua irresignação 
está restrita à modificação da capitulação do delito, devendo, todavia, ser mantida a pena fixada pelo juiz de 1ª 
instância, não se admite a majoração da pena pelo juízo ad quem, sob pena de evidente violação ao princípio da 
non reformatio in pejus. É certo que o efeito devolutivo inerente ao recurso de apelação permite que o tribunal 
o aprecie em exaustivo nível de profundidade. O mesmo não ocorre, porém, no tocante à sua extensão – limite 
horizontal –, que deve se adstringir – sobretudo em se tratando de recurso da acusação – à matéria questionada 
e ao pedido formulado na petição recursal, ressalvada sempre a possibilidade de concessão de ordem de “habeas 
corpus” de ofício. Logo, não se pode admitir que o juízo ad quem agrave a situação processual do acusado sem 
que a própria acusação a tenha almejado. Nessa linha: STF, 2ª Turma, HC 112.382/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, 
j. 04/08/2015, DJe 204 09/10/2015.
38. STJ, 5ª Turma, HC 176.320/AL, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 17/05/2011.
TÍTULO 14 • RECURSOS 1747
são tidos como pena por conta de disposição legal. Na prática, todavia, exercem papel mais 
grave que a própria pena.39
Por força do princípio da non reformatio in pejus, também é defeso ao juízo ad quem 
converter em diligência o julgamento de apelação para fins de determinar a instauração de 
incidente de insanidade mental (CPP, art. 149), sob pena de violação à Súmula nº 525 do STF: 
“A medida de segurança não será aplicada em segunda instância, quando só o réu tenha recor-
rido”. Na visão do Supremo, em recurso exclusivo da defesa, que não requerera a realização do 
mencionado exame, não é lícito sua fixação ex officio pelo juízo ad quem, porque formada a res 
iudicata material quanto à aplicação da pena. Ademais, fosse permitida a substituição da pena, 
reabrir-se-iam as execuções criminais sob o pretexto de existirem causas anteriores à sentença 
a enquadrar muitos condenados na condição de inimputáveis. Nesse caso, como a reprimenda 
já estaria parcialmente cumprida, não seria possível assegurar que a aplicação da medida de 
segurança configuraria reformatio in mellius.40
A vedação da reformatio in pejus não está restrita à quantidade final de pena, porquanto 
não se trata de mero cálculo aritmético, mas sim de efetiva valoração da conduta levada a efeito 
pelo sentenciado. Portanto, a título de exemplo, haverá reformatio in pejus se, no julgamento de 
recurso exclusivo da defesa, o juízo ad quem afastar eventual qualificadora do crime de furto 
tentado, acrescentando, porém, a causa de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, 
§ 1º), ainda que a pena final do acusado (1 ano, 5 meses e 23 dias de reclusão) fique aquém 
daquela fixada na 1ª instância (2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão). Ora, ainda que presentes 
todos os requisitos para a aplicação da majorante do repouso noturno, a ausência de recurso 
da acusação devolvendo a apreciação da matéria ao Tribunal impede o seu reconhecimento ex 
officio, porquanto prejudicial ao acusado.41 
Também haverá reformatio in pejus se o juízo ad quem, por ocasião do julgamento de 
recurso exclusivo da defesa, fixar a pena-base em patamar superior ao quantum fixado pelo 
juízo a quo, pouco importando o fato de haver, ao final, a diminuição da reprimenda total. A 
quantidade da pena final não é o único efeito a permear a condenação. Deveras, o aumento da 
pena-base levado a efeito quando do exame de recurso exclusivo da defesa pode provocar, por 
exemplo, o agravamento do regime prisional inicial. Enfim, se ao Tribunal não é permitido 
agravar, qualitativa ou quantitativamente, a sanção imposta no julgamento de recurso exclusivo 
da defesa, não se pode admitir, in casu, o agravamento da pena-base, ainda que, ao final, o 
cálculo da pena tenha resultado em patamar inferior.42
Assim, em recurso da defesa, sem que haja recurso da acusação, a situação do recorren-
te não pode ser agravada, sendo vedado ao Tribunal até mesmo o conhecimento de matéria 
39. Em relação à mudança de critérios para a fixação do quantitativo da pena quando da utilização do procedimento 
trifásico, o Supremo entendeu que não há que se falar em reformatio in pejus, quando, ao final da fundamentação 
para a definição da pena-base e de aplicação de causa de diminuição de modo divergente na instância ad quem, 
a pena total aplicada tenha sido mantida inalterada: STF, 1ª Turma, HC 101.917/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 
31/08/2010, DJe 26 08/02/2011.
40. STF, 2ª Turma, HC 111.769/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 26/06/2012.
41. STF, 2ª Turma, RHC 126.763/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 1º/09/2015.
42. STF, 2ª Turma, HC 103.310/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/03/2015. Outrossim, caso o Tribunal, na análise de 
apelação exclusiva da defesa, afaste uma das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) valoradas de maneira negativa 
na sentença, a pena base imposta ao acusado deverá, como consectário lógico, ser reduzida, e não mantida 
inalterada. Para o exame das fronteiras que delimitam a proibição de reforma para pior, deve ser analisado cada 
item do dispositivo da pena, e não apenas a quantidade total da reprimenda. Assim, havendo a exclusão de 
alguma circunstância judicial, não deve a pena ser mantida inalterada, pois,